Sentencia Penal Nº 11/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 18/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03066-41-1-2009-0010592

Procedimiento: Rollo de sala(procedimiento abreviado) Nº 000018/2012- TRÁMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000035/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ELDA

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D.Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000011/2013

En Alicante, a diez de enero de dos mil trece.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día once de diciembre de dos mil doce, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Elda, seguida por delito CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTILy por delito CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, contra el acusado Juan Alberto con D.N.I. NUM000 , vecino de Petrel, BARRIO000 , NUM001 , nacido en Casablanca (Marruecos), el NUM002 de 1959, hijo de Stefano y de Consolacion, representado por la Procuradora Estefania Ripoll Garrigos, y defendido por el Letrado Gabriel Manuel Garcia Cremades; sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por la Fiscal la IIma. Sra. DªAlicia Serra Abarca;y como acusación particular, Paco Herrero Export S.L .,representada por la Procuradora Mercedes Ruiz Manero y asistida por el letrado Roberto Gil Vera ;Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm.002246/2009 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Elda instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 35/2011, en el que fue acusado Juan Alberto por el delito continuado de falsedad en documento mercantil y por el delito continuado apropiación indebida, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 18/2012 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsedad del art. 392 en relación con el art.390.1 , 2 , 3 y 4 del Código Penal y otro delito continuado de apropiación indebida del art.252 en relación con los art.249 y 250.6 y 7 del C.P . y art.74 del mixmo texto legal y art. 77.1 y 2, de cuyos delitos consideró autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , por lo que solicitó se impusiera a dicho acusado la pena de 2 años de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de 6€ por el delito de falsedad en documento mercantil y por el delito de apropiación indebida la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 6€, así como a tenor del artº 56 del C.P ., la de inhablitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, pago de costas e indemnización a la mercantil Paco Herrero Export S.L. en la persona de su representante legal en la cuantía de 528.850€ .

La ACUSACIÓN PARTICULARde Paco Herrero Export S.L. calificó los hechos como constitutivos de un delito de continuado de falsedad del art.392 en relación con el art. 390.1 , 2 , 3 y 4 del Código Penal y otro de apropiación indebida del art.252 en relación con los 249 Y 250-6 y 7 del Código Penal y art.74 del mismo texto legal , así como del art.77, de cuyos delitos consideró autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera la pena al acusado de 2 años de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de 6€ por el delito de falsedad en documento mercantil y por el delito de apropiación indebida la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 €, así como la de inhablitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, pago de costas e indeminización a la mercantil Paco Herrero Export S.L. en la persona de su representante legal la cuantía de 528.850 €.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

El acusado Juan Alberto , mayor de edad, nacido el día NUM002 de 1959, sin antecedentes penales, era trabajador por cuenta ajena de la mercantil Paco Herrero Export SL desde octubre de 2005, empresa dedicada a la venta y comercialización de calzado, si bien había trabajado para otras empresas del grupo desde el año 2002, y por su buen hacer profesional fue ascendiendo dentro del organigrama empresarial hasta ocuparse como responsable último del Departamento de Exportación, bajo la única dependencia del Director Comercial y socio de la entidad Gustavo . Gustavo estaba volcado en el aspecto puramente comercial (viajes al extranjero, asistencia a ferias, contacto con la red de agentes) y tenía encomendada toda la gestión administrativa de los envíos al extranjero y relaciones con los clientes para el cobro de las remesas de mercancía al acusado, quién, en tal condición y como empleado de máxima confianza, controlaba el stock de mercancías existente en los almacenes de la empresa. La nave utilizada era compartida con otras empresas del grupo. Las ventas anuales de Paco Herrero Export alcanzaron 79.967 pares de zapatos en 2006, 145.848 en 2007 y 108.448 en 2008. Paco Herrero Export no fabricaba el calzado, sino que lo encargaba a terceras empresas bajo pedido, si bien tenía un segundo canal de comercialización para el stock de zapatos que el imortante volumen de operaciones iba generando por lo más diversos motivos.

El acusado aprovechando su posición de responsabilidad dentro del organigrama empresarial, en la que gozaba de plena confianza y autonomía en el desempeño de las funciones encomendadas, y teniendo el control exclusivo sobre el stock de zapatos existentes en el almacén, producto de ventas fallidas, devueltos por los más diversos motivos, que tenían el canal de comercialización diferenciado ya comentado, a partir de octubre de 2006 y hasta el año 2009 urdió un plan para, en su propio y único beneficio, vender de forma paralela parte de ese stock simulando operaciones reales de venta. Para llevar a efecto su plan elaboraba facturas pro forma en las que hacía figurar como destinatarios clientes reales de Paco Herrero Export SL que daban cobertura a la salida de la mercancía del almacén como si fueran pedidos ordinarios de calzado. Lo único real de dichas facturas pro forma era el número de bultos de cada expedición. Los envíos se gestionaban siempre, al igual que con las remesas lícitas, a través de la empresa DECOEXA FORWARDERS SL, transitaría encargada de remitir los envíos al extranjero. Una vez superados los controles para sacar la mercancía del almacén y con la documentación ya en poder de la transitaria, el acusado daba de forma personal estrictas instrucciones para que se modificara el destinatario final de la mercancía que siempre acababa siendo LELIO CHAUSSURESS o CHAUSSURESS PAPILLON, nombres que respondían a un negocio asentado en Francia y regentado por un tal Frankie. Los portes eran siempre a cobrar en destino por lo que Decoexa nunca sospechó nada de tal operativa.

Mediante tal proceder están documentadas las siguientes salidas ilícitas de calzado con destino a las mencionadas Lelio Chaussuress o Chaussuress Papillón o Frankie, aunque la recepción de la mercancía siempre va rubricada por Lelio Chaussuress, con sede en el 58 rue des MNathurins de Paris.:

Durante el año 2006 se contabilizan nueve operaciones con 294 bultos (f18).

El trece de enero de 2006 35 bultos.

El diez de marzo de 2006 24 bultos

El diecisiete de marzo 36 bultos

El veinticuatro de marzo de 2006 43 bultos.

El siete de abril de 2006 58 bultos

El siete de septiembre de 2006 28 cajas

El quince de septiembre 2006 17 cajas

El seis de octubre de 2006 29 cajas

El veinticuatro de noviembre de 2006 24 cajas.

En el año 2007 son once las operaciones con 355 bultos (f.19 y 20 apareciendo dos anuladas y constando ya los soportes documentales completos)

19 enero, 33 bultos

13 de marzo, 22 bultos

23 de marzo, 48 bultos

5 de abril, 34 bultos

20 de abril, 36 bultos

27 de abril, 48 cajas

25 de mayo, 35 cajas

22 de junio, 40 cajas

20 de julio, 30 cajas

16 de noviembre, 20 bultos

13 diciembre, 9 bultos

En el año 2008 otras 13 operaciones con 460 bultos (f.35).

Siete de marzo, 26 bultos

Cuatro de abril, 41 bultos

Once de abril, 41 bultos

Dieciocho de abril, 30 bultos

Nueve de mayo, 28 bultos

Veintitrés de mayo, 28 bultos

Doce de septiembre, 43 bultos

Veintiséis de septiembre, 40 bultos

Diez de octubre, 43 bultos

Veinticuatro de octubre, 38 bultos

Siete de noviembre, 10 bultos

Veintiuno de noviembre, 19 bultos

Doce de diciembre, 13 bultos

En el año 2009 son seis operaciones con 121 bultos (f.20 y otras dos más que no aparecen en el listado pero sí documentadas a los f. 112 y ss. y 116 y ss.)

Veintisiete de febrero, 19

Seis de marzo, 20

Trece de marzo, 1

Veinte de marzo, 37.

Tres de abril, 21

Ocho de mayo, 23

En total se han acreditado 1230 bultos remitidos, que se corresponden con 14760 pares de zapatos.

El acusado una vez remitido el envió destruía las facturas pro forma por lo que nunca llegaban a emitirse facturas reales para el cobre de tales ventas, ni se tenía conocimiento en otros departamentos de la empresa, al tiempo que como máximo responsable del stock, cuyo control manual era bastante deficiente, cuadraba los datos de manera que no se pudiera conocer con exactitud las verderas existencias almacenadas.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN PROBATORIA.Los hechos declarados probados quedan acreditados a partir de la prueba testifical, documental y pericial practicada.

1.- Funciones laborales. La condición de empleado del acusado Juan Alberto y las funciones desempeñadas por el mismo dentro del organigrama de la empresa Paco Herrero Export SL, gestión administrativa de todos los envíos y remesas de mercancía al extranjero y supervisión y control del stock, han sido acreditadas por las manifestaciones del legal representante, socio y superior jerárquico del acusado, D. Gustavo y en lo concerniente a la concreta operativa burocrática, especialmente, por las manifestaciones esenciales de la empleada de la mercantil Decoexa Forwarders SL a través de la cual se hicieron la totalidad de los envíos fraudulentos a Francia, Dª Violeta .

2.- Salida de mercancia. La salida de la mercancía ha quedado documentalmente acreditada por la total colaboración de la referida empresa transitaria, Decoexa Forwarders SL, constatándose hasta 39 envíos fraudulentos a Chaussures Papillon o Franchi/Lelio Chaussures, detallados en el relato fáctico en el que ya se mencionan los concretos folios de la causa donde aparecen los documentos. De las operaciones más antiguas (año 2006 fundamentalmente) no se conservan las facturas proforma que dieron cobertura a la ilícita salida de la mercancía de los almacenes de la empresa perjudicada pero si del resto (f.18 a 122), ventas que no respondían a negocio ni operación alguna de la referida mercantil sino a la ilícita actividad paralela creada por el hoy acusado.

Aunque volveremos sobre este punto es necesario destacar algún aspecto para dar respuesta a los argumetnos de la defensa sobre el supuesto vacio probatorio. Paco Herrero Export SL no tenía porqué reclamar a la empresa francesa el pago de esa mercancía puesto que no había concertado dichas ventas. Dichos contratos nunca fueron concertados por persona autorizada por parte de Paco Herrero Export SL, no generaron la correspondiente factura (salvo los dos supuestos que permitieron detectar la trama) ni nunca se detectaron como pendientes de cobro, pues se trataba, pura y simplemente, de salidas ilícitas de los zapatos que se tenían en stockaje en la empresa. Es igualmente indiferente acreditar o no el efectivo pago de la mercancía, y el importe por el que se vendió, pues, de lo que se acusa a Juan Alberto no es de apropiarse del dinero de una venta lícita cuyo cobro le estaba encomendado, sino de apropiarse y disponer como propios, y en su solo beneficio, de una parte importante del stock de zapatos que se guardaba en los almacenes de la empresa para la que trabajaba y de cuya gestión y control estaba directamente encargado siendo responsable máximo y único, de facto, de todo el seguimiento y cobro de los pedidos que se efectuaban desde el extranjero.

3.- Operativa. El modus operandi queda perfectamente reflejado por los documentos obrantes en los mencionados folios y en las declaraciones efectuadas por la testigo Dª Violeta que resalta cómo era de manera personalísima el acusado quien llevaba el control de la documentación que amparaba los envíos y cómo, siempre siguiendo sus instrucciones, se modificaban de manera habitual los destinatarios reales para que el receptor final de la mercancía fuera alguna de las dos empresas francesas que gestionaba el tal Frankie. Los correos electrónicos obrantes a los folios 47, 54, 59 y 68 y facilitados por la empleada de Decoexsa corroboran todo lo manifestado, amén de que otras veces las indicaciones fueron telefónicas. Quizá se echa en falta que no se hubiera extremado la investigación en el país vecino para poder indagar sobre los precios, medios de pago y cantidades globales satisfechas, (aunque los tribunales españoles no serían, en principio competentes, para investigar la posible existencia de un delito de receptación por parte del destinatario de tan ingente cantidad de mercancía) pero ello no es óbice para tener por perfectamente acreditados la totalidad de envíos (ventas paralelas) que refleja el relato fáctico. No puede olvidarse que el legal representante de la empresa Paco Herrero Export acredita en un testimonio perfectamente claro y contundente que ninguno de esos envíos obedecía a operación real concertada por su empresa, que se desplazó a Francia, que localizó al tal Frankie y que se entrevistó con él, si bien no de forma especialmente amistosa. Incluso nos dice que pudo observar gran parte de los zapatos de su empresa, y como el referido individuo francés le indicó que había pagado toda dicha mercancía, incluidos los portes, dato este corroborado por la documentación y testimonio de la empresa transitaria Decoexsa. Es indiferente, por tanto, a los efectos que aquí interesan, conocer el importe real obtenido por el acusado pues lo evidente es que dispuso de los zapatos de la empresa Paco Herrero como si fueran propios.

Indudablemente el acusado se aprovechó de la confianza en él depositada, del perfecto conocimiento de la operativa comercial y administrativa de la empresa, de los defectos organizativos a la hora de regular los flujos de entrada y salida de mercancía de los almacenes, y del control de mercaderías y existencias que a él le correspondía en exclusiva. Dada la dinámica delictiva diseñada hacía complicado que se detectaran las ilícitas salidas de la mercancía en stockaje. Al encargado del almacén no le podía levantar sospecha alguna pues todas las salidas iban amparadas por la oportuna factura proforma, siguiéndose la misma operativa con la empresa transportista. El uso de diferentes y ficticios destinatarios evitaba levantar ningún tipo de sospechas. Tampoco para la empresa transitaria había problema alguno en el llamativo y continuo cambio de destinatario final dado que los envíos eran a portes debidos (EXW Exword) y nunca hubo ningún problema para el cobro de sus servicios. Los certificados de entrega de la mercancía, pese a lo que pudo manifestar la testigo, quizá por olvido o mala interpretación de la pregunta, si constan también, aunque parcialmente, entre la documentación aportada (121, 114, 95, 94, 88, 86, 74 entre otros). Los envíos de los años 2007, 2008 y 2009, los más próximos al descubrimiento de la trama están más completos y sí acompañan todos certificación de entrega de la mercancía a la empresa francesa, pues, como ya hemos visto con indiferencia del nombre utilizado los certificados de recepción siempre aparecen firmado con el sello de Lelio. Esa documentación exhaustiva no alcanza a las ventas del año 2006, y alguna operación de 2007, de los que no se conservaba la totalidad de las facturas proforma, albaranes y justificantes de la recepción y entrega, si bien, si seguían reflejados en los archivos informáticos el número de bultos, peso y volumen de los envíos, lo que es determinante para poder realizar el posterior cálculo de la mercancía efectivamente sustraída. Esas facturas proformas, eran, como indicó el legal representante de Paco Herrero Export, documentos transitorios o temporales, y solo amparaban el envío y salida de la mercancía del almacén de la empresa, correspondiendo ya a otro departamento confeccionar y contabilizar la factura real, lo que nunca se hizo pues el acusado se encargaba de destruir la documentación sin dejar rastro alguno. Es necesario recordar que Paco Herrero Export no fabrica directamente el calzado, sino que es una empresa comercial, y por ello el sistema de distribución es distinto respecto de los pedidos originales que respecto del stock que se va creando con devoluciones. Es por eso, y precisamente respecto de dos entregas en las que pretendió operar no con mercancía en stock sino con pedidos de fabricación que habían sido anulados por los clientes, por lo que se detecta el problema pues ya se habían generado facturas reales por otros departamentos (f.91 y 112) que se correspondían con los envíos amparados en las proformas obrantes al f. 101 y la original f.112 rectificada manualmente. El lógico impago de dicha mercancía por quién falsamente figuraba como destinatario en la factura oficial (faxes f.118), y las sucesivas exigencias de explicación al acusado como encargado del recobró para que diera explicaciones al respecto, unido al contacto con dichos clientes que negaron haber nunca recibido dicho material, fue lo que desencadenó el conocimiento de toda la trama organizada por el acusado, la desaparición temporal del acusado de su puesto de trabajo, y la posterior y consiguiente asunción de lo sucedido.

4.- Cuantificación perjuicio. Se nos dice por parte de la defensa que no se ha acreditado la cantidad exacta del perjuicio causado. Ello no es así: contamos con hasta 39 operaciones fraudulentas detalladas por Decoexsa, y documentos tildados de facturas proforma a partir de 2007 que han sido consideradas íntegramente falsas, es decir, que no respondían en ningún caso a operación comercial de venta concertada por la empresa Paco Herrero Export SL. Es indiferente que se alteara el destinatario inicial, como de hecho solía ocurrir, o que algunas, las menos, no tuvieran alteración. A partir de la realidad incontestable de los envios tenemos un dato cierto conforme al cual poder establecer la cauntía total del perjuicio, cómo es el número exacto de bultos enviado en cada remesa fraudulenta. Tal y como se ha detallado en el relato fáctico, lo que no hacían los escritos de acusación, se han contabilizado 1230 bultos.

A partir de ese dato indubitado la concreción del perjuicio total se hace de forma estimada utilizando dos valores medios perfectamente documentados: cada bulto se corresponde habitualmente y de forma ponderada con 12 pares de zapatos, dato facilitado por la empresa como valor medio y que se corresponde con el examen de la propia documentación confeccionada por el acusado; el importe medio de venta se ha cifrado pericialmente (informe obrante a los folios 122 a 126 ratificado y explicado en el acto del juicio) en 35,83€.

Cierto es que el número de pares de zapato por bulto cambia, pero se ha establecido una media de 12 pares. Como están acreditados 1230 bultos los pares ascenderían a 14.760 pares. Sin duda la cifra es elevada, y sorprende la falta de conocimiento por parte de los titulares de la empresa, pero, es necesario resaltar que dicha operativa se lleva a efecto durante cuatro años, que las naves eran utilizadas por otras empresas del grupo, que el volumen de ventas era elevadísimo (así se comprueba de los datos obrantes en el informe pericial, siendo, por ejemplo, 145.848 pares los facturados en el ejercicio de 2007, frente a los 4260 distraídos ese año, es decir, ni siquiera un 3%) en la nave era ingente el volumen de existencias y que, precisamente, el responsable máximo del control, supervisión y gestión de los stock era el hoy acusado, que desde esa posición y abusando de la confianza depositada establece la trama delictiva paralela hoy enjuiciada.

5.- Silencio del acusado. En último lugar, aunque no por ello menos importante, hemos de valorar como contraindicio o elemento corroborador de todas las anteriores conclusiones de valor incriminatorio, el absoluto silencio mantenido durante la tramitación de la causa por parte del acusado, junto con los datos, antes mencionados, introducidos por el legal representante de Paco Herrero Export SL, tanto en relación con la finalización de la relación laboral con el acusado, (desaparición durante varios días, regreso y asunción de los hechos cometidos, despido laboral y no reclamación alguna en la jurisdicción social) como en relación con la versión dada por el propio acusado reconociendo los hechos, si bien de forma parcial y no muy esclarecedora ni colaborada. En tal tesitura y pese a la abrumadora prueba incriminatoria en su contra, el acusado ha optado por no dar una sola explicación a todos dichos acontecimientos. Es necesario remarcar, además, que gran parte de las argumentaciones defensivas sostenidas por su representación legal no aparecen amparadas en prueba alguna, pues la versión de los hechos que pretenden sostener (Chaussures era un cliente más, Juan Alberto se limitaba a recibir ordenes, los cambios de destinatarios estaban encaminados a realizar ventas opacas) nadie la ha sostenido ni introducido en el acto del juicio, salvo las manifestaciones del propio letrado que, evidentemente, no son prueba de nada. De haberse sostenido de una manera coherente y lógica tras un interrogatorio contradictorio hubiera forzado a extremar la acreditación de las relaciones con la repetida empresa francesa más allá de las simples manifestaciones del propio legal representante de Paco Herrero Export SL, pero lo cierto es que esa versión alternativa nadie la ha sostenido en el acto del juicio. Por el contrario el testimonio de Gustavo ha sido especialmente esclarecedor, detallado, verosímil y sincero. La negativa a dar una mínima explicación plausible o posible llega al extremo de que tampoco se impugnara en la jurisdicción social el despido producido en virtud de cartas obrantes a los folios 127 a 130 (inicial suspensión de de empleo y sueldo y posterior despido) en la que ya se relataban sustancialmente los mismos hechos luego imputados en este procedimiento penal.

SEGUNDO.-No es necesario recordar la validez del testimonio de la propia víctima o perjudicado como prueba, incluso única, de cargo, cumpliéndose en el presente supuesto los parámetros de verificación inicial exigidos por la jurisprudencia: inexistencia de interés espurio o enemistad previa, antes al contrario lo que había era una absoluta confianza que había llevado a elevar las responsabilidades del acusado dentro del organigrama de la empresa, y, sobre todo, una abundante corroboración de las manifestaciones tanto por prueba documental como por el testimonio de la persona que gestionó todos los transportes hasta Francia de la mercancía ilícitamente dispuesta como propia por parte del acusado. No se trata, por tanto, de prueba única aunque el valor de dicho testimonio es, lógicamente, esencial para dar consistencia y coherencia a la totalidad del material incriminatorio e interpretar los datos reflejados en la prueba documental.

En cuanto a la posibilidad de valorar, insistimos, como elemento corraborador, y nunca como prueba de cargo única o determinante, el silencio del propio acusado hemos de recordar la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 300/2005 que admite 'la inexistencia de una explicación alternativa de alguna solidez por parte del recurrente que justifique la adquisición del vehículo. A la inexistencia de dicha explicación se refiere el órgano judicial como dato corroborador de la conclusión condenatoria alcanzada, debiendo recordarse al respecto que, de acuerdo don reiterada doctrina de este Tribunal, la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de al prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad'. La posibilidad constitucionalmente admisible del aprovechamiento del silencio no sería un medio probatorio propiamente dicho, de acreditación del hecho, sino meramente argumentativo, justificativo de la convicción alcanzada. Si la conclusión que arroja la prueba de cargo efectivamente practicada se aproxima a la certeza, y solo podría verse afectada por una explicación verosímil y coherente del acusado que la desvirtuara o, al menos, causara una duda razonable, el silencio puede valorarse como argumento de cierre o de razonabilidad de aquella previa conclusión.

En definitiva no se trata, bajo ningún concepto, de utilizar el silencio, reconocido como derecho constitucional, como prueba contraria al acusado. El silencio no introduce ningún elemento de prueba, pero, si es admisible valorarlo como refuerzo del poder convictivo de las prueba de cargo antes analizada, en cuanto no contamos con ninguna versión alternativa, no ya plausible o probable, sino ni siquiera posible que explique lo acontecido y acreditado por la prueba de cargo.

La STS 1290/09 de 23 de diciembre explica, tras recordar que quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional sin que ello pueda suponer una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio y que tampoco es valorable como 'indicio' el ejercicio por el acusado de su derecho a no declarar. (El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad), cómo

'cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S. 8.6.96 , y caso Landrove, S. 2.5.2000 , y en las que previo advertir que 'los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra 'ya que 'seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar', ciertamente admiten que ello no impediría 'tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo', doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 24.7 , entre otras y que precisa que ello 'solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible'. De esta misma Sala Segunda podemos citar las SSTS. 554/2000 de 27.3 , 24.5.2000 , 20.9.2000 , 23.12.2003 y 358/2004 de 16.3 , y 29.3.99 que explica: 'El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa'.

En definitiva y como señala la STS. 24.5.2000 , el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

A la inexistencia de dicha explicación alternativa de alguna solidez se refiere el órgano judicial como dato corroborador de la conclusión condenatoria alcanza, debiendo recordarse al respecto que, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, si puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad ( SSTC. 220/98 de 16.11 , 155/2002 de 22.7 , 135/2003 de 30.6 , 300/2005 de 21.11 ).

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada del Art. 252 en relación con el art. 250.6º del Código Penal en la redacción dada al mismo por la L.O 5/2010 en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometida por particular del Art. 392 del Código Penal en relación con el Art. 390.1.2º del CP .

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinerocuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba o tenga uno de los objetos típicos, en este caso los zapatos del stock como cosa mueble, en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, dispone de la cosa como si fuera suya, excediendo el haz de facultades que le confería el inicial titulo legítimo, quebrando así la confianza depositada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio.

Nos dice asi la STS 114/2005 de 31 de enero que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'.

Por razones estructurales de los propios tipos penales, nunca podría sostenerse la existencia de un delito de estafa. En éste, el engaño es el elemento nuclear y se dirige a crear una falsa apariencia de la realidad en el sujeto pasivo del delito que es quien por error realiza el desplazamiento patrimonial. Es el sujeto pasivo quien realiza voluntariamente la disposición patrimonial pero motivada por un error esencial provocado por el previo engaño. Si, como hemos mencionado, es el propio acusado quien tenía de facto encomendada la gestión del envío y cobro de los pedidos y por ende la facultad de dar la salida a las mercancías del almacén que estaban bajo su directo control (era quién tenía que generar la factura pro forma con indicación de tipo de mercancía, bultos, destinatario, etc., y a su vez era quien gestionaba el cobro) es evidente que uno no puede engañarse a si mismo. Es por ello que lo correcto sea afirmar que el acusado se apropió, dispuso como propias y en su solo beneficio, aunque fuera utilizando documentación fraudulenta de la propia mercantil, de las mercancías cuya gestión tenía encomendada.

Descartada, pues, la posibilidad de la estafa cabría preguntarse si no estamos ante un simple hurto, en cuanto se considerara al acusado un 'simple tenedor o servidor de la posesión' que sustrae ilícitamente la mercancía del almacén de la empresa para la que trabaja, opción que debe descartarse a la vista de las amplias facultades de gestión y control que tenía encomendadas, y que fueron, precisamente, las que se defraudaron quebrando esa especial confianza depositada. El manejo y control de los zapatos en stock de los que estaba encargado el acusado de forma exclusiva, como máximo responsable del departamento de exportación, con las específicas facultades y connotaciones operativas de trascendental importancia en la diaria operativa de la empresa en cuanto a la preparación y documentación de los envíos, contactos con los representantes y clientes, control del stockaje y cobros de los diferentes pedidos del extranjero, supera con creces el rango puramente laboral o de escasa entidad y pasa a convertirse en una estable función de confianza que apareja, además del específico encargo del principal para la recepción, trasiego y destino final de la mercancía cuya gestión integral tenía encomendada, una intensidad, seguridad y permanencia posesoria en su custodia y disponibilidad que encaja en la fórmula abierta que acogen los precitados preceptos sustantivos. Como ha destacado la doctrina la diferenciación ente una y otra figura delictiva no es siempre sencilla, habiéndose producido evoluciones en la doctrina jurisprudencial en cuanto a los criterios utilizados para diferenciarlas, pero siguiendo los criterios establecidos, entre otras, en la sentencias del Tribunal Supremo 1311/2000 de 21 de julio , y 920/2009 de 18 de septiembre hemos de considerar que la calificación correcta de los hechos es la de apropiación indebida.

CUARTO.-Tratándose de diversas y sucesivas acciones que tienen un mismo fin, responden a un plan preordenado y atentan contra idéntico bien jurídico y sujeto pasivo, estamos en presencia de un delito continuado, si bien, como indicó la defensa, al tratarse la apropiación indebida de un delito patrimonial en tales supuestos y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir del Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de 30 de octubre de 2007 (cuyo contenido es el siguiente: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74-1º, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración') la compatibilidad de la continuidad delictiva y la apreciación de la agravación por la especial cuantía de lo ilícitamente dispuesto solo es factible cuando alguna de las disposiciones individualmente consideradas supera ya la cantidad de 50.000€ ahora exigidos por el apartado 6º del Art. 250 C.P . en la redacción dada por la LO 5/2010. Es factible, por tanto, hablar de un delito continuado de apropiación indebida agravada, pero sin que ello permita utilizar dos veces las suma de las individualidades, por lo que no podrá hacerse aplicación del párrafo primero del Art. 74.1º del Código Penal , y sí solo del segundo que impone la punición teniendo en cuenta el perjuicio total causado, que ya hemos visto que en conjunto si supera los 50.000€, por lo que para evitar confusiones hablamos exclusivamente de un delito de apropiación indebida agravada. En todo caso el Ministerio Fiscal al fijar la pena no hace uso de la doble agravación que hubiera conllevado la solicitud de una pena mínima de tres años y seis meses.

Lleva también razón la defensa en cuanto a la imposibilidad de aplicar el subtipo 6º de abuso de relaciones personales. La STS 813/2009 de 7 Jul. 2009 , explica perfectamente el fin de la agravación y los presupuestos de aplicación así como el carácter claramente restrictivo de su aplicación.

'La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ).

Y también ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; y 383/2004, de 24-III).

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defrauda torios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).

En igual sentido la STS 18 octubre 2005(R0J: 6238/2005 ) nos dice:

Denuncia en este motivo el error de derecho por la indebida aplicación de la agravación específica del Art.. 250.7, argumentando que la relación de confianza, nacida de la representación, ya ha sido tenido en cuenta para el tipo penal de la apropiación y no se valora una especial intensidad en la confianza defraudada.

El motivo debe ser estimado. Es ciertamente difícil la aplicación del tipo agravado a los tipos penales en los que la relación de confianza forma parte de la estructura del tipo de manera que la confianza depositada se quebranta para el apoderamiento patrimonial. Sólo en supuestos de especial intensidad, debidamente expuestos en la sentencia cabe esa subsunción.

Así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, por todas, SSTS 102/2003 de 4 de febrero y 997/2002, de 28 de mayo , en la que se afirma que en el delito de apropiación indebida resulta improcedente la aplicación del subtipo agravado del núm. 7 del Art.. 250, por dos razones:

a) porque esa previa relación de confianza ya ha sido tenida en cuenta en orden a verificar el injusto típico que da vida al delito de defraudación, por lo que la misma situación no puede volver a valorarse a los efectos del subtipo que se cuestiona sin riesgo de vulnerar el principio ''non bis in idem'' y

b) la sentencia nada argumenta al respecto de una posible relación especial entre víctima y defraudador quesupusiera un plus cualitativamente distinto del injusto..

QUINTO.-Como ya hemos anticipado los hechos declarados probados son también legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometida por particular del Art. 392 en relación con el Art. 390.1.2 º y 3 º, y 74 del código penal , en cuanto para dar apariencia de total licitud y normalidad a las sucesivas salidas y envíos de la mercancía, confeccionaba facturas pro forma íntegramente falsas en cuanto no respondían a operación alguna de la sociedad. Se trata de un documento mercantil, llamado a tener virtualidad como soporte del envío internacional de la mercancía y necesario para tramitar el transporte.

SEXTO.-De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Juan Alberto a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

SEPTIMO.-En la ejecución de los presentes delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada a los delitos cometidos.

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La pena tipo del delito de apropiación indebida agravada abarca desde 1 a 6 años de prisión y multa de seis a doce meses, pero habiéndose establecido que la importancia económica del perjuicio supera en más de diez veces el limite de los 50.000 que se mantuvo durante años en numerosos operaciones parece que la pena de dos años y dos meses de prisión y siete meses de multa es adecuada.

Por el delito de falsedad, al haberse apreciado la continuidad delictiva, procede imponer la pena de un año y nueve meses de prisión y nueve meses de multa con cuota diaria de seis euros, mínima imponible conforme a la disposiciones del Art. 74.1º del Código Penal de aplicación imperativa, salvo en los delitos patrimoniales en que se pueda incurrir en la prohibición de al doble valoración antes ya explicada.

Aun cuando ambos delitos se encuentran en relación de medio a fin, en cuanto la falsedad no pretende sino ocultar las ilícitas disposiciones como propias de ingentes cantidad de mercancía de la empresa en la que prestaba sus servicios, lo cierto es que conforme a las disposiciones del Art. 77 la punición por separado es más favorable, un año y nueve meses y un año de prisión, respectivamente, como penas mínimas por cada delito, es decir dos años y nueve meses como pena mínima de prisión sumadas ambas, frente a los tres años y seis meses de prisión mínimos que le corresponderían en caso de aplicar la mitad superior de la pena del delito más grave.

NOVENO.-La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados, según reza el Art. 109 del Código Penal , estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterándose en el Art. 116 que todo criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por lo que procede en el presente supuesto que Juan Alberto indemnice a Paco Herrero Export SL en la cantidad de 528.850 € en que se ha establecido el valor de lo ilícitamente apropiado.

DECIMO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código , las costas han de ser impuestas al acusado condenado, si bien, sin incluir las de la acusación particular y ello conforme a los postulados de la reciente STS 774/2012 de 25 de octubre de 2012 , que haciendo suyos anteriores pronunciamientos como el de la STS 1455/2004 de 13 de diciembre considera 'necesaria la petición expresa no bastando con la alusión genérica a costas' y ello en atención a su naturaleza privada y la exigencia de petición de parte. Siendo así que la Acusación Particular se limitó a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en las que no se contiene mención expresa a la condena de los acusados de las costas producidas por su intervención en el proceso, no es factible su inclusión.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Juan Alberto como autor responsable de un delito de apropiación indebida agravada y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN Y SIETE MESES DE MULTAcon fijación de una cuota diaria de seis euros, por el delito de estafa, y UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓNpor el delito continuado de falsedad, con la accesoria a las penas de prisión de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente a la pena de multa en caso de impago e insolvencia, así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Paco Herrero Export SL en la cantidad de quinientos veintiocho mil ochocientos cincuenta euros (528.850 €) más los intereses legales correspondientes.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado Juan Alberto del pago de la multa y responsabilidad civil fijadas en sentencia.

Notifiquese esta resolución a las partes,conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-