Sentencia Penal Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 22/2009 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA (SECCIÓN SEGUNDA)

Rollo de Sala 22/09

Sumario nº 1/09

Juzgado de instrucción nº 3 Amposta.

SENTENCIA nº 11/2012

Tribunal:

Magistrados

Ángel Martínez Sáez ( Presidente)

Samantha Romero Adán

Miguel García Albero (Ponente)

En Tarragona, 16 de enero de 2012

La presente causa trae su origen del procedimiento sumario 1/2009, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Amposta por un presunto delito abusos sexuales y exhibición de material pornográfico ante menores de edad, contra Jenaro , representado por el procurador, Sr. Juan Carlos Recuero Madrid y asistido por el letrado Sr. Juan José Duart Albiol.

El Ministerio Fiscal ejercitó la acusación pública.

Ha sido ponente, el magistrado Miguel García Albero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez leídos los escritos de calificación provisional, se concedió a las partes la posibilidad, al amparo de lo previsto en el artículo 786 LECrim , en aplicación analógica, de alegación de cuestiones procesales, procedimentales o aportación de algún medio probatorio.

SEGUNDO.- A continuación, se dio inicio a la fase probatoria, con la declaración del procesado y las declaraciones testificales.

Posteriormente se practicaron las pruebas periciales y la documental. Cuadro de prueba cuyos resultados constan recogidos en el acta confeccionada por el Sr. Secretario y registrados en la grabación digital de las sesiones del juicio oral.

TERCERO.- Finalizada la fase probatoria las partes evacuaron sus conclusiones. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales interesando la condena Don. Jenaro como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años, con abuso de superioridad de los artículos 181.1 , 181.2 y 181.4 en relación con los artículos 180.1.4 y 74 del CP y un delito continuado de abusos sexuales con penetración y prevalimiento de superioridad de los artículos 182.1 en relación con los artículos 181.1 y 181.3 y 74 del Código penal a la pena de 9 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y de conformidad con lo previsto en el artículo 57 del Código Penal , la pena de 12 años de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Ana , a su domicilio, lugar de trabajo o estudio, o cualquier otro lugar donde ésta se encuentre, así como a la pena de 12 años de prohibición de comunicación con la misma.

Interesó asimismo que el Sr. Jenaro fuera condenado por un delito de exhibicionismo de pornografía infantil a menores de edad con la pena de multa de 18 meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a indemnizar a la menor Ana con la cantidad de 10.000 euros por los daños morales sufridos.

La defensa Don. Jenaro , elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, interesando la absolución de su representado.

CUARTO.- Las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, concediéndose, a continuación, la última palabra al acusado.

Hechos

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas ha resultado acreditado:

PRIMERO .- Sobre el mes de septiembre de 2007, Ana , a la sazón de 12 años de edad por cuanto nacida el 11 de febrero de 1995, conoció al acusado Don. Jenaro , de 64 años de edad en tanto que nacido el 23 de julio de 1943, cuando ambos paseaban a sus respectivos perros por un descampado de la localidad de Amposta conocido como la "zona del Erosky". En un principio acompañaba a Ana al indicado descampado Florencio , también menor de edad y compañero de instituto de Ana . A partir de entonces los encuentros en el indicado lugar fueron asiduos, manteniéndose durante los mismos conversaciones, algunas de índole sexual, entre los menores y el acusado. En ellas Ana había manifestado a Jenaro que tenía 14 años de edad.

Posteriormente Ana , ya sin la compañía de Florencio , salía sola a pasear a su perro por la zona del Eroski, coincidiendo allí con el acusado y asiduamente también con Leticia y Paulina , así como en múltiples ocasiones con Verónica .

No ha resultado probado que el acusado tocara las nalgas a la menor durante tales encuentros en el mencionado descampado

SEGUNDO.- La menor Ana estuvo en una ocasión en el domicilio del Sr. Jenaro , sin que se haya acreditado que éste obligara a la menor a visionar una película pornográfica, ni que abusara o intentara abusar sexualmente de ella.

TERCERO.- Con posterioridad al mes de febrero del año 2008, cuando Ana había ya cumplido los trece años, el acusado se personó en casa de la menor quien, tras consentir la entrada de aquél en el domicilio, le acompañó a una habitación. En ella la menor practicó una felación al acusado.

En dos ocasiones más Ana realizó felaciones al Sr. Jenaro .

CUARTO.- Como quiera que la menor Ana le había referido su deseo de tener teléfono móvil, pues todas las niñas de su clase tenían, el acusado entregó dinero a Ana para la compra del mismo. El teléfono fue descubierto por la madre de la menor, que se lo rompió, por lo que el acusado entregó a la menor dinero para la compra de un nuevo móvil. Asimismo el acusado había provisto de saldo a los teléfonos de la menor y regaló a Ana el día del cumpleaños de ésta un collar adquirido en un bazar chino. En fin, el Sr. Jenaro entregó a Ana dinero para que ésta pudiera hacerle un regalo a su madre.

QUINTO.- Múltiples fueron las llamadas que la menor realizó al móvil del acusado e igualmente las que el acusado realizó al teléfono de Ana .

SEXTO.- Ana en una ocasión relató a su madre que el acusado le había invitado a tomar algo "en la plazoleta". La madre le espetó a la menor que "tú no tienes porque recibir invitaciones de nadie".

La madre de la menor le dijo al acusado, en el bar donde ella trabajaba y al que solía ir éste, que fuera la última vez que invitaba a su hija.

En otra ocasión la madre de la menor, que vio a su hija hablando con el acusado, le espetó a éste: "¿qué haces hablando con mi hija?"

SÉPTIMO.- El 29 de diciembre de 2008, la madre de Ana encontró en la habitación de ésta un teléfono móvil, apercibiéndose de la existencia de un mensaje de voz que decía "si quieres eso ven a la plazoleta, pero ven ya". El mismo día la menor abandonó el domicilio familiar y se fue a la localidad de La Bisbal de L'Ampurdà, a casa de su amiga Inés .

Fundamentos

PRIMERA.- Las anteriores conclusiones fácticas son la consecuencia de la actividad probatoria plenaria, producida en óptimas condiciones tanto de contradicción como de inmediación que permite la reconstrucción de los hechos declarados probados.

Esta Sala estima conveniente discriminar de entre los hechos que el Ministerio Público atribuye al acusado, a los efectos de una mayor claridad en su justificación probatoria, aquellos que, en las calificaciones definitivas, de confirmarse, constituirían un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años, con abuso de superioridad de los artículos 181.1, 181.2 y 181.4, de aquellos otros que el Ministerio Público califica como un delito continuado de abusos sexuales con penetración y prevalimiento de superioridad de los artículos 182.1 en relación con los artículos 181.1 y 181.3 y 74 del Código Penal .

Principiando por la acusación de abusos sexuales a un menor de 13 años, el Ministerio Fiscal en la primera de sus conclusiones definitivas relata que "el acusado conoció a Ana , menor de edad (11-2-1995), en septiembre de 2007, cuando ambos bajaban a pasear a sus perros, en varias ocasiones les acompañaba también Florencio , un amigo de Ana , en la zona del parque del Xiribecs de la Localidad de Amposta" y que "aprovechándose de la confianza que llegó a tener con ambos jóvenes, Jenaro les ofreció ver películas pornográficas en su domicilio, efectuándoles preguntas y comentarios de tipo sexual y llegando incluso a tocar las nalgas de Ana con ánimo sexual".

Pues bien, varias son las razones que nos llevan a no tener por acreditados los hechos anteriores:

La menor Ana refirió en el acto del Plenario que, un tiempo después de conocer al acusado, cuando aquélla se hallaba en compañía de su amigo Florencio , el acusado empezó a preguntarles "cosas sexuales" (les preguntaba si eran vírgenes y si ellos eran pareja) y que delante de su amigo, "él le tocaba el culo" y "hacía comentarios", tales como que se pusiera más escote porque iba muy tapada. En fin, manifiesta que cuando le comentó a Florencio que se sentía acosada por el acusado, aquél le dijo que se lo creía porque había oído los comentarios y había visto al Sr. Jenaro como le tocaba el culo a Ana . La menor relató también que en una primera época le acompañaba Florencio a pasear a los perros pero que después éste dejó de ir porque sus padres le castigaron, hasta que Ana le comentó que se sentía acosada y Florencio volvió a acompañarla una temporada.

Tales hechos habrían tenido lugar cuando la menor principiaba primero de ESO y tenía la edad de doce años, aunque había referido al acusado que tenía 14.

La versión que de los hechos ofrece la menor es desmentida por el acusado. Éste admite el contexto- que coincidía con los menores en el descampado- y reconoce asimismo haber mantenido alguna conversación de carácter sexual con ellos aunque, de modo diverso a lo que relata Ana , manifiesta que se limitaba a dar respuestas a las dudas que los menores tenían en materia sexual, pero niega rotundamente que le tocara en ninguna ocasión el culo a la menor.

Siendo evidente la contradicción entre la versión inculpatoria y exculpatoria resta por ver las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio. Privilegiado al efecto resulta el testimonio del menor Florencio pues, según refirió Ana en el plenario, el acusado le "tocaba el culo delante de su amigo" (en referencia a Florencio ). Pues bien, de su testimonio tampoco podemos extraer consecuencia alguna que nos permita tener los hechos por acreditados. En efecto, Veamos:

Florencio declaró en el Plenario que Ana le presentó a Jenaro y que al principio las conversaciones con éste eran normales pero al cabo de un tiempo hablaban cosas sexuales (" Jenaro les hacia preguntas sobre su sexualidad, les enseñaba tácticas sexuales"). Refirió igualmente que el acusado les enseñó -colocándoselo en los dedos- como se ponía un preservativo y que vio a Jenaro abrazar a Ana , afirmando que " Jenaro tuvo alguna intención de tocar el culo a Ana " pero que desconocía "si se lo llegó a tocar". Igualmente afirmó que no oyó al acusado hacerle a Ana ningún comentario sobre su aspecto físico ni sobre su escote. Florencio aseveró que dejó de ir -al descampado- el día en que el acusado les propuso a él y a Ana ir a ver una película pornográfica a su casa, y ya no volvió más. Su versión en este punto difiere con la de Ana quien manifestó que Florencio dejó de ir porque le castigaron, pero que al referirle la menor que el acusado la acosaba, Florencio volvió a acompañarla.

La versión que de los hechos dio el testigo difiere con la prestada por el mismo en sede instructora, donde afirmó haber visto como el acusado cogía a Ana por el culo y la cintura y "ella se apartaba".

Advertida la contradicción por el Tribunal, el testigo aseveró que por el tiempo transcurrido no lo recordaba bien.

A preguntas de la defensa, Florencio declaró que en alguno de los encuentros con el acusado se hallaba también presente la menor Mercedes , entrando nuevamente en contradicción en el extremo relativo a las veces en que coincidieron con Mercedes -dos o tres, afirmó en el plenario, dos o tres veces al mes, en su declaración en instrucción- y excusando nuevamente tal divergencia en la falta de memoria.

El testigo relató que Ana le había referido que estuvo en casa del acusado y que éste le había intentado agredir -también en este punto su declaración contradice a lo manifestado en instrucción donde afirmó desconocer si Ana había estado o no en casa del imputado- y finalmente manifestó que después del verano, Ana estuvo en casa de aquél para que le dejara dinero para irse, que se escapaba de casa por temor a que el acusado abusara de ella, circunstancia ésta última que es silenciada por Ana .

Este tribunal alberga serias sobre la espontaneidad del testimonio de Florencio . En efecto, Ana refiere haber manifestado a Florencio que el acusado le acosaba y Florencio manifiesta que Ana estuvo en casa de aquél y le dijo que se escapaba de casa por temor a que el acusado abusara de ella. En definitiva pues, el testimonio del menor, bien podría estar contaminado por las conversaciones mantenidas con Ana .

Por su parte, la menor Mercedes manifestó en el acto del juicio que había coincidido con Ana , Florencio y el acusado "sobre el 2008" y que no oyó nunca al acusado hacer comentarios de carácter sexual, ni vio que abrazara a Ana , ni le tocara, aunque si recordó haber visto en alguna ocasión que el acusado acariciaba el cabello de la menor.

Ninguna de las restantes personas, que habitual u ocasionalmente coincidía con los menores y el Sr. Jenaro en el descampado, observó el hecho que el Ministerio Fiscal atribuye al acusado. Así, la testigo Paulina afirmó en el Plenario que "coincidía con el acusado paseando al perro, durante el año 2007 y 2008" y que veía a aquél con otros dos chicos, sin que escuchara comentario de carácter sexual alguno ni observara que el acusado le tocara el culo a Ana . En idéntico sentido, Doña. Leticia aseguró haber visto al acusado en compañía de la menor -alguna vez los vio juntos, no siempre- manifestando que la declarante hablaba con el Sr. Jenaro y " Ana iba y venía", sin que oyera comentario sexual alguno ni observara al acusado abrazar a la menor.

Finalmente la testigo Verónica negó haber visto al Sr. Jenaro abrazar a Ana , ni acariciarle, ni tocarle las nalgas.

Como es de ver, la declaración de la menor Ana no encuentra refrendo en ninguno de las declaraciones de los testigos. No en la de Florencio , que contrariamente a lo que afirmó durante la instrucción manifestó en el plenario desconocer si el acusado llegó a tocar las nalgas a la menor. Tampoco en las de las demás testigos, quienes tampoco observaron el controvertido hecho. Se comprenderá entonces que el débil resultado que sobre tal segmento fáctico arroja el cuadro probatorio impide a este Tribunal su fijación como hecho probado.

SEGUNDA.- Refiere el Ministerio Público en sus conclusiones provisionales, elevadas en este punto a definitivas, que "uno de los días Jenaro hizo subir a Ana a su domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 de la localidad de Amposta y le puso una película pornográfica de mujeres chinas diciéndole que aprendiera ya que lo que veía era lo que tenía que hacerle, llevándola posteriormente hasta la cama negándose Ana y marchándose del domicilio".

Damos ahora razón de los motivos que nos han llevado a confinar tal segmento fáctico de la declaración de hechos probados. Y lo hacemos nuevamente principiando por las declaraciones de la menor Ana . Veamos:

Ésta manifestó en el Plenario que fue en una ocasión a casa de Jenaro porque éste le había pedido que fuera para ver una película, afirmando que en ningún momento el acusado le dijo que se trataba de una película pornográfica. Ya en el domicilio del acusado, refiere la menor, él (acusado) le abrió la puerta, le dijo que no hiciera ruido pues su suegra dormía y que se dirigiera a la sala de estar, donde el acusado tenía encendido un aparato televisor. Manifiesta Ana que el Sr. Jenaro estaba viendo las noticias del canal nueve y de repente cogió el mando y puso una película pornográfica de "chinas" diciéndole a la menor que la observara pues eso es lo que "tenía que hacerle" al acusado. Continúa manifestando la menor que "le dije que no me gustaba y él me insistía, me condujo a una habitación donde me empezó a hacer tocamientos y yo me apartaba hasta que me pude largar".

A preguntas del Ministerio Público aseveró Ana que visionó la película unos diez minutos ("de los diez minutos no pasa") y que pudo haberse ido, pero el acusado puso un candado en la puerta de entrada, afirmando que podía correr pero no podía salir.

En fin narra la menor que en la habitación el acusado la tiró en la cama, bajándole los pantalones y empezando a tocarla hasta que "vio que no podía conseguir nada y me dijo vete y me fui".

En suma pues, Ana refiere en primer lugar que, tras los tocamientos, "se pudo largar"; luego que pudo haberse ido de no haber sido porque el acusado cerró la puerta con un candado; más tarde que fue el acusado quién, convencido de la inutilidad del empeño, le dijo a Ana que se fuera y ella se fue, aunque en esta última versión afirma que la puerta se la abrió el acusado, eso sí, tras preguntarle el Ministerio público si fue la menor quien abrió la puerta.

Pero si contradictoria es la versión plenaria, radicalmente diversas son las versiones que de los hechos ofrece la menor en sede policial e instructora. En efecto, en su declaración policial de fecha de dos de enero de 2008, la menor declara que fue a casa del Sr. Jenaro donde éste le puso una película pornográfica de chicas chinas y "la declarante le dijo que no quería ver estas películas y se fue". En su declaración en la misma sede, de fecha de tres de enero de 2008, la menor declara que una vez en casa del acusado éste tenía preparada una película de DVD donde aparecían chicas chinas "haciendo sexo con chicos" y que mientras la declarante y el acusado veían la película éste le dijo a aquélla "mira bien la película, que tú ,me la tendrás que chupar así", cogiendo a continuación el acusado por el culo a Ana mientras la conducía a una habitación. Ya en la habitación, refiere la menor, el acusado le dijo que se tumbara en la cama por lo que Ana , tras manifestarle que tenía prisa, se fue de la casa. En su tercera declaración, ya en sede judicial, la menor manifiesta que el acusado le obligó a ver la película, llevándola a la habitación y al decirle el Sr. Jenaro que se acostara en la cama, Ana salió corriendo.

En definitiva pues las diversas versiones que de los hechos ofrece la menor están minadas de contradicciones sustanciales. Por lo demás, insólito resulta que ninguna referencia hiciera en su primera declaración al intento de abuso sexual por parte del acusado. Inverosímil la versión plenaria, prolija en detalles silenciados en anteriores declaraciones.

Pero no solo lo anterior impide a esta Sala declarar probado el hecho que el Ministerio Fiscal atribuye al acusado. A ello se suma una alternativa fáctica que bien podría dar explicación al hallazgo de las películas pornográficas en el domicilio del demandado: el propio acusado había manifestado a los menores que se encontró una "caja de películas porno de asiáticas" (así lo manifestó el menor Florencio en su declaración plenaria) y había invitado a los menores a visionar una de ellas (tal resulta de la declaración de Ana y de la del testigo Jose Enrique ). Alternativa que desde luego consideramos mucho más plausible que la que ofrece el propio acusado quien, una vez negado el ofrecimiento del visionado del material pornográfico a los menores, admitió que la menor había estado en su casa. El motivo, según el acusado refirió, era entregar a la menor una película de terror que ésta le había solicitado. Niega el acusado que obligara a la menor a visionar una película pornográfica de mujeres asiáticas aunque admite que ésta si vio accidentalmente las carátulas de algunas de las mencionadas películas y sostiene en fin que, tras entregarle la película, la menor abandonó el domicilio.

TERCERA.- Este Tribunal ha considerado acreditado, en el apartado Tercero de la declaración de hechos probados, que el Sr. Jenaro se personó en el domicilio de Ana , donde ésta le realizó una felación. A tal conclusión fáctica hemos arribado atendiendo a las declaraciones del acusado y de la menor.

Así el acusado relató en el plenario que cuando la menor terminó el curso, aquél fue a hablar con un señor que vivía en el mismo edificio de la menor, refiriendo que le comentó tal circunstancia a la menor el día anterior y que cuando llegó al edificio ella estaba en el portal y le invitó a entrar en su casa. Afirma en fin que cuando entraron en casa de la menor ésta le condujo a una sala, le bajó los pantalones y empezó a masturbarle y que la menor "se la puso en la boca", reaccionando el acusado "dándole un empujón". La menor, siguió relatando el acusado, le preguntó si le había gustado, respondiendo el acusado que no y abandonando, nervioso, al poco tiempo el domicilio.

De modo diverso Ana declara que Jose Enrique estuvo una vez en su casa, no recuerda cuando, aunque cree que fue después de su cumpleaños. La razón, según manifiesta, es que el acusado le había comentado que en los descampados era muy peligroso y que después de haber estado ella en el domicilio del acusado ahora "tocaba ir a su casa" (de Ana ). Continúa la menor manifestando que "lo habíamos hablado que iba a venir, entonces me llamó, cuando estaba abajo por teléfono para abrirle. No tocó el timbre ni nada. Le abrí y cuando estaba arriba me hizo una perdida para abrirle, le abrí la puerta, estaba sola en casa. Me dijo que donde estaba mi habitación, yo le dije que no, que se fuera que iba a venir mi madre, que faltaba poco para que mi madre viniera, el me dijo que era una mentirosa, que sabía los horarios de mi madre y lo tuve que conducir a mi habitación, se bajó los pantalones, se la empezó a tocar y me obligó a chupársela ( cuando se la empezó a tocar, me acercó y me bajo y cuando yo estaba haciendo eso me tocaba el pelo y me tocaba las nalgas )".

Por lo demás, la menor justificó que accediera finalmente a que el acusado fuera a su casa argumentando que se sentía amenazada pues el acusado sabía que aquélla tenía un hermano menor, la guardería a la que éste iba, cuando Ana nada le había comentado sobre eso.

Como es de ver la declaración de la menor y del acusado confirman el escenario -el domicilio de la menor- y también el hecho nuclear -la felación e igualmente -así se colige señaladamente de la propia declaración de Ana - que la menor consintió la entrada en su domicilio al acusado. Del mismo modo de una u otra versión se colige que fue la menor quien acompañó al acusado, a una sala en la versión de éste, a su habitación, en la versión de aquélla. El resto, una vez más, todo son divergencias. El acusado refiere un encuentro casual con la menor y que fue ella quien le condujo a una sala y le realizó la felación, la menor que habían quedado con el acusado y que aquélla tuvo que acompañar a éste a una habitación donde el acusado "empezó a tocársela" para acto seguido, acercar a Ana , agachándola para que le practicara la felación.

Por lo demás, ninguna otra referencia a episodios similares en su domicilio relató la menor en su declaración plenaria a preguntas del Ministerio Público, cuando en sede instructora manifestó que los hechos -en su domicilio- se habían repetido siete veces más.

En suma pues hemos tenido por acreditado la práctica de la felación, sin más, atendiendo fundamentalmente a la declaración del acusado, que reconoce el hecho. Medio privilegiado de prueba que nos lleva a su fijación fáctica.

Ni rastro, por lo demás, en ninguna de las manifestaciones plenarias de la menor del intento de penetración por vía anal, que el Ministerio Público atribuía al acusado.

CUARTA.- De las restantes relaciones sexuales de las que, en continuidad delictiva, fue acusado el Sr. Jenaro , este Tribunal estima acreditadas, en el apartado tercero de hechos probados, únicamente dos.

Recordemos los términos de la acusación que expresa que "en otros encuentros hizo que la menor lo acompañara a un descampado de la localidad de Amposta y le obligó a practicarle una felación, amenazando a la menor que si no lo hacía le contaría a su madre que consumía droga y que fumaba, y que nadie le iba a creer. El acusado sacó su pene y se lo puso en la boca (de la menor) hasta eyacular, tocándole por debajo de la ropa en pechos, nalgas y parte exterior de la vagina".

Vayamos ahora a la declaración plenaria de la menor. Ésta, tras dar su versión de lo que aconteció en su domicilio con el acusado, refiere que no fue la primera vez que practicó sexo oral, que la primera vez fue "en los descampados", sin que pudiera dar razón de cuantas veces tuvo sexo oral con el acusado.

Sí declaró sin embargo Ana en sede instructora que el Sr. Jenaro le obligaba a ir (al descampado) todos los días, bajo la amenaza de decirle a su madre que fumaba y que era ella quien acosaba al acusado. Y que "todos los días la declarante tenía que chuparle el pene", que eso se repetía todos los días a excepción de unos días en que "su madre le obligó a pasear el perro por la acera de su casa". De modo diverso en el acto del juicio la menor declaró que a veces no coincidía con el acusado porque aquélla lograba mentirle.

También aseveró Ana que en todo caso las felaciones que realizó al acusado tuvieron siempre lugar después del día en que aquella cumplió trece años. El sexo oral, refiere a preguntas del Ministerio Fiscal, "tuvo lugar después de mi cumpleaños porque me regaló un collar como un amigo, hasta ese momento no había ocurrido nada, era en plan amigos". En idéntico sentido dando respuesta a preguntas de la defensa manifiesta que "cuando lo del sexo oral tenía trece años cumplidos".

Nuevamente la versión que de lo hechos refiere la menor en el Plenario contradice a la ofrecida en sede instructora -Folio 69- donde manifestó que las felaciones tuvieron lugar al mes de conocerse con el acusado.

Declara igualmente Ana que la primera relación sexual (en referencia a la felación) fue en la zona del Erosky donde, según manifiesta aquélla, el acusado le decía que fueran a un sitio para que nadie los viera y entonces cogía a la menor del brazo dirigiéndose al lugar. Asegura también que en los descampados siempre le hacía hacer lo mismo y que en ocasiones "el acusado le llamaba y le decía te espero en tal sitio" y entonces "ella tenía que ir," entonces era cuando "ya sabía donde trabajaba mi madre", declara la menor.

A preguntas de la defensa declara Ana que no niega que podía haber pedido ayuda mil veces o podía haber gritado, pero que no lo hacía anticipándose a las consecuencias que podía tener porque se sentía amenazada: " lo sabía todo de mi, hasta los días que tenía la regla".

Por su parte el acusado ha reconocido que la menor le practicó dos felaciones más. En efecto en su declaración plenaria relata que, después de lo ocurrido en el domicilio de Ana , tuvo relaciones con la menor dos veces más, que la segunda vez se encontraron paseando y la menor le acompañó hasta unos árboles, se arrodilló y le hizo una felación al procesado. Éste empujó a la menor y le espetó, siempre según su versión, que aquello no podía continuar más.

La tercera felación, siempre en la versión plenaria del acusado, tuvo lugar porque la menor le llamó y quedaron en un banco que hay delante de la escuela, donde ella (la menor) "lo intentó" (la felación) pero el acusado le dijo "esto se ha acabado" y dio un empujón a la menor.

Lo cierto es que con relación al último episodio el acusado también incurre en contradicción respecto a lo que manifestó en sede instructora, donde declaró que cuando bajó a pasear el perro le llamó Ana y le dijo que fuera a la puerta del colegio y ella se sentó en el banco, preguntándole el declarante que hacia y fue cuando Ana le hizo la tercera felación y el declarante le tocaba la cara y le acariciaba el pelo.

Advertida por este Tribunal la contradicción al acusado, éste manifestó que la tercera vez no fue, que le dio un empujón.

En suma pues el acusado reconoce en el plenario, una segunda felación "completa" y un intento por la menor de realizar una tercera, que el procesado habría repelido. Pero también en cuanto a ésta consideramos más plausible la versión que el Sr. Jenaro ofreció en sede instructora. En efecto la estrategia del acusado se ha basado siempre en atribuir la iniciativa de las relaciones sexuales a la menor pero en ninguna de las restantes relaciones que el mismo reconoce afirma por su parte actitud de resistencia alguna. No vemos razón alguna para creer que, esta vez sí, interrumpiera, lo que además inverosímilmente parece sugerir como desagradable. Eso si admitiéramos su también inverosímil versión que también sugiere que la menor lo "hacía y él se apartaba".

En conclusión de las múltiples relaciones que indiscriminadamente atribuye la menor -al declarar que en los descampados siempre le hacía hacer lo mismo- al acusado, y en ausencia de pruebas que acrediten las veces en que en que tales hechos se repitieron, este tribunal declara probados los hechos que el propio acusado reconoce.

QUINTA.- En primer lugar las declaraciones de la menor -coincidentes y sin fisuras- en cuanto a tal segmento fáctico nos han llevado a la fijación del quinto de los hechos probados. Así en su declaración plenaria la menor manifiesta que no tenía teléfono móvil en aquélla época y le dijo al acusado que quería tener uno, pues todos los compañeros de su clase tenían móvil menos ella. El primer móvil, relata la menor, se lo compró con el dinero del acusado, cree la menor que antes de la primera relación, pero como quiera que la madre de Ana se lo rompió, con el dinero del acusado se compró un segundo móvil.

Su versión cohonesta, en parte, con lo que declara la madre de la menor, quien manifestó en su declaración plenaria que se sorprendió al encontrar el móvil en la habitación de su hija, porque ésta no tenía móvil.

El procesado por su parte aseveró en el Plenario que no regaló ningún móvil a la menor, mas una tal afirmación contrasta con lo que aquél sostuvo en sede instructora donde afirmó que ( Ana ) le hizo comprar dos móviles, uno de los cuales se lo rompió su madre, y le compró otro porque sino "le denunciaría por haber ido a su casa". Dando respuesta, a requerimientos de este Tribunal, de la apreciada contradicción, el acusado respondió que "no sabe porque dijo eso en instrucción".

En definitiva, la versión que sobre tal segmento fáctico ofrece Ana cohonesta con lo manifestado por el acusado en sede instructora y encuentra asimismo refrendo en las declaraciones de la madre de la menor. De igual modo, coinciden la menor y el acusado en que éste había provisto de saldo a los teléfonos de la menor.

Por lo demás el propio acusado ha admitido que el día del cumpleaños de Ana regaló a ésta un collar "de los chinos", versión que coincide con la de la propia menor y hemos declarado probado que el acusado entregó a Ana dinero con el que ésta compró a su madre unos pendientes y un collar, atendiendo a la declaración de Ana y a la de su madre, quien, en el plenario, reconoció el collar y los pendientes que le había regalado su hija. La madre refirió igualmente haberle pedido explicaciones a su hija sobre la procedencia del dinero con el que compró el regalo.

SEXTA.- La menor declaró en el plenario que nunca llamaba al acusado y éste también niega que llamara a la menor, pero la documental que obra en la causa acredita tanto la realidad de las llamadas que el acusado realizó a la menor, como las que ésta realizó a aquél. Tal circunstancia nos lleva a tener por acreditado el hecho.

SÉPTIMA.- La sola declaración plenaria, persistente y sin fisuras y coincidente con sus manifestaciones en sede instructora de la madre de la menor, que se nos presentó además particularmente desprovista de la menor exageración, nos ha llevado a la fijación fáctica del séptimo y octavo de los hechos declarados probados.

FUNDAMENTOS SOBRE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales con penetración y prevalimiento de superioridad de los artículos 182.1 en relación con los artículos 181.1 y 181.3.

El Texto Punitivo de 1995 incrimina, como no puede ser de otro modo, no solamente las conductas en las que el agente mediante la violencia o la intimidación atenta contra la libertad sexual del sujeto pasivo sino también aquéllas otras en las que sin concurrir vis material ni vis moral, se halla ausente el consentimiento de la víctima.

Entre éstas últimas, que el Código penal regula bajo el nomen iuris de abusos sexuales, el legislador ha estimado merecedor de reproche penal aquellos supuestos en los que la víctima es sexualmente intangible, y por ende resulta irrelevante su consentimiento (pues el legislador lo estima "iuris et de iure" inexistente), ora por razón de su escasa edad (menor de trece años), ora por sus condiciones psicológicas (ausencia de conciencia o incapacidad psíquica inhabilitante para autodeterminarse). Pero a tales supuestos el legislador ha equiparado otros a los que dispensa idéntico tratamiento punitivo. En ellos la víctima presta su consentimiento pero en él se interfiere el vicio, que verosímilmente es el que le lleva a consentir, vicio que tiene su génesis en la limitada capacidad de autodeterminación derivada del abuso que de su situación de superioridad hace el agente, abuso de superioridad que facilita a éste la comisión del ilícito y aminora las posibilidades del sujeto pasivo de resistirse a los deseos sexuales de aquél.

En este sentido la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado "que la necesidad de dispensar tutela penal a supuestos especiales en los que la prestación del consentimiento no debería desplegar ningún efecto legitimante frente a la conducta del autor, ha llevado al legislador a negar capacidad a la víctima para autodeterminarse en la esfera sexual, ya sea por una razón biológica -el ser menor de trece años, ya sea por un déficit psicológico- el padecer un trastorno mental- (art. 181.2). De igual modo, pese a su distinto significado criminológico, el legislador ha considerado procedente someter a la misma pena supuestos en los que ese consentimiento existe y se presta por la víctima, pero ha sido obtenido en virtud de una estrategia ejecutiva que saca provecho de la restringida libertad que impone a aquélla la situación de superioridad del autor (art. 181.3). En definitiva, la ausencia de consentimiento o la prestación de un consentimiento considerado inhábil por el legislador, están en la esencia del tipo, sin cuya concurrencia el juicio de tipicidad deviene insostenible" ( así, STS 408/2007, de 2 de mayo ).

Por lo demás, en reiteradas resoluciones ha declarado la Sala Segunda que "el Código Penal de 1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código Penal de 1973 "prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación", por la actual de "prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima". Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente ("manifiesta"), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también "eficaz", es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce. Esta delimitación, más precisa de la circunstancia de prevalimiento, es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad".

La superioridad a la que alude el tipo penal debe ser entendida en el sentido de "posición de ascendencia", posición que puede tener su etiología en relaciones familiares, laborales, docentes, vecinales y aún derivarse, tratándose de un menor, de la estrecha amistad del agente con los padres, hermanos mayores y demás parientes del mismo, sin que resulte posible, ni deseable, catalogar a priori las fuentes de tal posición.

Pero lo decisivo -porque así lo exige el tipo- es que tal "ascendencia o superioridad" elimine o neutralice la capacidad de autodeterminación de la víctima, que coarte su libertad. Y ciertamente también esa incidencia en la voluntad de la víctima, que se deriva de la posición de superioridad y que le lleva a consentir lo que no quiere y a soportar incluso una relación sexual que le es profundamente desagradable, es multiforme, imposible de aprehender en "numerus clausus": desde el temor de sujeto pasivo, que le lleva a silenciar el ilícito para evitar la vergüenza o el escándalo en la familia, o el convencimiento de que la palabra del mayor prevalece sin discusión sobre la suya o el posible correctivo que le espera por fabular lo que nadie cree, pasando por la indeseable expectativa de ser marginado en la familia, en el trabajo o en la escuela hasta la convicción de que el elevado nivel social y económico del agente larvarán de incredibilidad subjetiva el testimonio de la víctima, diversos son los efectos que aquélla posición de superioridad puede radiar en la mente del sujeto pasivo.

Pero a lo que puede afirmarse en el contexto de una estrecha relación familiar, docente, laboral, vecinal, etc., no puede equipararse lo que acontece en el ámbito de otras relaciones en las que es nula la capacidad del sujeto activo de "desestructurar" o incidir negativamente en ámbitos- sociales, familiares, docentes, laborales- relevantes del sujeto pasivo y, en consecuencia, mal pueden generar en éste conflicto alguno, pues ciertamente en tal caso la amenaza de lo nimio no se revela como estímulo poderoso para tolerar lo que más tarde se refiere como insoportable y traumático.

Pues bien, en el caso que se somete a nuestro enjuiciamiento, el Ministerio Público colige la situación de superioridad de la sola diferencia de edad entre el acusado -de 64 años- y la menor, de 13, diferencia ciertamente exagerada, pues a ambos separan más de cincuenta años. Pero consideramos que una tal circunstancia no es por sí sola bastante para poder afirmar el prevalimiento del agente. Y es que en efecto, en primer lugar, el acusado era completamente ajeno al círculo familiar, docente e incluso de vecindad cercana con la menor.

Ha quedado sobradamente acreditado que la relación entre Ana y el acusado principia cuando ambos coinciden en el descampado paseando a los perros e igualmente que dicha situación se prolongó en el tiempo. Igualmente ni un solo dato apunta a la imposibilidad de que la menor paseara a su perro por un lugar diverso al que frecuentaba el acusado. El encuentro con éste, de haber sido profundamente desagradable a la menor, hubiera sido fácilmente evitable.

Constatada pues la ausencia de vínculo familiar o de convivencia doméstica del acusado con la menor, o de relación de amistad del acusado con los parientes mayores de la menor y excluida igualmente cualquier otra fuente generadora de una "próxima" situación de superioridad, resta por ver de que ventajas comisivas pudo servirse el acusado para restringir la libertad de la menor.

Vayamos a la declaración de la menor:

Ésta relata que en una primera época, le acompaña su amigo Florencio , pero que éste deja de ir, y Ana continúa, ya sola, paseando el perro por la zona del "Eroski" donde sigue coincidiendo con el acusado. Refiere igualmente Ana que tras sentirse acosada por el acusado pidió a su amigo Florencio que volviera a acompañarla, extremo este que niega lo manifestado por Florencio quién refirió que tras ofrecerles el acusado visionar una película pornográfica, ya no volvió más. Sea como fuere Ana continuó yendo al descampado, donde coincidía con el acusado.

Por lo demás, la menor refiere que la primera relación sexual (en referencia a la felación) fue en la zona del Erosky donde el acusado le decía que fueran a un sitio para que nadie los viera y entonces cogía a la menor del brazo dirigiéndose al lugar, afirmando asimismo que en los descampados siempre (el acusado) le hacía hacer lo mismo y que en ocasiones el acusado le llamaba y le decía te espero en tal sitio y entonces "ella tenía que ir," entonces era cuando ya sabía donde trabajaba mi madre", declara la menor.

A preguntas de la defensa declara Ana que no niega que podía haber pedido ayuda mil veces o podía haber gritado, pero que no lo hacía anticipándose a las consecuencias que podía tener porque se sentía amenazada: "lo sabía todo de mi, hasta los días que tenía la regla".

Afirmó asimismo Ana que fue a casa del acusado porque sintió miedo, al descubrir el acusado que le había mentido ("descubrió que mi madre no trabajaba donde yo le había dicho, yo no vivía donde le había dicho, entonces empezó a meterme miedo: pues no te van a creer, le puedo decir a tu madre que fumas, le puedo decir muchas cosas y entonces empecé a tener miedo"). Insiste en que el acusado se inventaría cosas y que ella mil veces había pensado decirle "mira pues dile a mi madre, me es igual total mi madre sabe que yo un cigarrillo no lo voy a coger" y muchas veces había intentado correr, pero el acusado le decía "tu al tener tan poca edad nadie te va a hacer caso". Incide en que fue a casa del acusado porque se sentía amenazada, débil "de no poder hacer nada".

En definitiva, la menor ha tratado de dar explicación a los diversos encuentros sexuales que mantuvo con el acusado invocando el miedo, amenaza o coacción que le produjo ya al conocer que el acusado lo sabía todo de ella, ya que el acusado se inventaría cosas y le diría a su madre que fumaba y se drogaba, todo ello acompañado del convencimiento que le habría infundido el acusado, de la inutilidad de revelar los hechos, "pues siendo la menor una niña nadie la iba a creer". Tales circunstancias, en la versión de Ana , son las que le condujeron a una actitud de resignación frente a los deseos sexuales del acusado.

Pero además del acervo probatorio con el que hemos contado, varias son las razones que nos impiden dar por cierta su versión. En primer lugar, no se entiende que quien afirma sentir miedo o coacción, no evite lo que le es muy fácilmente evitable (bien pudo la menor llevar a su perro a un descampado diverso al que frecuentaba el Sr. Jenaro ). En segundo lugar, si inverosímil es que la menor no pusiera en conocimiento de su madre la primera vez que el acusado "abusó de ella", mucho más lo es que continuara relacionándose con el acusado durante más de un año y que soportara, después de un primer episodio, que refiere traumático, otros tantos de la misma naturaleza. Pero sobretodo no entendemos por qué las referidas amenazas de lo menos, por otro lado en modo alguno acreditadas, le llevaron a consentir lo más.

Y es que, en efecto, inexplicable nos parece que la menor acudiera al domicilio del acusado, o que acompañara a éste a un descampado, siempre según su versión, impulsada por el temor que refiere le inspiraba el mismo; fútil y peregrina, aún para una persona de trece años, la causa del temor: que el acusado lo sabía todo de ella, que se inventaría cosas, que le diría a su madre que fumaba; incierto el argumento de que su madre iba a anteponer la palabra del acusado a la de su hija, y en fin, nimia la causa del "metus" -que el Sr. Jenaro supo que Ana tenía un hermano menor y la guardería a la que éste iba- que impulsó a Ana a abrir la puerta del portal y la de su domicilio, consintiendo la entrada al acusado, acompañando además a éste hasta su habitación.

Pero es que también la propia prueba plenaria nos permite descartar en concreto lo que en abstracto nos suscita tamaña duda.

En efecto la madre de la menor afirmó que, como cualquier madre, aconsejaba a su hija que no fumara pero también aseveró rotundamente, a preguntas de la defensa del acusado, que no se trataba de una "prohibición de especial intensidad", que nunca a tal consejo -no fumes- seguía la advertencia de las graves consecuencias que tendría la menor si "la pillaba fumando". Pero es que además la propia menor descarta el efecto intimidatorio cuando afirma haberle manifestado al acusado "mira pues dile a mi madre, me es igual total mi madre sabe que yo un cigarrillo no lo voy a coger".

Por otro lado, que el acusado supiera donde trabajaba la madre de la menor no pudo sorprender excesivamente a ésta: lo hacía en una cafetería sita en el mismo edificio en que el acusado tenía su domicilio. De que el acusado supiera cuando la menor tenía o no la regla, únicamente pudo darle razón ésta.

En fin nos parece inverosímil que la menor tuviera la convicción de que su madre iba a creer antes al acusado que a ella cuando la madre le había manifestado su desaprobación a que el acusado hubiera invitado a tomar algo a la menor.

En definitiva pues, no albergamos duda alguna, la menor tenía la convicción contraria a la que manifestó en el plenario: de haber explicado a su madre lo que "el acusado le estaba haciendo", la madre hubiera reaccionado del propio modo en que lo hizo cuando descubrió la relación.

Por lo demás el escenario de temor que dibuja la menor aparece claramente desmentido por las declaraciones plenarias de las personas que coincidían en el descampado con la menor y el acusado.

Así la menor Mercedes refirió que la relación entre el acusado y Ana era de amistad y que Ana "iba de forma voluntaria".

La testigo Leticia en su declaración plenaria aseveró que por la relación con el acusado, tuvo la percepción de que la menor buscaba protección en un hombre mayor, y afirmó igualmente que "no se veía a Ana ni obligada ni nada" y que no vio al acusado obligar a la chica ir con él. Manifestó en fin que el acusado le había referido que cuando éste salía de la escalera la chica ( Ana ) ya le estaba esperando.

Su declaración se ve corroborada por la de Verónica quien afirmó que, coincidiendo con el Sr. Jenaro en el descampado, había visto a Ana "tirarse con alegría al cuello del acusado" y manifestó igualmente haber visto a la menor en el portal del acusado, por lo que la declarante dedujo que esperaba al mismo.

Finalmente la testigo Claudia manifestó haber visto a Ana con el acusado paseando el perro, sin que viera nada anormal.

En definitiva las personas que habitual o accidentalmente coincidían con el acusado y la menor describen un estado de la menor exento del temor o miedo que ésta sugiere. Resulta entonces difícilmente creíble que el estado de temor en el que asegura haberse visto inmersa la menor hubiera pasado desapercibido a todas ellas.

Es incomprensible que quien dice sentir miedo acuda a diario a encontrase con la persona que le inspira tal temor; quien afirma sentirse débil e impotente " de no poder hacer nada" no espera a la persona, en el portal del domicilio de ésta, que le infunde tal predisposición anímica; quien asevera vivir amenazada por otro no se le "tira al cuello con alegría", ni va a su domicilio, ni consiente la entrada en el propio domicilio, ni, en fin, llama por teléfono casi a diario y en ocasiones con una frecuencia extraordinaria a su "agresor" ( En efecto Ana negó en el plenario que llamara al acusado, pero la documental obrante en la causa acredita lo contrario: 112 llamadas durante el mes de julio de 2008, siendo de destacar las 27 que realizó el día 3 de tal mes; 138 en agosto de 2008, realizando el día 29 del mismo nada menos que 42 llamadas; en septiembre de 2008, 245 llamadas; en octubre 247, en noviembre 268, etc.)

Insólita resultaría, por lo demás, la capacidad de resistencia de la menor, que hubiera soportado estoicamente lo que refiere traumático durante más de un año con un rendimiento académico, en el periodo en que tuvieron lugar los hechos, que los psicólogos califican de bastante bueno, y extraordinaria igualmente su capacidad para ocultar los hechos a su entorno familiar y escolar. Ciertamente su fortaleza para seguir su vida con normalidad se compadece muy mal con el carácter débil y sumiso que la menor trata de transmitir en justificación a las relaciones sexuales mantenidas.

En suma pues, la versión que de los hechos ofrece la menor, trata sin duda alguna de justificar en su entorno social y familiar unas relaciones sexuales, moral y socialmente reprobables, descubiertas y denunciadas por la madre de la menor. Y es que en efecto, insistimos de nuevo, peregrinas son las amenazas que la menor refiere le profirió el acusado y desde luego nimias como para preferir el estrago de acceder a unas relaciones sexuales indeseables. La posibilidad de mellar en la psique de la menor hubiera patentizado una insólita ductilidad de su personalidad. Ductilidad que radicalmente niegan los psicólogos que atendieron a la menor pues, en efecto, estos destacaron como aspectos actitudinales y caracterológicos de Ana su extraversión, su impulsividad y su atrevimiento. Ni rastro por lo demás del menor déficit psicológico en Ana , a quien los psicólogos calificaron en el plenario de persona inteligente.

Y no a otra conclusión diversa a la de esta Sala arribaron los informes de Equipo Técnico que examinó a la menor. En efecto estos aseveran que el testimonio de Ana es poco creíble y que su discurso resulta incompatible con la situación realmente vivida, en concreto en cuanto a la posibilidad de que hubiera podido mantener relaciones sexuales con el denunciado bajo amenaza, coacción o intimidación por parte de éste. Los psicólogos califican las reacciones y actitudes de la menor de inverosímiles y poco congruentes, tanto en lo que concierne a la presunta naturaleza estresante de los hechos, cuanto a las disposiciones anímicas de la menor y afirman en fin que no se habría presentado en el momento de los hechos ni con posterioridad ninguna afectación psíquica manifiesta y significativa derivada de la presunta naturaleza estresante de los hechos denunciados.

Los psicólogos concluyeron que el discurso de Ana transmitía una vivencia íntima de los hechos, efectivamente de carácter negativo, que podría esta relacionada en mayor medida con su implicación consciente y voluntaria en unas prácticas indeseables, moral y socialmente reprobables, generadora de una reacción psíquica condicionada por la reacción pública derivada de la revelación de los hechos y no tanto con una experiencia realmente abusiva, de tipo aversivo y traumático por su propio contenido y desarrollo objetivo. Apuntaron en fin los psicólogos a la posibilidad de que la denuncia pudiera responder a una motivación secundaria encubierta, relacionada con la pretensión de la menor de justificar los hechos ante su entorno familiar y social inmediato.

SEGUNDO.- Este Tribunal no puede ignorar que lo que se revela como insignificante para una persona adulta puede no serlo para un menor. Pero lo que tampoco podemos admitir sin más es presumir que el consentimiento de quien, con trece años, es ya "mayor de edad" para consentir una relación sexual, resulta irremediablemente viciado, por la conjunción de la mayor edad del agente y el "temor" a consecuencias que no solo para una persona madura sino para un menor mayor de trece años también resultan fútiles. Lo contrario supondría ampliar la presunción "iuris et de iure" de falta de consentimiento que el legislador -nos guste o no- ha reservado exclusivamente para los menores de trece años.

Ni podemos ni debemos cuestionar en esta sede las razones que llevaron al legislador a legitimar el consentimiento sexual de un menor a tan temprana edad, pero tampoco podemos, por un escrupuloso respeto a las exigencias venidas del principio de legalidad, tratar de "remediar", para dar respuesta a lo que pugna con la conciencia de un amplio segmento social, aquello que parece que el legislador dejó un tanto en "el limbo", mediante una mimética transposición de los propios criterios que el mismo empleó para diseñar y construir el tipo penal que le llevó a censurar exclusivamente las relaciones del "mayor capaz" con "el intangible menor de trece años" o con el que, siendo mayor de dicha edad se encuentra privado de sentido o afectado por una patología mental de la que se aprovecha el sujeto activo. Y no otra cosa supondría sancionar penalmente las relaciones sexuales atendiendo exclusivamente a la, aun exagerada, asimetría de edad de las personas que en ellas intervienen.

No en vano la Sala Segunda en múltiples resoluciones, viene afirmando que "no ha de tenerse en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima, tales como la posición dominante del acusado en el contexto familiar ( STS 28-11-2002 ); la diferencia de edad de 20 años entre el acusado y la víctima unidas a las relaciones de vecindad y amistad íntima entre aquél y los padres de ésta, así como de ésta con su propia hija y su influencia conociendo el carácter tímido e introvertido ( STS 28-10-2002 ); la diferencia de edad de 69 y 14 años, significativamente acentuada por la situación de grave desamparo familiar que padecía la víctima ( STS de 18-10-2002 ) o la diferencia de edad unida a la situación económica y abandono familiar de la víctima, conocidos y aprovechados por el acusado ( STS de 8-3-2002 ).

Pues bien ninguna de las circunstancias que, adicionalmente a la diferencia de edad, viene exigiendo la jurisprudencia se concitan en el supuesto que se somete a nuestro enjuiciamiento. Ni Ana padecía deficiencia psicológica alguna - contrariamente, insistimos de nuevo, los especialistas afirmaron de ella que era una persona inteligente- y en consecuencia una tal circunstancia no fue aprovechada por el acusado para dar satisfacción a sus deseos sexuales, ni su personalidad fue calificada por los psicólogos como intravertida, retraída o cobarde (antagónicamente los especialistas destacaron la extraversión, impulsividad o atrevimiento de la menor).

Tampoco el acusado tenía sobre la menor ascendencia o relación de superioridad alguna, pues no concurría relación familiar o de parentesco, o de amistad con la madre de la menor, ni de vecindad, ni, en fin, el acusado ejercía función docente, tuitiva o de guarda alguna sobre la menor.

Igualmente ni un solo hecho nos ha sido acreditado que apunte a la situación de desamparo familiar de la menor (más allá de las referencias de ésta a las malas relaciones que entonces mantenía con su madre), ni la situación económica de la familia puede colegirse, como pretende el Ministerio Público, del trabajo de la madre de la menor (trabajadora en una cafetería). Que el acusado supiera donde trabajaba la madre no permite afirmar sin más que tuviera conocimiento de la situación económica de la familia de la menor, acaso no mejor que la del acusado, pensionista, con cargas familiares y con obligaciones derivadas de un préstamo hipotecario.

No podemos asumir, por lo demás, la posición del Ministerio Público cuando afirma, en sus conclusiones provisionales elevadas en este extremo a definitivas, que el acusado compró a Ana dos teléfonos móviles con el fin de tenerla localizada. Y es que, en efecto, tal aseveración se compadece muy mal con la declaración plenaria de la menor Ana quien relató que ella no tenía móvil en esa época y que quería tener uno porque todos los compañeros de su clase tenían menos ella.

La menor Ana refirió en el plenario que, cuando lo necesitaba, su madre le daba dinero, negando que el acusado le diera dinero cada semana. Afirmó asimismo la menor que "si pasaba algo" el acusado "le mantenía el móvil" y concluyó manifestando que "yo le dije que no era una vulgar para que cada vez que me tocara me tuviera que pagar porque él a mi me daba asco y por si pasaba algo el siempre me ponía saldo". En fin aseveró Ana que, tras manifestarle al acusado su intención de hacerle un obsequio a su madre, Ana le regaló a ésta un collar y unos pendientes con el dinero que le dio el acusado.

Sea como fuere, en todo caso parece que la iniciativa de la compra de los teléfonos y del collar y los pendientes fue de la menor. Así se colige de su declaración. Mal puede entonces hablarse de una estrategia pergeñada por el acusado que, conocedor de la situación económica de la familia de la menor, se hubiera servido de la entrega de regalos para obtener el consentimiento que de otro modo no hubiera obtenido. Nada sabemos tampoco sobre las circunstancias cronológicas en que se produjeron las entregas ( Ana declara en el Plenario que el primer teléfono se lo regaló el acusado " que yo sepa fue antes. Si me acuerdo bien, antes" de la primera relación sexual). Nada sabemos tampoco sobre el montante total de "lo entregado".

Los psicólogos afirmaron que el móvil económico y material habría podido tener un papel clave, a nivel emocional, en el acceso de la menor a mantener relaciones sexuales con el acusado pero no se nos ha acreditado que los regalos tuvieran lugar antes o en retribución de las relaciones sexuales mantenidas. Por eso en modo alguno podemos descartar que el acusado accediera a su entrega movido por el temor de que Ana "lo denunciara por haber ido a su casa" o por el miedo a que la menor revelara las relaciones.

TERCERO.- Las costas de esta instancia se declaran de oficio, por así disponerlo el artículo 240 de la LECRIM .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ALBSOLVEMOS a Jenaro de los delitos por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en la instancia.

Levántense todas las medidas cautelares adoptadas contra el acusado.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.