Sentencia Penal Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 100/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 5

Rollo: PA 100/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 25 DE MADRID

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 8275/2010

SENTENCIA Nº 11/2012

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 5ª

D. ARTURO BELTRÁN NUÑEZ

D. PASCUAL FABIÁ MIR

Dª. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En Madrid, a 27 de enero de 2012

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la causa del Procedimiento Abreviado número 8275/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública, contra los acusados Sabino , mayor de edad, como nacido el 20 de julio de 1973, súbdito español, con DNI Nº NUM000 , con antecedentes penales, habiendo sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, y privado de libertad desde el 29 de diciembre de 2010, y contra la acusada Coro , mayor de edad, como nacida el 11 de diciembre de 1972, súbdita española, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, y privada de libertad desde el 29 de diciembre de 2010; en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL y los acusados, representado Sabino por la Procuradora María Jesús García Letrado y defendido por la Letrada María del Mar Cano Pico, y la acusada Coro , representada por el Procurador de los Tribunales José Luis Rodríguez Pereita y defendida por el Letrado Santiago Valentín Mauduit García.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas entendió que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño de los artículos 368, 374 y 377 del CP ; de los que serían autores de los artículos 27 y 28 del CP los acusados Sabino y Coro ; como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal concurre en Sabino la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP ; por lo que procedería condenar a éste a una pena de 6 años de prisión y multa de 5.000 euros, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas; comiso de la sustancia, dinero y objetos intervenidos. A la acusada Coro procede imponerle una pena de 5 años de prisión y multa de 5.000 euros, accesoria de inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas; comiso de la sustancia, dinero y objetos intervenidos.

SEGUNDO .- La defensa del acusado, Sabino, habiendo solicitado inicialmente la libre absolución de su defendido, modificó sus conclusiones en el sentido de entender que , dado el reconocimiento de los hechos realizado por el acusado, apreciándose el delito recogido en el artículo 368 CP, concurriría la circunstancia 4ª del artículo 21 del CP de colaboración. Igualmente resultaría de aplicación el apartado 2º del artículo 368 del CP . Asimismo, se solicita la aplicación de la atenuante de drogadicción, como circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, debiéndosele imponer una pena de prisión de 2 años.

La defensa de la acusada Coro, habiendo solicitado inicialmente la libre absolución de su defendida, modificó sus conclusiones en el sentido de entender que, dado el reconocimiento de los hechos por la acusada , apreciándose el delito recogido en el artículo 368 CP, concurriría la circunstancia 4ª del artículo 21 del CP de colaboración. Igualmente resultaría de aplicación el apartado 2º del artículo 368 del CP .

TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado el día 23 de enero de 2012, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud , con ánimo de transmitirla a terceros.

Así, queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte de los sujetos activos de la cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15-4 - 02, 10-4-02, 4-4-02, 27-3-02 etc..), lo que viene plenamente acreditado del reconocimiento que de tal tenencia realizan de forma expresa los acusados, Sabino y Coro, en la declaración que vierten en el plenario. Lo que se ve ratificado por la declaración que en el plenario realiza el Policía Nacional nº NUM002 al reseñar que es el instructor del atestado , y que ratifica el contenido del mismo.

Este Tribunal va a tener en cuenta únicamente varias de las cantidades que han sido objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal, y ello, toda vez que como se infiere de los informes realizados por farmacia, en concreto, los que obran a los folios 354 y ss. , 360 y ss., 363 y ss, en todos ellos consta que nos encontramos ante polvo blanco sin identificar. En concreto la sustancia incautada sobre las 10:05 horas de ese día a Felix de 0,22 gramos, se encuentra sin identificar. Ello sucede igualmente con la incautada a las 10:10 horas a Millán de 0,21 gramos y a las 10:20 horas a Amelia de 0,24 gramos.

Es por ello, que únicamente tendremos en cuenta las restantes cantidades de droga por las que les acusa el Ministerio Fiscal , en concreto , 1 bolsa de plástico con 43,693 gramos de heroína con una pureza de menos del 1 %, lo que daría menos de medio gramo de heroína pura, y 1 bolsa de plástico con 34,7 gramos de cocaína con una pureza del 44 ,5 % lo que daría 15,44 gramos de cocaína pura, así como una bolsita de plástico que contenía 2,954 gramos de cocaína con una pureza del 31,6 %, que da como resultado 0,93 gramos de cocaína pura. Todo ello da en total de 16,37 gramos de cocaína pura y de 0,43 gramos de heroína pura.

Los informes emitidos por la Subdirección general de Inspección y control de Medicamentos de la Agencia Española del Medicamento (folios nº F. 237 y 238 y 346 y 347) , no impugnados por la defensa, dejan constancia plena de ser las sustancias cocaína y heroína con el peso y pureza que se refieren en los hechos probados.

Por su parte, el ánimo que guía al sujeto activo de trasmitir la sustancia a terceros, queda igualmente probado, del propio reconocimiento que en el acto de la vista efectúan los acusados, reflejando cómo iba a destinar parte de la sustancia a terceros. Este reconocimiento de los acusados se ve refrendado por otros claros indicios, pues como enseña la continua y constante jurisprudencia ( Sentencias del T.S. 10-4-02, 23-3-02,... etc) , el ánimo , en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito, puede ser probado mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) el insólito lugar en que se encontraba la droga, en distintos lugares recónditos de la casa b) la cantidad y pureza de la cocaína, así como de la heroína que se posee, que se constata del informe pericial ya dicho, que no es impugnado por las defensas, que hace insólito que pueda ser consumido por una sola persona; c) de la nada despreciable cuantía económica de la cocaína y de la heroína encontrada, que consta en los informes de tasación de la droga obrantes en autos a los folios 244, 349 y 350 , y que tampoco es impugnado por las defensas. Indicios claros y objetivos que no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino del tráfico que se pretendía dar a la cocaína y a la heroína encontradas, refrendando el reconocimiento expreso efectuado por los acusados.

SEGUNDO .- De tal delito resultan responsables en concepto de autores en virtud de lo prevenido en el art. 28 del C.P . el acusado Sabino y la acusada Coro, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y, en concreto, de sus propias declaraciones reconociendo que tenían parte de la droga para su venta a terceras personas. Declaraciones que se ven ratificadas por la vertida por el Policía Nacional que atestigua en juicio cómo encuentran la cocaína y la heroína en la vivienda.

TERCERO.- En la realización del expresado delito ha concurrido en la persona de Sabino la circunstancia modificativa de reincidencia , que agrava la responsabilidad criminal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22. 8° del mismo Código, ya que cuando el acusado comete el delito, ha sido ejecutoriamente condenado por otro hecho de idéntica naturaleza, como está documentalmente acreditado en la causa.

Además, concurre en el mismo la circunstancia atenuante de drogadicción , ya que se está en el caso que prevé el artículo. 21. 2° del CP, toda vez que Sabino es toxicómano, como se desprende del consumo acreditado en el momento de su detención y que obra al folio 127. Se dedica al tráfico en pequeña escala porque necesita de los ingresos que este tráfico le produce para satisfacer sus propias necesidades de una adicción que resulta muy costosa, demostrada inequívocamente por las analíticas que se le realizaron tras su detención en las que dio positivo a la cocaína.

Por su parte, el artículo 66.7° establece que "cuando concurran atenuantes y agravantes, las valoraran y compensaran racionalmente para la individualización de la pena", entendiéndose que en este caso deben quedar compensadas la agravante de la reincidencia con la atenuante de drogadicción.

CUARTO .- Conforme a lo establecido en el artículo 368 del Código Penal ;- los responsables del delito serán castigados -en el caso de las llamadas drogas duras, como sucede con la cocaína y la heroína- con un mínimo de tres años de prisión, y un máximo de seis , al no darse ninguna de las circunstancias agravatorias del artículo 369.

La defensa de los acusados solicitó la aplicación del artículo 368 del CP en su párrafo segundo:"No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

Teniendo en cuenta, que en la aplicación del artículo 368 párrafo segundo del CP, hay que partir de "...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable", la cantidad de cocaína que se encontró en poder de los acusados, no es de escasa entidad. Dicho ello, si descontamos de dicha cantidad , la cantidad que pudiera poseer Sabino para su propio consumo , según éste manifestó en juicio, y según queda constancia de ello en la causa al folio 127, dando resultado positivo a la cocaína en el análisis de detección de drogas de abuso tras su detención, así como la cantidad de droga que fuera para el consumo de Bruno, persona acusada en este causa y que se encontraba en rebeldía al momento de celebración del juicio, y del que únicamente pasamos a referir que al momento de los hechos era consumidor de droga , como consta al folio 128 de la causa, entiende este Tribunal que la cantidad de droga restante era la cantidad destinada al tráfico, que sí puede entenderse como de escasa entidad, en el sentido del artículo 368 párrafo segundo del CP .

Desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, Sabino, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer , siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Según la S.T.S. 103/2011, 17 de febrero (RJ 2011, 1957) , se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador , pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad Superior.

En definitiva, la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación. Pero su constatación, por sí sola , no implicará un obstáculo para valorar si , pese a ese historial delictivo , concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico (cfr. S.S.T.S. 445/2011, 18 de mayo (RJ 2011, 4281); 675/2011, 24 de junio (RJ 2011 , 5130 ), 600/2011, 9 de junio (R.J. 2011, 4660); 625/2011, 3 de junio (RJ 2011 , 4541)).

De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2011, cuando el Código Penal hace referencia a las circunstancias personales del delincuente, está pensando en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales , sus posibilidades de integración en el cuerpo social, siendo factores que exigen modular la pena ajustándola a dichas circunstancias personales. Así, puede afirmarse respecto de las circunstancias personales de Sabino y de Coro , que de las declaraciones prestadas por los mismos a lo largo de la causa , puede inferirse que ambos eran consumidores de sustancias estupefacientes y que vivían o frecuentaban el poblado marginal de Valdemingomez, no constándoles actividad laboral alguna, circunstancias éstas que exigen la modulación de la pena.

QUINTO .- Igualmente, por las defensas de Sabino y de Coro se solicitó en las conclusiones definitivas la estimación de la atenuante del párrafo 4º del artículo 21 del CP sobre la confesión del hecho.

Efectivamente, ha de valorarse la colaboración de los acusados con la recta administración de justicia, reconociendo en el acto de la vista la comisión de los hechos de los que venían acusados, lo que si bien no implica la procedencia de la atenuante de confesión del nº 4 del artículo 21 del Código Penal, por el momento procesal en que se realiza, sí necesariamente , al participar de misma naturaleza, ha de tenerse presente a la hora de ponderar la pena a imponer dentro de los limites del arbitrio judicial en la individualización de la pena.

Por su parte, tampoco puede dejarse de lado que ambos acusados, pese a la posible nulidad de la entrada y registro que se practicó en el domicilio de Valdemingomez tras el que fueron detenidos, y en el que se les incautó la droga, toda vez que se hizo sin el auto de entrada y registro requerido y bajo dudosas justificaciones de necesidad de intervención inmediata, lejos de haberse agarrado a ello, buscando una nulidad por esa vía, reconocen los hechos , quedando probado con ello la realización del delito, circunstancia ésta que también debe ser tenida en cuenta en lo que se refiere a su lealtad procesal.

Es todo ello lo que determina a juicio de esta Sala que se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado la citada pena de prisión de1 año y seis meses, toda vez que dicha circunstancia de confesión no tendrá minoración penal, pues nos encontramos ya en el mínimo de la pena a imponer.

La multa a imponer es la de 2.300 ? visto el peso y pureza de la droga intervenida, así como al valor en el mercado negro de las sustancias intervenidas que resulta del informe de la Dirección General de la Policía unido a las actuaciones al folio 244. Procede la imposición de la pena de quince días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

De conformidad con el artículo 374 CP se decreta el comiso de la droga intervenida a los acusados a los que se dará el destino legalmente previsto.

SEXTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal . Por lo que ha de condenarse a Sabino y a Coro al pago a cada uno de ellos de la mitad de las costas causadas.

VISTOS, además de los citados , los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Sabino como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia y de atenuante de drogadicción, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2300 ?, así como la pena de quince días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Procede el comiso de la droga intervenida y el pago de la mitad de las costas de este juicio.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Coro como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2300 ?, así como la pena de quince días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Procede el comiso de la droga intervenida y el pago de la mitad de las costas de este juicio.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los citados Sabino y Coro todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia , contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.