Sentencia Penal Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 42/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA 00011/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 42/2011

SENTENCIA Nº 11/2012

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a trece de Enero del dos mil doce.

La Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Zaragoza , constituida por los Ilustrísimos señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente Causa Diligencias Previas nº 4.368/2010, Procedimiento Abreviado nº 44/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza, que ha dado lugar al Rollo nº 42/2011 de esta Sección Sexta, por delito contra la Salud pública, contra los siguientes acusados:

1º) Juan Ramón , nacido en El Ferrol (La Coruña), el día 3-3-1976, hijo de Juan y de Eusebia, con D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en esta ciudad de Zaragoza en la CALLE000 nº NUM001 , parcela, cuyo estado civil, oficio e instrucción no constan, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación personal de libertad provisional por esta Causa, libertad de la que estuvo privado únicamente los días 8 y 9 de Octubre del 2010, por causa de su detención policial, el cual está representado por al Procuradora Dª Mª Luisa Hueto Sáez y defendida por el Letrado D. Javier Rodríguez .

2º) Salvadora , nacida en Zaragoza el día 17-5-1976, hija de Valentín y de Lourdes, con D.N.I. NUM002 , con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 (parcela) de esta ciudad de Zaragoza, con antecedentes penales, cuyo estado civil, oficio solvencia e instrucción no constan y en situación personal de libertad provisional por esta causa, libertad de la que estuvo privada solamente durante los días 8 y 9 de Octubre del 2010 por motivo de su detención policial y que está representada por la Procuradora Dª Mª Luisa Hueto Sáez y defendida por el Letrado D. Javier Rodríguez .

3º) Felicisimo , nacido en El Ferrol (La Coruña) el día 1-10-1979, hijo de Juan y de Eusebia, con D.N.I. nº NUM003 , con domicilio en la AVENIDA000 NUM004 de Utebo Park nº NUM005 , piso NUM006 NUM007 de la localidad de Utebo (Zaragoza), sin antecedentes penales, cuyo estado civil, oficio e instrucción no constan, el cual se halla en situación personal de libertad provisional por esta Causa, libertad de la que estuvo privado solamente los días 8 y 9 de Octubre del 2010 por causa de su detención policial, el cual esta representado por la Procuradora Dª Carmen Luisa Hueto Sáenz y defendido por la Letrada Dª Carolina Sebastián Magallón .

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI , Magistrado de esta Sección 6ª, quien expresa de forma motivada y razonada la meditada Decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de autorización de entrada y registro en la parcela nº NUM006 - NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad de Zaragoza, otorgada a la Policía Judicial por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, incoó Diligencias Previas nº 4.368/2010 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza, pues le correspondió por reparto del Juzgado Decano el seguimiento e instrucción de las consecuencias derivadas de la autorización concedida por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza.

Tales Diligencias Previas nº 4.368/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza, se acomodaron al Procedimiento Abreviado nº 44/2011 de dicho Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza mediante Auto de fecha 21-3-2011 .

En tal Procedimiento Abreviado nº 44/2011 fueron acusados Juan Ramón y Salvadora como coautores de un delito contra la Salud Pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y Felicisimo fue acusado por el Ministerio Fiscal como autor de un delito de Atentado contra agentes de la autoridad.

Tales acusaciones, mediante el Escrito de "Conclusiones Provisionales" del Ministerio Fiscal de fecha 19-4-2011, en el que el Ministerio Público interesó igualmente la apertura de juicio oral contra los 3 acusados.

La señora Juez de Instrucción nº 2 de Zaragoza, decretó la apertura del juicio oral contra los 3 acusados mediante su Auto de fecha 12-5-2011 y por los concretos y exactos delitos que imputaba a cada uno de los acusados el Ministerio Público.

SEGUNDO .- La defensa del acusado Felicisimo evacuó su escrito de "Conclusiones Provisionales" el día 10-6- 2011.

La defensa de los acusados Juan Ramón y Salvadora , evacuó su escrito de "Conclusiones Provisionales" también el día 10-6-11.

Las Diligencias Previas nº 4.368/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza, transformadas ya en Procedimiento Abreviado nº 44/2011 de dicho Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza tuvieron entrada en la Secretaria de esta Sección 6ª el día 19 de Julio del 2011, en la que mediante nuestro Auto de fecha 25-10-2011 , se admitieron todas las pruebas solicitadas por el Ministerio Fiscal y por las Defensas en sus respectivos escritos de Conclusiones provisionales.

En dicho Auto de fecha 25-10-2011 se señaló la Vista Oral para el día 13 de Diciembre del 2011, la cual se celebró con normalidad y en una única sesión.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Definitivas calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal vigente, por trafico de drogas que causan grave daño a la salud, del que eran responsables los acusados Juan Ramón y Salvadora , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió contra ambos acusados las penas de 4 años de prisión para cada uno con la correspondiente pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de sus respectivas penas privativas de libertad.

Asimismo pidió el Ministerio Fiscal contra ambos acusados, una pena de multa de 180 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de privación de libertad, en caso de insolvencia e impago de la expresada multa para cada uno de los acusados.

Finalmente el Ministerio Fiscal, en sus Conclusiones Definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Atentado, previsto y penado en los artículos 550 y 551.1º del Código Penal vigente, del que era responsable en concepto de autor el acusado Felicisimo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió contra el mismo la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su pena privativa de libertad.

En cuanto a las costas el Ministerio Fiscal pidió que por ministerio de la Ley les fueran impuestas a los acusados "a partes iguales", por expreso mandato legal.

CUARTO .- La Defensa de los acusados Juan Ramón y Salvadora , en sus Conclusiones Definitivas negó los hechos que a ambos atribuía el Ministerio Fiscal y pidió la libre absolución para ambos con declaración de las costas de oficio.

La Defensa del acusado Felicisimo en sus Conclusiones Definitivas negó los hechos que a su patrocinado le atribuía el Ministerio Fiscal y pidió la Libre absolución para el mismo con declaración de las costas de oficio.

Hechos

PRIMERO .- Al tenerse conocimiento de que en la vivienda sita en la CALLE000 número NUM006 - NUM001 , parcela de Zaragoza se podía estar traficando con drogas por sus moradores y acusados, Salvadora y Felicisimo , se montó el correspondiente servicio de vigilancia y se constataron los siguientes hechos:

Sobre las 20'50 horas del día 6 de Octubre de 2010, el Funcionario de Policía con número NUM008 observó como Daniel domingo (n. 23-9-71), llamó a la puerta del domicilio, entró, salió a los tres minutos y se marchó en el ciclomotor matrícula X ......... XJT , fue seguido e interceptado en la Plaza de la Ciudadanía de Zaragoza por los Funcionarios de Policía número NUM009 y NUM010 que le encontraron una papelina de heroína de 0,38 gramos, riqueza de 65,92% y valor de 29,8 euros.

A los pocos minutos, se vio salir de la citada vivienda a los acusados Salvadora y Juan Ramón .

Sobre las 20,50 horas del día 7 de octubre de 2010, el Funcionario de Policía con número NUM008 observó como Pelayo (n.3-12-70) y Jose Ramón (n.22-12-60), llamaron a la puerta del domicilio descrito, entraron, salieron a los pocos minutos y se marcharon en el ciclomotor matrícula H ......... HRN . Fueron seguidos e interceptados en la CALLE001 número NUM011 de Zaragoza por los Funcionarios de Policía número NUM009 y NUM010 que le encontraron a Pelayo una papelina de 0'35 gramos de heroína con pureza de 24,58% y cocaína con pureza de 24'24% y precio de 23,8 euros y a Jose Ramón una papelina de 0'24 gramos de heroína con pureza de 26'19% y cocaína con pureza de 24,07% y precio de 17,9 euros.

Sobre las 21,15 horas del día 7 de Octubre de 2010, el Funcionario de Policía con número NUM008 observó como Gregorio (n.28-3-76), tras haber venido antes cuando no estaban en casa los acusados Salvadora y Juan Ramón , llamó a la puerta del domicilio, entró, salió a los dos minutos, se marchó, habló en la calle con dos individuos, se subió en una autobús, fue seguido por el Funcionario número NUM012 e interceptado en Vía Universitas de Zaragoza por los Funcionarios de Policía número NUM013 y NUM014 que le encontraron una papelina de heroína de 0,37 gramos, riqueza de 66,57% y valor de 29,8 euros.

Mientras se realizaba el día 8 de Octubre de 2010 una entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, en el domicilio de la CALLE000 número NUM006 - NUM001 , parcela de Zaragoza, llegó el acusado Felicisimo que propinó un empujón al Policía número NUM016 que estaba en la puerta estableciendo un dispositivo de seguridad con su compañero número NUM015 y entró en la vivienda pero cogido por estos Policías forcejeo de forma muy violenta con ellos hasta ser reducido, resultando el policía nacional número NUM016 con el reloj roto, pero no reclamando los pequeños daños, ni resultando con lesiones los Policías.

SEGUNDO .- En el Registro efectuado el día 8-10-2010 en la vivienda existente en la parcela NUM006 - NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad de Zaragoza, los funcionarios de la Policía Nacional, con placas identificativas nº NUM013 , NUM017 , NUM014 , NUM018 , NUM019 y NUM009 portaban el pertinente Auto autorizando la entrada y registro en ese domicilio, Auto que había sido dictado ese mismo día 8-10-2010 por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza que estaba en funciones de Guardia.

En ese acto de entrada y Registro les acompañaban y daba fé el Secretario de dicho Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, el cual redactó la pertinente Acta.

Acompañaban a los expresados funcionarios policiales otros dos policías nacionales nº NUM020 y NUM021 que iban acompañados por dos perros rastreadores llamados " Concepción " y " Tiburon ".

Tras un minucioso registro no encontraron los citados policías, ni tampoco los dos guías caninos antecitados, droga alguna. Encontraron una vivienda en estado lamentable de suciedad y basura que hicieron difícil y penoso ese Registro.

También encontraron una escopeta para disparar perdigones con aire comprimido, la cual llevaba mira telescópica, un cuchillo de monte con cachas y funda y otra carabina para disparar perdigones con aire comprimido.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se dan como probados levantan serias sospechas de que los acusados Juan Ramón y su compañera Salvadora sean coautores de un delito contra la salud pública, por traficar con drogas que causan grave daño a la salud, delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal vigente.

Pero tales sospechas no alcanzan el grado de "certeza" necesario para destruir la "presunción de inocencia de los dos acusados antecitados presunción a la que tienen derecho conforme al artículo 24-2º de la Constitución española de 1978 .

En efecto, ninguno de los policías nacionales que prestaron declaración como testigos en el Acto del juicio oral vio que los acusados vendieran drogas a Daniel Domingo, a Pelayo a Jose Ramón , ni a Gregorio . Tales policías-testigos solo pudieron constatar que esos presuntos compradores llevaban en sus bolsillos respectivos una papelina de heroína Daniel , una papelina de combinado de Cocaína y heroína tanto Pelayo como Jose Ramón y una papelina de heroína Gregorio .

Lo más probable es que esas papelinas las compraran en la vivienda de los acusados, pero también cabe la posibilidad de que ya las llevaran al entrar a la vivienda-parcela nº NUM006 - NUM001 de la CALLE000 , donde vivían y viven los acusados.

No debe perderse de vista que en el acto de entrada y registro efectuado al día siguiente de esas "visitas", los funcionarios de la Policía nacional no encontraron el menor rastro de droga en la vivienda registrada, sita en la parcela NUM006 - NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad de Zaragoza y éllo a pesar de que iban acompañados por dos perros especialmente adiestrados por la Policía nacional en descubrir "drogas" sirviéndose de su olfato (guías caninos).

Nos hallamos pues ante un típico supuesto de "in dubio pro reo" ínsito en el artículo 741 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal tal y como lo recoge reiterada Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo español.

Así las Sentencias de 31-3-1983 de 6-2-1987 , de 10-7-1992 , de 28-11-1994 , de 15-12-1994 y nº 45 de 16-1-97 dicen: "El principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador se incline a favor de la tesis que beneficie al procesado".

Además cabe apuntar que ninguno de los 4 supuestos compradores fueron propuestos como testigo para el Acto del juicio oral por el Ministerio Fiscal, en su escrito de Conclusiones Provisionales, probablemente por su casi segura inutilidad, pero, en definitiva lo que sí está claro es que en la vivienda registrada no se halló por la Policía y sus guías caninos el menor rastro de drogas, lo cual provoca esa duda que en conciencia obliga a la absolución de ambos acusados y a declarar de oficio 2/3 de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1º y 2º, párrafo segundo.

SEGUNDO .- Cosa distinta ocurre con la actuación del acusado Felicisimo , cuya actuación dolosa cabe subsumir sin duda alguna en tipo objetivo del delito de Resistencia, previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal vigente al propinar un empujón al policía nacional nº NUM016 que acompañado por otra policía nacional nº NUM015 , guardaba el acceso a la vivienda que en ese momento estaba registrando la Policía Nacional con permiso del Juez de Guardia.

Al decirle el policía nacional nº NUM016 que no podía entrar en ese momento en la vivienda de su hermano Juan Ramón porque estaba siendo registrada, es cuando Felicisimo le metió un fuerte empujón al expresado policía nacional, consiguiendo con ello entrar en la vivienda por lo que fue cogido y sacado de la misma, por esos policías nacionales, entablándose un forcejeo muy violento por parte del acusado contra esos dos policías nacionales por lo que tuvo que ser reducido con tal destreza profesional que Felicisimo no tuvo lesión alguna. En cambio, el policía nacional NUM016 resultó con su reloj de pulsera roto.

El Ministerio Fiscal acusa a Felicisimo por un delito de Atentado tipificado en los artículos 550 y 551.1º del Código Penal vigente pero tal calificación resulta excesiva de acuerdo con la última Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo español.

Así la Sentencia nº 819/2003 de 6-6-2003 dice:

En definitiva, se produce una ampliación del tipo de la Resistencia, que es compatible con actitudes activas del acusado, pero ello solo cuando estas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario: por ejemplo cuando un policía trata de detener a un sujeto y este se opone dando manotazos o patadas contra ese policía; pero no en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario es el particular el que toma la iniciativa agrediendo (sic).

En igual sentido las sentencias nº 912/2005 de 8-7-2005 y 136/2007 de 8-2-2007 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo español que dice: Aunque la Resistencia es de carácter pasivo y no existe agresión ni acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeo del sujeto activo del delito con los agentes de la autoridad (sic).

Cabe añadir que el delito de Resistencia es homogéneo con el de Atentado y además de menor entidad, por la que no se vulnera el principio acusatorio, ya que se trata de los mismos hechos cometidos por el sujeto activo del delito con una subsunción en un tipo penal objetivo que conlleva una pena inferior y de igual naturaleza jurídica (homogénea).

Así la Sentencia nº 951/1995 de 2-10-1995 dice: "que el delito de Atentado y el de Resistencia son homogéneos".

TERCERO .- Por todo lo expuesto el acusado Felicisimo será absuelto del delito de Atentado y en su lugar será condenado como autor de un delito de Resistencia del artículo 556 del Código Penal vigente con su pena mínima (6 meses de prisión) por no concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad Criminal.

A Felicisimo se le impondrán 1/3 de las costas del juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240.2º párrafo primero de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No se le condena a responsabilidad civil por haber renunciado el policía nacional nº NUM016 al cobro de los pequeños daños de su reloj de pulsera.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, este Tribunal en virtud de los poderes que le otorgan tanto la vigente Constitución española de 1978, como las también vigentes Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 y Ley de Enjuiciamiento Criminal, emite el siguiente

Fallo

Que debemos de ABSOLVER y libremente ABSOLVEMOS a los acusados Juan Ramón y Salvadora de la acusación por delito contra la Salud pública , por trafico de drogas que causan grave daño a la Salud, del artículo 368 del Código Penal vigente, que les imputó el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones definitivas.

Que debemos de absolver y libremente absolvemos al acusado Felicisimo del delito de Atentado tipificado en los artículos 550 y 551.1º del Código Penal que le imputó el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones definitivas y en su lugar ledebemos de CONDENAR y CONDENAMOS como autor responsable de un delito de Resistencia , tipificado en el artículo 556 del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

También condenamos a Felicisimo al pago de 1/3 parte de las costas del juicio y ello por expreso mandato legal.

Declaramos de oficio las 2/3 partes restantes de las costas procesales por expreso mandato legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con entrega de copias.

Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y testimonio de la misma al Rollo.

A Felicisimo le servirán "de abono" para el cumplimiento de su condena privativa de libertad sus dos días de detención policial.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo pidiendo mediante escrito, autorizado por Abogado y Procurador, testimonio de la presente Sentencia, expresando la clase o clases de Recursos de Casación que trate de utilizar.

La petición del testimonio de la presente Sentencia deberá hacerse dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la última notificación de esta Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en primera y única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.