Sentencia Penal Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 60/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

ROLLO SALA 60-11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 51 MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1623-11

SENTENCIA Nº 11/12

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION VIGESIMOTERCERA

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid a veintidós de febrero de dos mil doce

Vistas en juicio oral y público, el día 21 de febrero de 2012, ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública contra Jose Antonio , mayor de edad, con pasaporte italiano número NUM000 ; nacido en Maracaibo (Venezuela) el día 30 de octubre de 1965; hijo de Michele y Midalia ; con domicilio en Milán (Italia), CALLE000 ., NUM001 / NUM002 ; sin antecedentes penales; en prisión provisional, desde el día 8 de febrero de 2011, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen catalina Rey Villaverde y asistido por la Letrado Doña Josefa Cruz González; habiendo actuado el Ministerio Fiscal representada por la Ilma Doña Raquel Sierra Pizarro.

Ha sido ponente de la presente causa el Ilmo Magistrado Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron mediante atestado de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas de fecha 8 de febrero de 2011 por un delito contra la salud pública contra Jose Antonio .

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 C. Penal en relación con el artículo 369.1-5 del mismo texto legal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor, artículo 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se le imponga la pena de nueve años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 578.976 euros; pago de las costas procesales, y debiendo darse a las drogas y a los efectos intervenidos el destino previsto en los artículo 127 y 374 del Código penal y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Por parte de la defensa del acusado calificó los hechos como no constitutivos de delito, y, en el caso de condena se solicitó que se apreciara al acusado la atenuante analógica del artículo 21-7 en relación con el artículo 21-3 y 21-4 del Código penal .

Hechos

ÚNICO.- Sobre las 14,15 horas del día 8 de febrero de 2011, el acusado Jose Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue sorprendido al llegar al Aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo de la compañía Air Europa numero NUM003 , procedente de Lima (Perú), portando debajo de su ropa y adherido al cuerpo con cinta adhesiva, sustancia estupefaciente que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 4.040 gramos y un 75, 9 por ciento de riqueza media (3.066, 36 gramos), que el acusado poseía para su posterior venta entre terceras personas. La sustancia intervenida alcanzaría en el mercado ilícito un valor aproximado de 144.744, 97 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .

Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en numerosas sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el artículo 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el artículo 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia... Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...", aludiendo la referida sentencia a otra resolución anterior de 21-6-2003 cuando afirmaba que "...«desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico».

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, también son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6-92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5-12-1992 que manifestó "que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 5 del artículo 369 del C. Penal . Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano".

Por último, el Ministerio Fiscal sostuvo su calificación de los hechos aplicando al delito descrito del artículo 368, el subtipo agravado previsto en el número 5 del artículo 369.1 del C. Penal , cantidad de notoria importancia. Entendemos que procede aplicar esta agravación al caso concreto que ahora estamos enjuiciando, ya que la persona acusada en este procedimiento portaba en las maletas que llevaba como equipaje y que contenían sustancia estupefaciente, con un peso en cocaína pura superior a los 750 gramos netos señalados por el Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre del 2001, en el que se dice que " 1.- La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el actual número 5 del artículo 369.1 del C. Penal , se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001; 2.- Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del haschís y de sus derivados".

SEGUNDO.- De los anteriores hechos es responsable en concepto de autor el acusado al haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y 28 del C. Penal . Y así lo ha reconocido expresamente en el plenario cuando manifiesta de manera expresa que sabía que traía la sustancia estupefaciente adosada con cinta adhesiva a su cuerpo, y que la transportó a España con la finalidad de su entrega a posteriores personas, manifestaciones estas coincidentes con el contenido del atestado policial levantado al efecto, razón por la que ha de dictarse respecto a él la pena pedida por el Ministerio Fiscal a la que se adhirió la defensa de la acusada.

TERCERO .- A pesar de que la defensa del acusado solicitó en el plenario la apreciación para su cliente de la atenuante analógica del artículo 21-7 del Código Penal en relación con el artículo 21-3 y 21-4 del mismo texto legal , entendemos que no se puede apreciar, por cuanto que, y en relación con la primera de las circunstancias alegadas, no ha quedado acreditado que actuara por estímulos tan poderosos que provocaran arrebato u obcecación, pues el acusado en el plenario hace alusión a que realizó la conducta que ahora se está enjuiciando porque tiene a su madre enferma en Venezuela y tenía que pagar los gastos médicos derivados de dicha enfermedad, lo cual además de no constituir una causa suficiente para realizar dicha conducta, no se ha aportado ningún principio de prueba que lo acredite, aunque sea mínimamente, ni se ha probado que tal circunstancia hubiera influido en el acusado de tal forma que le hubiera provocado dicho arrebato u obcecación del que habla la circunstancia atenuante número 3 del artículo 21.

Y de la misma forma tampoco podemos apreciar la circunstancia número 4 del precepto anteriormente señalado, la confesión por parte del acusado a las autoridades del hecho realizado antes de que hubiera conocido que el procedimiento judicial se dirigía contra él, pues lo único que consta son sus manifestaciones en el acto del juicio oral en el sentido de que había enviado a la Fiscalía un escrito en el que pedía colaborar con las autoridades para identificar a las personas que le ordenaron y encargaron traer la sustancia estupefaciente a España, aportando en el plenario copia de dicho escrito enviado desde el Centro Penitenciario, así como otros documentos de interés que podrían ser esclarecedores para la Policía, al menos para iniciar una investigación, pero que en todo caso, no pueden dar lugar a la apreciación de la atenuante solicitada ya que se han aportado posteriormente al inicio del procedimiento judicial. No obstante, y a la vista de tales datos, esta Sala estima que debe remitirse testimonio de las presentes actuaciones al Juzgado Decano de esta capital para que por el Juzgado de Instrucción se proceda a instruir diligencias por la posible comisión de un delito contra las salud pública respecto a las personas que pudieran ser identificadas en los documentos a los que hemos hecho referencia anteriormente.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer al acusado, y tras recordar que en el presente caso concurre la agravación de notoria importancia, que se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, en el C. Penal vigente tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio, se castiga dicha infracción con una pena de seis años y un día a nueve años de prisión, y a pesar de la cuantía importante de la droga intervenida (más de tres kilogramos netos de cocaína), y del notable perjuicio que podría haberse causado con la distribución de la misma, lo cierto es que la conducta del acusado ha tendido durante el procedimiento y tras su detención a poder colaborar con las autoridades en la identificación de las personas que le supuestamente le facilitaron la droga o que iban a ser presuntamente los destinatarios de la misma en España, facilitando nombre y números de teléfono que, como hemos dicho antes, podrían facilitar la iniciación de una investigación policial; y de ahí que esta Sala estime que la pena a imponer al acusado deba ser la mínima prevista en el artículo 369.1.5 en relación con el artículo 368, esto es, la pena de seis años y un día de prisión, accesorias correspondientes y a la multa que luego se señalará.

QUINTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar a Jose Antonio , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISION , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA DE CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS Y NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (144.744, 97 EUROS) ; y al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales, y dese a los de más efectos intervenidos el destino legal correspondiente.

Conclúyase conforme a las normas legales la pieza de responsabilidad civil del acusado.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid __________________. Repito fe.