Sentencia Penal Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 88/2010 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dna. Pilar Parejo Pablos

Magistrados:

Don Nicolás Acosta González

Dna. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintidós de febrero de dos mil doce.

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 145/05 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Dos de Las Palmas, que han dado lugar al Rollo de Sala 88/10, contra D. Jaime Y D. Maximino habiendo sido parte los acusados de anterior mención, representado el primero por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Blat Avilés y asistido por el Letrado Don Carlos Kaehler Romero y representado, el segundo, por la Procuradora de los Tribunales Dona Marina y asistido por el Letrado Don Juan Carlos Winter Althaus, con la intervención de Da Santiaga en calidad de acusación particular, representada por la Procuradora de los Tribunales Dona Eva Olmos Bittini y asistida por el Letrado Don Nadim Antonio Javer Chaar, con intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Da María del Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias 6a y 7a del artículo 250 del Código Penal y como un delito de deslealtad profesional del artículo 467 del Código Penal , del que serían autores los acusados D. Maximino y D. Jaime , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición a los mismos de la pena de tres anos y cuatro meses de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de cuarenta euros, por el delito de apropiación indebida, y la pena de dos anos y seis meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y profesión, por el delito de deslealtad profesional, así como a que indemnicen solidariamente a la perjudicada en la cantidad de 32.154,15 euros, más los intereses legales que de dicha cantidad se deriven, a contar desde el 12 de mayo de 2000, fecha en la que según los acusados la perjudicada cobró el resto de las cantidades que para la protocolización del cuaderno particional tenía derecho a recibir, imponiendo a los acusados las costas del procedimiento.

El Ministerio Fiscal interesó la libre absolución de los acusados, al considerar que los hechos no son constitutivos de delito.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados interesaron la libre absolución de los mismos, interesando, de forma subsidiaria, la defensa de D. Maximino , la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO.- Que senalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Hechos

Son hechos probados, y así se declara expresamente que los acusados Maximino e Jaime , mayores de edad y sin antecedentes penales, actuaban, entre los anos 1998 y 2000, como abogados colaboradores en el despacho de abogados de Cirilo , ya fallecido, en los procedimientos judiciales seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 10 de Las Palmas, concretamente el Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía no 502/1997 sobre liquidación de sociedad de gananciales y el Juicio de Desahucio no 274/1998, bajo la dirección y órdenes de D. Cirilo , al tener éste encomendada la asistencia legal de Dona Santiaga ,

Concretamente, en el Juicio de Desahucio no 274/1998, Don Maximino no tuvo ninguna intervención, y sí Don Jaime , quien, bajo la supervisión y dirección del titular del despacho donde trabajaba, Don Cirilo , Letrado de la Sra. Santiaga , redactó la demanda y los escritos que se presentaron, y, siguiendo también las órdenes de aquel, no impugnó las costas fijadas en dichos autos, al manifestarle D. Cirilo que estaban llegando a un acuerdo global por todos los asuntos tramitados, entre los Letrados de ambas partes.

En el Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía no 502/1997, la intervención de Don Jaime consistió en la presentación de un escrito, que firmó por sustitución, el día 12 de mayo de 2000, en el que, siguiendo una vez más las indicaciones de D. Cirilo , se manifestaba que, completados los pagos pendientes por costas impuestos a Dona Santiaga , se estaba en el caso de proceder a realizar los trámites necesarios para protocolizar el cuaderno particional.

La intervención de D. Maximino en dicho asunto consistió en la redacción de diferentes escritos, bajo la supervisión de D. Cirilo y en su asistencia a una comparecencia, el 28 de junio de 2000, ante el Juzgado de Primera Instancia no 10, en la que, habiendo sido la parte requerida por el Juzgado, se identificaba al autor del anterior escrito, Don Jaime , senalando el Sr. Maximino que estaba autorizado por el titular del despacho y abogado de la Sra. Santiaga .

Dictada resolución, en dicho procedimiento, en la que se acordaba que el Sr. D. Bernardino debía abonar a la Sra. Santiaga la cantidad de 13.350.000 de pesetas, recibió ésta únicamente la cantidad de 8.000.000 de pesetas. El Sr. Bernardino hizo entrega, el 27 de abril de 1999, a Don Cirilo , de un total de 1.800.000 pesetas, cantidades de las que éste dispuso haciendo entrega a D. Maximino de 700.000 pesetas, en concepto de gratificación, por el trabajo llevado a cabo en el despacho, en éste y otros asuntos, sin que conste que el mismo se apropiara o distrajera las cantidades entregadas por D. Bernardino .

El día 1 de octubre de 1999 D. Bernardino hizo entrega al titular del despacho, Don Cirilo , de la cantidad de 1.410.000 pesetas de una minuta de honorarios por el procedimiento de menor cuantía, sin que conste que este dinero fuera recibido por los acusados.

Finalmente, el día 12 de mayo de 2000 el Sr. Bernardino entregó un total de 675.000 pesetas, de las que 300.000 fueron entregadas por el titular del despacho al acusado, Sr. Jaime , por idéntico concepto de gratificación al ya expresado, sin que tampoco en este caso conste que se apropiara o distrajera las cantidades entregadas por D. Bernardino .

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa, plantearon las defensas la prescripción de los delitos por los que se acusa, apropiación indebida y deslealtad profesional. Senalaron que habría transcurrido el plazo de tres anos que exigía el Código Penal, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/10, que modificó los plazos de prescripción, al considerar como fecha de inicio del cómputo la del escrito de 12 de mayo de 2000, en el que se solicita que se accediera a la protocolización del cuaderno particional, y resultando ser el Auto de admisión a trámite de la querella de 3 de noviembre de 2004, con lo que habría transcurrido el referido plazo. Sostienen las defensas que los plazos deberían venir referidos al tipo básico del delito de apropiación indebida, al no concurrir las agravantes que plantea la acusación, ni la de abuso de las relaciones personales ni la cuantía, al no superar la cantidad presuntamente apropiada los 50.000 euros que fija el artículo 250 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se remitió al informe emitido en el mes de abril del ano 2006, considerando, con las defensas, que los delitos estarían prescritos.

La acusación particular se refirió a un Auto dictado por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, obrante a los folios 2038 a 2042, con arreglo al que la deslealtad profesional no podría considerarse prescrita, por entenderla continuada en el tiempo, no solo hasta el 12 de mayo de 2000, sino que se extendería hasta el momento en que recibió los honorarios. Y considerando, en relación al delito de apropiación indebida, que no podría aplicarse al mismo la redacción del Código Penal posterior a la reforma introducida por la L.O. 5/10.

Pues bien, en primer lugar, es preciso senalar, en relación al instituto de la prescripción, que '...La prescripción del delito, regulada como causa de extinción de la responsabilidad criminal ( art. 130.5o CP ) tiene su fundamento, una vez rechazado ampliamente el planteamiento seguido por aquellos autores que la vinculaban a motivos procesales relacionados con la desaparición de las pruebas por el transcurso del tiempo, en aspectos directamente relacionados con la teoría de la pena. Es decir, la fundamentación de la prescripción será diversa en función de cuál sea la teoría de la pena por la que se opte.

Conforme a este planteamiento, el fundamento de la prescripción deberá encontrarse en la falta de necesidad reeducativa- resocializadora de la pena por el hecho cometido a causa del transcurso del tiempo, si se considera que la pena tiene una función estrictamente preventivo-especial; en la falta de necesidad preventivo-general, pues el transcurso del tiempo impediría que la imposición y ejecución de la pena pudiera llegar a producir efecto disuasorio alguno (prevención general negativa); o en la falta de necesidad de estabilización normativa (prevención general positiva), a causa del propio transcurso del tiempo.

Dicho esto, para computar el «dies ad quem», es decir, cuándo se interrumpe la prescripción, el principio general es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena (art. 132.2). ..' ( STS 21 noviembre 2011 ).

En cuanto al delito de apropiación indebida, es evidente y así lo admite también la acusación particular, que solo la aplicación del artículo 250 del Código Penal , impediría tener prescritos los hechos denunciados, al preverse, en la redacción del Código Penal de 1995, anterior a la reforma introducida por la L.O. 5/10, y aplicable al caso, por resultar ley penal más favorable, un plazo de prescripción de tres anos para los restantes delitos menos graves, como sería el caso de la apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249, ambos del Código Penal , castigado con la pena de prisión de seis meses a tres anos.

No entiende la Sala que, en el presente caso, y al margen de lo que a continuación se expondrá sobre el delito de apropiación indebida que se imputa a los acusados, concurran las agravantes por las que se formula acusación. Así, en primer lugar, en cuanto a la agravante prevista en el apartado 6o del artículo 250.1; 'Revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia', es preciso senalar que debe también aplicarse la regulación anterior a la reforma, por ser más favorable, como se ha dicho, en cuanto al instituto de la prescripción, con arreglo a la Disposición Transitoria Primera, apartado segundo de la L.O. 5/10 ; 'Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta Ley', de tal forma que el límite económico, para la aplicación del tipo básico, debe fijarse en 36.000 euros, tal y como hasta ahora senalaba la jurisprudencia.

No puede mantenerse, como pretende la acusación, la aplicación de la agravante porque la suma apropiada exceda de los 2.000.000 de pesetas, que era la establecida por la Jurisprudencia al tiempo de producirse los hechos para aplicar el subtipo agravado, tal límite no sería aplicable en este caso porque no supera la cuantía de 36.000 euros, que constituye el límite jurisprudencial vigente con arreglo a la regulación aplicable al presente caso.

Ya el Tribunal Supremo defendía la aplicación del nuevo criterio jurisprudencial con efecto retroactivo por ser más beneficioso para el reo, concretamente, en la Sentencia de 12 de noviembre de 2010 ; '...En primer lugar, porque se trata de un proceso vivo, pendiente de recurso de casación, y es posible directamente la aplicación del nuevo criterio. No sucedería así si se tratase de una sentencia firme y se interesase la revisión de la misma pues nuestra Jurisprudencia ha establecido que la modificación del alcance de la norma penal favorable en base a un cambio en la Jurisprudencia no tiene efecto retroactivo cuando se trate de casos que han concluido ya por sentencia firme. Por otra parte, este criterio ha sido ya aplicado conforme al Acuerdo de Sala General de 25/10/05 EDJ2005/171169 en caso análogo, como sucede en los delitos contra la Hacienda Pública, acordándose:" es aplicable el principio de retroactividad de la Ley penal más favorable a los delitos contra la Hacienda Pública, en relación con la elevación de la cuantía defraudada". Por último, incluso el tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos, ano 1998, y la decisión de elevar la cuantía para apreciar el subtipo agravado no es obstáculo para la estimación parcial del motivo pues ya nuestro Acuerdo de 26/04/91 preveía en relación con el Código Penal de 1973 EDL1973/1704 la agravante específica a partir de 2.000.000 de pesetas y la muy cualificada a partir de 6.000.000 de pesetas ( artículo 529.7 C.P . EDL1995/16398 1973). Publicado el Código de 1995 ya no concurre esta distinción, luego hay que entender aplicable la cantidad superior...'.

En cuanto a la agravante prevista en el apartado 7o, del artículo 250.1, por el que también se formula acusación, senala el Alto Tribunal, en relación a su aplicación al delito de estafa, y referido al ámbito de las relaciones laborales, que no basta la existencia de este vínculo laboral para la apreciación de la agravante, aunque puede derivar de las mismas; "...limitándose a aquellas que se mueven dentro de una específica relación laboral que implicaba confianza de la empresa para manejar caudales, efectos, documentos..."( STS 1788/02, de 28 de octubre ). En el caso de autos fuera de la relación profesional existente que es lo que justifica que se puedan dar este tipo de conductas, nada hay que permita hablar de una mayor confianza por cualquier otra circunstancia, es más, la propia Sra Santiaga senaló en el juicio oral que dicha relación personal sí existía con el director del despacho, el Sr. Cirilo , a quien conocía de hacía varios anos, pero en ningún caso con los acusados, hasta el punto de que no conocía al Sr. Jaime y al Sr. Maximino lo había visto en una sola ocasión, con lo que es evidente que no concurren las agravantes y deben entenderse prescritos los delitos de apropiación indebida por los que se acusa.

No sucede lo mismo, sin embargo, con el delito de deslealtad profesional que, a juicio de la Sala, y coincidiendo con lo resuelto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en su Auto de fecha 10 de junio de 2010 , no puede entenderse prescrito, por los motivos expuestos en el mismo y que aquí reproducimos, 'Y, en cuanto el delito de deslealtad profesional previsto y penado en el artículo 467.2 del Código Penal (con penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro anos), es claro que su plazo de prescripción (de acuerdo con el artículo 33.3.b ) y 131.1, párrafo 4o, del Código Penal ) es de cinco anos. ...

...Así es, consideramos que el acto de deslealtad profesional se produciría no tanto por la falta de impugnación de la tasación de costas practicadas en el juicio de desahucio, sino porque, pese a que dona Santiaga (defendida en el juicio de desahucio por el Letrado Sr. Jaime y en el Juicio de Menor Cuantía por el Letrado Sr. Maximino ), no había percibido aun 5.350.000 pesetas que le restaba que cobrar de su exesposo, don Benito (según la sentencia dictada en el referido juicio de menor cuantía, por la que se adjudicaba un local al Sr. Benito , previo pago a aquélla de la cantidad de 13.350.000), el escrito presentado por el Sr. Jaime en el Juicio de Menor Cuantía dio lugar a que se dictase providencia de fecha 31 de mayo de 2000, por la que se acordó la adjudicación del local al Sr. Benito y que se procediese al otorgamiento de la correspondiente escritura pública, resolución que no fue impugnada por el Letrado Sr. Maximino .

Por tanto, no habiendo transcurrido desde la presentación del referido escrito (12 de mayo de 2000) hasta la interposición de la querella (30 de julio de 2004) el plazo de cinco anos previsto legalmente para la prescripción del delito de deslealtad profesional imputado al Letrado Sr. Marco Antonio , procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Santiaga contra el auto de fecha 6 de julio de 2007, dejando sin efecto el pronunciamiento del indicado auto relativo a la estimación de la prescripción de dicho delito'. De esta forma, no puede entenderse prescrito el delito de deslealtad profesional que, únicamente en relación al procedimiento de menor cuantía, se imputa a los acusados, sí, por el contrario, el que deriva del procedimiento de desahucio, y el delito de apropiación indebida por el que también son acusados.

SEGUNDO.- En cualquier caso, al margen de la prescripción parcialmente estimada, lo cierto es que no se entienden acreditados los ilícitos penales por los que se formula acusación, procediendo su análisis por separado, al ser dos los procedimientos en los que se atribuyen conductas presuntamente delictivas a los acusados.

Común a ambos procedimientos es la circunstancia de estar desarrollando su labor de Letrados, ambos acusados, durante la tramitación de los mismos, en el despacho del Letrado D. Cirilo , hoy fallecido, afirmando ambos acusados, en relación a su labor, que eran meros pasantes. Ambos senalaron que habían finalizado la carrera en el ano 1996, y que se limitaban a cumplir las órdenes dadas por el Letrado titular, D. Cirilo , ratificando dicho extremo los testigos que declararon en el Plenario, también Letrados, que trabajaron en el referido despacho entre los anos 1998 y 2000.

Así, en primer lugar, explicó el acusado, Sr. Jaime , el funcionamiento del despacho en el que trabajaban, manifestando que se había colegiado tan solo dos anos antes y que, por la forma de trabajar del su titular, D. Cirilo , hoy fallecido, no tenían autonomía a la hora de tomar decisiones en el despacho, en cuanto al parecer, era el Letrado propietario del mismo, quien supervisaba todos los asuntos que allí se despachaban. Anadió que las decisiones finales siempre eran de aquel pero que, en cualquier caso, fue él quien redactó la demanda del juicio de desahucio y que le pareció correcta y procedente dicha demanda, si bien ésta no prosperó en el Juzgado, resultando desestimada mediante una Sentencia que el acusado calificó de paupérrima, se interpuso el correspondiente recurso de apelación del que finalmente se desistió, al revocarse la administración que inicialmente se había concedido a la Sra. Santiaga y anadió que desconocía el importe de las minutas, ya que también sobre éstas era el Sr. Cirilo el que tenía un control absoluto y sin que se hubieran impugnado las costas también por indicación del Sr. Cirilo , al comentarle éste que estaban llegando a un acuerdo en cuanto a los numerosos asuntos que en el despacho se llevaban a la Sra. Santiaga .

Tanto el acusado Sr. Maximino , como el resto de Letrados que trabajaron durante esos anos para el Sr. Cirilo , corroboraron esta forma de trabajar. Así, el Sr. Maximino anadió en este sentido que las negociaciones sobre las minutas siempre las llevaba el titular del despacho. En la misma forma la testigo, Dona Africa , quien manifestó haber desarrollado tan solo una labor de pasante en el despacho, resultando ser Don Cirilo quien le supervisaba los escritos, le decía el contenido, y anadiendo que, en ocasiones, ni siquiera firmaba ella los escritos que elaboraba, sino que lo hacía otro companero, manifestando haber visto a D. Maximino llevar escritos a D. Cirilo para su supervisión. Senaló, al igual que los acusados, que no recibían honorarios sino lo que ellos llamaban gratificaciones, reconociendo haber firmado dos talones, obrantes a los folios 1241 y 1242, que posteriormente endosó al Sr. Cirilo , por indicación de éste, al comentarle que era en relación a unas subvenciones que recibía por unas plataneras de su propiedad, afirmando el Sr. Cirilo que no le causaría ningún perjuicio.

Igualmente, la Letrada Da Visitacion , quien empezó a trabajar en el ano 1999 hasta el fallecimiento de D. Cirilo , definió la labor de todos los que estaban en el despacho como pasantes, considerando ella que todos los procedimientos eran de Cirilo y él los asignaba, los supervisaba e incluso decidía cuando se recurrían, llegando la testigo a firmar dos escritos de los autos de menor cuantía objeto de la presente causa, pero afirmando desconocer su contenido. Reconoció la letra del D. Cirilo en la minuta, obrante al folio 1240, por importe de 1.410.000 pesetas, firmada por aquel, explicando como era él mismo quien cobraba todas las provisiones de fondos o minutas, independientemente de quien firmara el recibo. Describió como mecánica habitual del despacho que los escritos fueran firmados por quienes no habían participado en su elaboración y que en un mismo asunto intervinieran distintos pasantes, siempre bajo la supervisión del Letrado titular.

En el mismo sentido, el testigo, también Letrado, D. Laureano explicó como el Sr. Cirilo supervisaba los escritos y el Letrado Sr. Justino , quien detalló como supervisaba aquel las demandas y escritos, redactaba las minutas, decidía las cantidades a cobrar y las cobraba él, sin que diera a los pasantes una retribución fija.

De esta forma, lo primero que se pone en duda por las defensas es que los acusados detentaran el encargo de actuar profesionalmente en defensa de los intereses de Dona Santiaga , al manifestar ambos que dichos intereses habían sido encomendados a D. Cirilo y sólo en ocasiones firmaban ellos escritos o se personaban en el Juzgado pero siempre bajo la dirección de aquel.

Los testigos de la acusación, Dona Santiaga y D. Jesús Manuel , mantuvieron lo contrario, esto es, que tras llevar el divorcio de aquella y D. Bernardino , el Letrado, Sr. Cirilo , les comentó que estaba enfermo y no se iba a hacer cargo de los nuevos asuntos, por lo que presentó al Sr. Jesús Manuel a los dos acusados. También declaró en dicho sentido Dona Santiaga , a quien, por residir en Nueva York, el Sr. Cirilo se lo dijo por teléfono, considerando ella que, desde el ano 1998, los acusados, y no el Sr. Cirilo , eran sus Letrados. Dicha declaración se contrapone a lo manifestado por los acusados, tanto en el Plenario como en el Juzgado de Instrucción, quienes negaron llevar la representación de Dona Santiaga , limitándose a actuar siempre bajo la supervisión del Sr. Cirilo y con arreglo a lo ordenado por éste. Cierto es que Dona Santiaga otorgó un poder a favor de ambos, según reconocieron, pero también fue, senalaron, a instancia de D. Cirilo , ante la posibilidad de alcanzar algún acuerdo extrajudicial, por encontrarse aquella en Nueva York. Resulta sumamente relevante, a estos efectos, el fax obrante al folio 1243 de las actuaciones, Tomo III, cuya autoría reconoce Dona Santiaga y que, pese a estar fechado en el mes de mayo de 1999, fecha en la que, según ésta, ya D. Cirilo se había desentendido de sus asuntos, dirige precisamente a D. Cirilo , interesándose por el procedimiento de liquidación y, en concreto, por la subasta del restaurante, sin que en ningún momento mencione a los Letrados que, presuntamente, y según sus manifestaciones, habían asumido su representación.

Para la Sala resulta determinante, además, la prueba testifical, ya analizada, del resto de Letrados colaboradores del despacho, quienes, como se ha expuesto, explicaban la labor de absoluta supervisión y control que llevaba a cabo el Sr. Cirilo , que suponía el cobro de todos los ingresos que se hacían en el despacho, al margen de quien firmara los recibos, y decidía tanto el contenido de los escritos a presentar como de las resoluciones que debían ser recurridas. En concreto, senaló la testigo Dona Visitacion , en relación a este asunto, que en ningún momento conoció ella a la Sra. Santiaga y que a su hermano sí lo vio en dos o tres ocasiones en el despacho pero que nunca vio que se entrevistara con ningún pasante sino siempre, directamente, con el Sr. Cirilo , identificando, como ya se ha dicho, la letra del Sr. Cirilo en la minuta obrante al folio 1240 de la causa (Tomo III).

Siendo así, difícilmente puede atribuirse a los acusados la conducta ilícita que se les imputa, cuando además su intervención en el procedimiento de menor cuantía se limitó, en el caso del Sr. Jaime , a firmar por sustitución, el escrito de 12 de mayo de 2000, en el que afirmaba haberse completado los pagos pendientes a Dona Santiaga , por los pagos de los honorarios por dos cuentas juradas anteriores y de las costas del procedimiento de desahucio, y, en el caso del Sr. Maximino , a redactar varios escritos, siempre bajo la supervisión del Sr. Cirilo y a comparecer el día 28 de junio de 2000, junto al Letrado del Sr. Benito , en el Juzgado, refiriendo en la comparecencia, en relación a la identificación de la firma obrante en el documento de 12 de mayo, que pertenece a su companero D. Jaime , y que estaba autorizado por el titular del despacho y abogado de la Sra. Santiaga , afirmando que por el despacho se habían recibido los honorarios y las cantidades objeto de este procedimiento, y que solo faltaban por cobrar el Perito y el Contador Partidor dirimente. En el mismo sentido, el 19 de enero de 2001, el Sr. Maximino presenta escrito en el Juzgado en el que se refiere a sus actuaciones anteriores refiriendo que en todo momento actuó siguiendo expresas instrucciones del titular del despacho, D. Cirilo .

Tampoco de la circunstancia, reconocida por ambos acusados, de haber recibido sendos cheques firmados por D. Bernardino , puede desprenderse el delito de apropiación indebida que se les imputa. Una vez más, es la propia mecánica del despacho en el que trabajaban la que plantea serias dudas a la Sala sobre el conocimiento que los acusados podían tener sobre el origen de los talones y sobre su relación con los procedimientos que cada uno llevaba. Concretamente, y en relación a los autos de menor cuantía, endosa dos de los talones la testigo Dona Africa y no puede determinarse la relación de los pagos con actuaciones concretas en dicho procedimiento, manifestando todos los Letrados que declararon en el Plenario que las remuneraciones no tenían por qué corresponderse con un procedimiento determinado y que en numerosas ocasiones los escritos eran firmados por Letrados distintos de los que los habían elaborado, así lo declararon tanto D. Teodosio como Dona Visitacion .

TERCERO.- Entrando en el análisis de cada uno de los procedimientos, en lo que se refiere al procedimiento de desahucio 274/98, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 10 de Las Palmas, únicamente se acusa, por su actuación en dicho asunto, a Jaime , lo cierto es que no se desprende, de los hechos descritos en el escrito de acusación, la comisión de un delito de apropiación indebida, al no describir la distracción o apropiación de suma alguna por parte del Letrado interviniente, D. Jaime , considerando la acusación particular que los hechos serían presuntamente constitutivos de un delito de deslealtad profesional, que se habrían concretado en la interposición de una demanda de desahucio por precario que carecía de cualquier tipo de fundamento, dadas las circunstancias del caso, y la falta de impugnación de unas costas presentadas de contrario que, según la acusación particular, perjudicaban gravemente los intereses de Dona Santiaga .

Pues bien, no se aprecia tampoco por la Sala que dicho actuar sea constitutivo del delito de deslealtad profesional descrito en el artículo 467 del Código Penal .

En primer lugar, y al no concretar la parte el apartado del citado precepto que entiende aplicable, lo que es cierto es que no está acreditado que, en los presentes autos, el acusado hubiera aconsejado a la parte contraria, o hubiere actuado guiado por ésta, en cuanto declaró el propio Sr. Bernardino en el Plenario y no hizo manifestación alguna en dicho sentido.

En cuanto al segundo de los apartados del artículo 467, tampoco se desprende de lo actuado que el acusado haya perjudicado de manera manifiesta a su cliente.

Sentado lo anterior, no puede considerarse que la interposición de la demanda de desahucio por precario en un caso como el de autos constituya el ilícito penal que se imputa al acusado, al no desprenderse, de la prueba practicada, que éste la interpusiera a sabiendas de que la misma no fuera a prosperar o fuera absolutamente inviable. Por el contrario, manifestó éste en el juicio oral que estudió el asunto y que existían supuestos en los que no ostentando el ocupante del inmueble, la condición de administrador, había prosperado la demanda de desahucio por precario, al carecer de título para poseer, aún siendo propietario del inmueble, explicando que se desistió del recurso al perder Dona Santiaga la condición de administradora.

Del mismo modo, detalló que no se recurrieron las costas al manifestarle el director del despacho que se encontraban en negociaciones con la otra parte para tratar de llegar a un acuerdo en los procedimientos que les llevaban.

Dicha explicación resulta lógica y, con arreglo a la testifical practicada, se corresponde con la mecánica del despacho de D. Cirilo y con el elevado número de asuntos e intervenciones que, desde el ano 1992, llevaban a la pareja. El Tribunal Supremo, en Sentencia num. 1326/2000, de 14 de julio EDJ2000/18351 senala que, "la razón de la incorporación del precepto en la Ley Penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, en el sentido de palpables, patentes, palmarias u ostensibles, ya que, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho Penal, los comportamientos ilícitos en el desempeno de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional, bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeno por culpa, apreciada por la jurisdicción de dicho orden, en donde se repararán los perjuicios ocasionados en su caso", En el mismo sentido también la Sentencias del TS num. 2173/2001 de 16 de noviembre EDJ2001/46583 y ROJ STS 8941/2001 de 16 noviembre). 'Además, el resultado consistente en el dano real y manifiesto puede no ser exclusivamente económico, ya que al abogado se le pueden encomendar intereses de carácter personal, por lo que habrá de entenderse también como la pérdida de un derecho o posición ventajosa en una determinada situación, que ya se encontraban en el patrimonio del cliente antes que la acción u omisión del abogado provocara su desaparición'. Así, desestimada la demanda de desahucio, ninguna pérdida de derecho o posición ventajosa se le produjo a Dona Santiaga , dicha acción, encaminada a recuperar la posesión del local, fue desestimada y los gastos derivados de las costas devengadas, podrían ser objeto, en su caso, de un procedimiento civil, pero en ningún caso constitutivas del ilícito penal que la parte pretende. Explicados también por el acusado, Sr. Jaime , los motivos por los que no se impugnaron las costas en cuestión, al estar llegando a otros acuerdos con el Sr. Bernardino , lo cierto es que tampoco en este caso se aprecia el delito previsto en el artículo 467 del Código Penal , por las circunstancias ya expuestas.

CUARTO.- En cuanto al procedimiento de menor cuantía 502/97, en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales de Dona Santiaga y Don Bernardino , en este caso se imputan a ambos acusados la comisión de los ilícitos penales de apropiación indebida y deslealtad profesional que, con arreglo a la prueba practicada, tampoco pueden entenderse acreditados.

En primer lugar, en relación al delito de apropiación indebida por el que se formula acusación. Senala el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 31 de diciembre de 2008 que; es doctrina de esta Sala, como son exponentes las sentencias 12.5.2000 EDJ2000/14374 , 19.9.2003 EDJ2003/130296 , 2.11.2004 EDJ2004/174170 , 8.6.2005 EDJ2005/108810 , 18.10.2005 EDJ2005/171718 , 11.4.2007 EDJ2007/36110, que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio EDJ2000/15651 que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93 EDJ1993/5198 , 1.7.97 EDJ1997/5394).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Es cierto, como afirmó en su informe la acusación particular, que el Tribunal Supremo, en la STS. 147/2006 de 6.2 , remitiéndose a la STS. 153/2003 de 8.2 , indicaba que "empero el acusado (abogado) no tenía derecho a quedarse con dinero recibido con la finalidad de entrega a otra persona, aunque, ciertamente, tuviera un derecho de crédito, si bien no protegido por un derecho de retención similar a los que están recogidos en los artículos 1600 y 1780 del Código Civil a favor respectivamente de quien haya hecho una obra en un bien mueble mientras no se le pague, y del depositario para que se le abone lo que le sea debido en razón del depósito. Por lo tanto, la conducta enjuiciada ha consistido en una apropiación. Y también existió el elemento subjetivo de querer el agente quedarse con lo que sabía no era suyo", de tal forma que la conducta imputada a los acusados podría constituir, de haberse acreditado, el delito de apropiación indebida por el que se formula acusación. Sin embargo, los motivos expuestos en el fundamento que antecede impiden tener por acreditada la apropiación. Como ya se ha expuesto, la única intervención del acusado D. Jaime , en el procedimiento de menor cuantía, es la firma de un escrito, por sustitución, en el que pone de manifiesto que se han satisfecho todas las cantidades debidas por D. Bernardino , escrito que, según refirió en el Plenario, hizo por indicación de D. Cirilo , y desconociendo el origen del pago efectuado por dichas fechas, por el Sr. Bernardino , extremos ambos que, con arreglo a la prueba practicada y, fundamentalmente, por la testifical del resto de Letrados del despacho, debe considerarse acreditado. Lo mismo puede decirse en cuanto a la intervención del acusado Sr. Maximino , que recibe también otro pago por el mismo concepto y cuya intervención se limita a una comparecencia en la que ratifica lo expuesto por el Sr. Jaime , pero en la que expresamente senala que actua por mandato del director del despacho. Las declaraciones de los testigos propuestos de contrario, Don Jesús Manuel y Dona Santiaga , trataron de poner de manifiesto una dirección del asunto que, a juicio de la Sala, no se correspondía con la realidad, tratando de desvincular a D. Cirilo de cualquier intervención posterior al ano 1998, pese al fax, al que ya hemos hecho referencia, en el que Dona Santiaga recrimina a Don Cirilo la gestión en la llevanza de los asuntos. Tampoco la declaración de D. Benito resultó concluyente en cuanto sí afirmó, como ya obra en autos, que entregó cinco talones por valor de 1.800.000 pesetas, porque habían llegado a un acuerdo con su abogado, y que parte del dinero se lo entregó en efectivo a su Letrado, constando una minuta escrita por el Sr. Cirilo , el 22 de septiembre de 1999, en el que se tasan en 1.410.000 pesetas los honorarios del juicio de menor cuantía, entregándose dicha cantidad el día 1 de octubre de 1999, tal y como manifestó el testigo D. Bernardino y el propio acusado, D. Maximino . Constando igualmente la existencia de un cheque, firmado por D. Jesús Manuel , el día 12 de mayo de 2000, cheque que fue ingresado por el acusado Sr. Jaime , según él mismo manifestó si bien senalando que desconocía que había sido emitido por aquel pensando que, como era lo usual en el funcionamiento del despacho, era una gratificación del Sr. Cirilo .

En este sentido, el ejercicio de la profesión de abogado en régimen de colaboración con otros letrados, entendida dicha colaboración en sentido amplio, puede ejercitarse en régimen estricto de igualdad, esto es, como estricta colaboración, y también mediando una relación de dependencia entre los profesionales, en cuyo caso cabe hablar de colaboración subordinada. La estricta colaboración puede conducirse al amparo de cualquiera de los de contratos de cooperación admitidos por el ordenamiento jurídico (comunidad de bienes, sociedad, etc.) y, tal vez de forma más propia en la actualidad, en el régimen disciplinado por la Ley de Sociedades Profesionales de 15 de marzo de 2007, sin que la circunstancia de aparecer todos los colaboradores en la placa del despacho acredite una naturaleza distinta, cuando, según manifestaron todos los testigos, era el Sr. Cirilo quien abonaba los gastos del despacho y quien cobraba por todas las actuaciones que se llevaban a cabo en el mismo, al margen de las gratificaciones que de manera ocasional pudiera entregarles.

Por el contrario, lo que se desprende de la prueba practicada es que los acusados desarrollaban su labor no en el seno de un contrato de cooperación, sino como meros pasantes o colaboradores, y así ha quedado acreditado con la prueba testifical del resto de Letrados colaboradores del despacho, quienes firmaron igualmente escritos o cheques relacionados con las actuaciones que ahora se enjuician, tal y como se desprende de la documental obrante en autos, pudiendo concluir la imposibilidad, para los Letrados acusados, de conocer la totalidad de las actuaciones que se llevaban entre las partes y, en consecuencia, los distintos acuerdos a los que, según les iba refiririendo D. Cirilo , se llegaba en algunos de ellos, impidiéndoles tener una visión global de lo actuado, y limitándose por el contrario su intervención, a actuaciones puntuales en las que seguían las directrices del titular del despacho. Tampoco la circunstancia, reconocida por ambos acusados, de haber cobrado talones expedidos por el Sr. Bernardino , permiten acreditar la acción de apropiación o distracción que exige el tipo. Por el contrario, como se ha repetido, se corresponde, una vez más, con la mecánica del despacho, de tal forma que era el propio Sr. Cirilo quien decidía la distribución de los ingresos en atención a una actuación global del Letrado y no necesariamente relacionada con un asunto determinado. De esta forma, no puede afirmarse, sin ningún género de dudas, que los acusados tuvieran conocimiento del origen de las sumas recibidas y sí, por el contrario, que las relacionaran con las gratificaciones que eventualmente recibían del titular del despacho.

En atención a lo expuesto, y con arreglo al principio in dubio pro reo, procede dictar una sentencia absolutoria también por los delitos por los que se acusa por la actuación de los Letrados en el procedimiento de menor cuantía no 502/97.

QUINTO.- En cuanto a las costas, no se aprecia mala fe ni temeridad en la acusación particular, con lo que procede declarar las mismas de oficio, de acuerdo con el artículo 123 del Código Penal . Tal y como en ocasiones ha senalado el Tribunal Supremo, (por todas, Sentencia de 14 noviembre 2011 ), '... la pretensión que ejercitó la acusación particular no puede tildarse de temeraria, cuando el propio juez de instrucción abrió el juicio oral frente a la misma, al advertir indicios de criminalidad, pues tal resolución judicial implica precisamente esto...'. En el caso de autos, el Auto de Procedimiento Abreviado fue confirmado por la Audiencia Provincial, e incluso revocada la decisión de prescripción adoptada en la instancia, procediendo, con arreglo a lo expuesto, la declaración de oficio de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados D. Jaime Y D. Maximino de los delitos de apropiación indebida y deslealtad profesional por los que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.