Sentencia Penal Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 6/2012 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 6/2012

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº NUEVE de Zaragoza

Proc. Origen: Diligencias Previas 4908/11

SENTENCIA NÚM. 11/12

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a dieciséis de Marzo de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 4908/2011, Rollo número 6/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción número Nueve de Zaragoza por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el acusado Don Genaro , nacido en Angola el 11/06/1981, con Documento extranjero nº NUM000 , hijo de Luis y de Florentina, domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , de estado no consta, de profesión no consta, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, y en libertad provisional por esta causa de la que aparece privado los días 24, 25 y 26 de Octubre de 2011, y 20 y 21 de Diciembre de 2011; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Álvarez de Toledo Marina y defendido por la Letrada Doña Olga Cerezo Merino. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado del Cuerpo Nacional de Policía, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Nueve de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra el acusado Don Genaro , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éstos el correspondiente Escrito de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día quince de Marzo de 2012, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública -tráfico de drogas- de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de TREINTA y CINCO euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del Código Penal , costas, comiso y destrucción de la droga incautada.

QUINTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, se mostró disconforme con la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que sobre las 16'30 horas del pasado veinticuatro de Octubre de 2011, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con documento de identidad profesional número NUM002 , con ocasión de prestar servicio de paisano por la DIRECCION000 de Zaragoza, observó a quien resultó ser Genaro sentado en el portal del inmueble número NUM001 de la citada calle, y a quien se le acercó un individuo, cuya identidad se ignora pero es conocido toxicómano de la zona, quien pidió al citado Genaro "jamón", y al afirmar éste que sí, el citado individuo le dio diez euros para a continuación introducirse en el interior del inmueble el acusado y salir seguidamente y entregarle una bolsita que se introdujo en el bolsillo. El agente de Policía número NUM002 comunicó a su compañero, con identidad profesional número NUM003 las características de la persona que recibe la bolsita, y a la que llega a perder de vista, siendo interceptada poco después por el citado agente con documento de identidad profesional número NUM003 , y que contenía 0'18 gramos de heroína, con una riqueza media del 7'93 % y que tiene un valor en el mercado de doce euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejerce el Ministerio Fiscal acusación pública al considerar que los hechos descritos en el histórico de esta sentencia son constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal de sustancia, en este caso heroína, que causa un grave daño a la salud, cocaína, al estar comprendida dentro de la Lista I del Convenio de Viena 1961, por lo que procede la imposición de una pena para la figura agravada que prevé el citado artículo del Código.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.

Pues bien en el caso presente, se observa una apariencia de transacción entre el acusado y una tercera persona, conocido toxicómano de la zona pero cuya identidad se ignora, que es perdido de vista por el agente que observa la transacción y que es interceptado poco después por el segundo agente de policía. No se sabe a ciencia cierta qué es lo que ocurre en el intervalo de tiempo que transcurre entre la aparente transacción y la intercepción de la droga, a lo que debe de añadirse que el receptor es toxicómano y la cantidad aprehendida es perfectamente compatible con el consumo habitual dado el valor de mercado de la sustancia intervenida, doce euros.

La actividad desplegada es insuficiente para llegar a una conclusión condenatoria pues la mera posibilidad de que el aparente receptor de la heroína pudiera llevarla consigo, o bien que en el intervalo de tiempo que media entre la presunta transacción y la intercepción, pudiera haberla adquirido, existe, dato y circunstancia para que se mantenga incólume el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Lo expuesto lleva a la consideración de que no existe prueba de cargo suficiente para la quebrar el principio a la presunción de inocencia que ampara al acusado, razón que conlleva a la adopción de un fallo absolutorio.

SEGUNDO.- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delitos en virtud de lo establecido en los artículos 116 y 123, respectivamente, del Código Penal , si bien al alcanzarse un fallo absolutorio procede la declaración de oficio de las costas de este juicio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Don Genaro , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y con declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida al ser de ilícito comercio.

Devuélvanse, en su caso, los demás efectos intervenidos a su poseedor.

Así por esta nuestra sentencia, de la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.