Sentencia Penal Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 101/2010 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016662

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.02.1-09/011752

Rollo penal 101/10

Atestado nº: Ertz. Sestao

Delito: DELITO CONTRA SALUD PUBLICA

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 3 (Barakaldo)

Procedimiento: Proced.abreviado 192/09

Contra: Pascual

Procurador/a: MARIA RORSARIO MARTINEZ GONZALEZ

Abogado/a: ALBERTO ALDECOA

SENTENCIA Nº 11/2012

ILMOS. SRES.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de Febrero de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el rollo Penal nº 101/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo seguido por un delito contra la salud pública, contra el acusado Pascual , nacido en Sestao el día NUM000 /1952, mayor de edad en la fecha de los hechos, con D.N.I. nº NUM001 , que comparece con la representación procesal de la Procuradora Dª María Rosario Martínez González asistido del Letrado D. Alberto Aldecoa; habiendo intervenido como acusación pública, por el Ministerio Fiscal D. Antonio Cortés; siendo Ponente en la presente resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado instruido por la Ertzaintza de la Comisaria de Sestao fue incoado e instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo el presente Procedemiento Abreviado, en el que fue acusado Pascual .

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas por las partes y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 10 de Enero de 2012, continuándose con el mismo el 26 de Enero de 2012.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones, elevadas a definitivas en el acto de la vista, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150 euros, con una responsabilidd personal subsidiaria de 30 días, así como al abono de las costas.

CUARTO.- La defensa del acusado en igual trámite solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

LOS DEL FISCAL

La cocaína y la heroina son sustancias estupefacientes sometidas a control internacional incluidas en la Lista 1 de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública ,en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, venta, previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , del que es responsable, como autor directo el acusado, Bernardo ( art. 28 C.P .)

El delito de tráfico de drogas requiere la concurrencia simultánea de los siguientes elementos :

1- El tipo objetivo demanda la realización de una conducta de venta o permuta, posesión ordenada al tráfico, o cualquier acto de favorecimiento al mismo, referidas a un objeto material específico, cuáles son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, admitidas como tales en convenios internacionales ratificados por nuestro país.

2- Tipo subjetivo. El tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de drogas poseída más allá de los límites antes aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adúlterantes, personal y el detentador, y en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

El dolo exige: El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópicos de tráfico prohibido ,que es interpretado con amplitud pública y de general conocimiento la ilicitud de este comercio.

La resolución de ejecutar actos de tráfico, de modo que es un hecho impune la posesión cuya finalidad no sea el tráfico, sino el propio consumo según copiosa jurisprudencia.

SEGUNDO.- La valoración en conciencia que realiza la sala conforme a los principios de inmediación, concentración y oralidad del conjunto de medios de prueba practicados o reproducidos en el acto del juicio oral ( art. 741 LECRIM ) conducen a la desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que tiene el acusado, art 24.2 CE , y a la acreditación de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo, conclusión que se escinde en las siguientes premisas probatorias:

1)- El acusado admite que se encontraba el día de autos en el lugar de los hechos ,si bien niega a todos los actos de tráfico de drogas que se le imputan, indica que se encontraba con un paisano llamado "Mulai ", niega haberse introducido en el interior de un vehiculo marca Wolkswagen Golf, que se encontraba aparcado cerca de la marquesina de una parada de autobuses de la calle Hurtado de Amezaga de Bilbao, oponiendo que sencillamente un señor le estaba enseñando su perro que se encontraba al lado del coche.

2)- Frente a esta declaracion, interesada en ejercicio del derecho a no cofesarse culpable, se alzan las declaraciones testificales de los agentes actuantes. En este sentido procede recordar que conforme señala la SSTS de 22 de julio de 2011,num. 822/2011 , es reiterada la jurisprudencia de esta sala relativa a que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apto insuficiente para albergar la presunción de inocencia.

A partir de aquí la declaración testifical del agente de la Policía Municipal de Bilbao con número profesional NUM002 , desinteresada, pues no conocía ,salvo como consecuencia de esta identificación o investigación ,al acusado, mantenida con lo relatado en el atestado, detallada taxativa y no contradicha por otros elementos de prueba, es inequívoca con respecto a que encontrándose en la acera contraria de la calle Hurtado de Amezaga, observó con claridad que, en dos ocasiones, el acusado realizaba dos transacciones claras de alguna sustancia a cambio de dinero, pues el acusado se sacaba con disimulo de la boca algún pequeño objeto que entregaba a una persona que le entregaba su vez una cantidad de dinero; en el momento en el que apreció las transacciones facilitó la descripción ,tanto del acusado como de una persona que se encontraba junto a él, así como de los supuestos compradores de la sustancia.

Declaración que se ve corroborada por la declaración testifical del agente municipal con número profesional 1007, que siguió al primer comprador, interceptándole junto con el agente NUM003 , a pocos metros del lugar de los hechos, ocupandole un envoltorio que aparentemente podía contener cocaína ,esta persona identificada como Humberto ha reconocido que fue identificado en la estación de Abando, en la zona de paso a los andenes, le ocuparon cocaína ,la cual había adquirido hacía 5 o 10 minutos antes en la calle por aquella zona ,a un varón de raza negra, si bien no recuerda el punto concreto; igualmente el agente NUM003 siguió al segundo adquirente por el túnel que da a la estación de Abando, le interceptó y le encontró en la mano dos envoltorios que dijo que acababa de comprar a un negro en la marquesina antecitada, este comprador identificado como Oscar , confirma en el juicio tales extremos, si bien no ha identificado en sala al acusado por razones entendibles para todo el mundo.

En este sentido procede recordar que ,conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, "los testigos adquirentes de la droga presumiblemente adictos a la misma ,su posición en el proceso es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en si supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posible sufrir el tan temido síndrome de abstinencia"... "Por todo ello el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se haya desacreditado ante los Tribunales de justicia según nos muestra la experiencia judicial diaria ."

Por otro lado, aún en contra de lo manifestado por el acusado, de la declaración testifical mantenida ,coincidente y taxativa de los agentes municipales con números profesionales 1007 y 473 ,se desprende que, por indicación del agente NUM002 , siguieron al acusado después de haber realizado las dos primeras transacciones ,dirigiéndose por la calle antecitada, hacia arriba y le vieron acceder al interior de un vehículo Wolkswagen Golf, en el cual estaba sentado ,en el asiento del conductor , Jose Pedro , que tenía preparados unos billetes de 40 ¿ en total y en el momento en el que los agentes fueron a interceptarle el acusado tragó algo que tenía en la boca, sin que por cierto el conductor indicara que no conocía de nada al vendedor, ( tampoco confirma lo declarado por el acusado de que estuvo mirando un perro que le enseño,animal que solo esta en la imaginacion del acusado ),no siendo, en absoluto, creíble la versión ofrecida por esta persona, relativa a que la persona que entró en su vehículo ,lo hizo sin que el le invitara y que pensó que era un primo suyo, del que no ha ofrecido dato alguno y que se encontraba ya en los asientos traseros, por lo cual una vez que entró el acusado cerró la puerta arrancó ,siendo interceptados por los agentes, reconociendo incluso en el momento en el que los agentes le preguntaron qué hacía con el dinero les reconoció que iba a comprar, pero que no era cierto y que lo hizo para proteger a su primo, que al ver toda la movida de los agentes acercándose había huido del lugar, rayando en el delito de falso testimonio.

3)- , Obra a los folios 50 a 54 informe pericial de la Dependencia Provincial de Sanidad ,que señala la existencia de un envoltorio conteniendo 0,344 gr. de polvo blanco positivas a las reacciones de identificación de cocaína que ha resultado con un 38,1% de riqueza expresada en cocaína base,y dos envoltorios conteniendo polvo de color marron con un peso de 0,711 gr.,positivas a las reacciones de identificacion de heroina,con una riqueza de 0,1 %.

Añadiremos que en cuanto al valor de la droga incautada y objeto del delito, no es necesaria la tasación pericial a los efectos de determinar la pena de multa señalada en el art. 368 y 377, puesto que se viene aceptando como criterio el precio indicado para el mercado ilícito por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, siempre que dicho valor se haga constar en los hechos probados ( STS de 16 de julio de 2007 , entre otras)

En consecuencia de todo lo expuesto se desprende ,como incontestablemente acreditado, que el acusado ,con voluntad y conocimiento, transmitió ,al menos en dos ocasiones,a otras personas, a cambio de precio, diversas cantidades ya especificadas, de cocaína y de heroina ,actos de tráfico que suponen una afección o ataque al bien jurídico protegido ,ciertamente discreta pero no inexistente como pretende la defensa ,y que ,por tanto, merece el dictado de una sentencia condenatoria.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 368 C.P ., en la redacción concedida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, (que señala : " los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable " ), valorando la escasa cantidad y pureza de las sustancias objeto de tráfico ,así como que nos encontramos dos actos del mismo, y que en el registro corporal del que fue objeto el acusado, no se le encontraron más sustancias estupefacientes, procederá a aplicarle este tipo atenuado y rebajar la pena en un grado.

CUARTO.- En la determinación de la pena abstracta establecida por el tipo delictivo, prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo de la droga, a rebajar en un grado por aplicacion del parrado 2º del art. 368 CP ,de conformidad con lo dispuesto en los arts. 66.6 y 374 del C.P ., valorando la ausencia de antecedentes y de circunstancias modificativas, las cantidades incautadas, la escasa cuantia de las sustancias, y la existencia de dos actos de trafico y un tercero en preparacion,se va imponer en la mitad inferior, en dos años de prisión y multa de 50 euros, con aplicación de dos dias de arresto sustitutorio en caso de impago , así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.P .).

QUINTO. De conformidad con lo dispuesto en el art. 89 CP procede acordar la sustitucion de la pena de prision por la de expulsion fuera del territorio nacional por un periodo de 6 años atendida la entidad del delito y de la pena,ya que el acusado de nacionalidad portuguesa ,se encuentra en situacion irregular y carece de todo arraigo en España,no incumpliendose ninguna obligacion internacional del Estado Español con respecto a los ciudadanos de la Union Europea ya que no se le expulsa del espacio " Schengen " sino que,sencillamente se le devuelve a su pais de origen.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art 127 CP procede acordar el comiso y destruccion de las sustancias incautadas y del dinero retirado al condenado, por constar racionalmente su origen en el trafico de drogas

SEPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernardo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS , con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 50 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago, con imposición al acusado de las costas del procedimiento.

Se sustituye la pena de prision por la de expulsion del territorio nacional por 6 años.En caso de nueva entrada en el pais durante dicho periodo cumplira la pena susituida.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero aprehendidos al acusado a los que se les dara el destino legalmente establecido que. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.