Sentencia Penal Nº 11/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 111/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 3160/12

Juzgado Instrucción nº 18 de Madrid

Rollo de Sala nº 111/12

JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 11/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª /

MAGISTRADOS /

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

/

En Madrid, a seis de febrero de dos mil trece.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 3160/12 procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra Aquilino , con pasaporte italiano NUM000 , nacido en Italia el día NUM001 de 1.967, hijo de Paolo y de Anna, sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 15 de mayo de 2.012; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado este último por la Procuradora D.ª Yolanda García Hernández y defendido por el Letrado D. Arturo García Hernández en sustitución de D. José Carlos García Hernández, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Aquilino , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 65.000 euros, así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, interesó el Ministerio Fiscal el comiso de la sustancia intervenida y billetes de vuelo, solicitando que se les diese el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.El Letrado defensor del acusado, en fase de conclusiones definitivas, manifestó que se reconocían los hechos que eran objeto de acusación y se solicitaba la apreciación de una atenuante basada en adicción a sustancias estupefacientes, en base a los artículos 20.1 . y 21.1. del Código Penal , y la imposición de una pena de dos años de prisión y su sustitución por la sumisión a un tratamiento de desintoxicación.

ÚNICO.El acusado, Aquilino , nacido en Italia el día NUM001 de 1.967, con pasaporte italiano nº NUM000 y sin antecedentes penales, sobre las 12:30 horas del día 15 de mayo de 2.012 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Caracas (Venezuela) en el vuelo UX 072 de la compañía Aérea Air Europa, transportando ocultos en el interior de su organismo un total de 62 envoltorios de látex que contenían una sustancia líquida ámbar que resultó ser cocaína y que pretendía entregar a terceras personas.

La cantidad de sustancia estupefaciente que transportaba, una vez realizado el oportuno análisis, resultó ser 1258,2 gramos de cocaína, con una riqueza del 50,9%, lo que hace 640,42 gramos de cocaína pura.

En el momento de su detención, se ocuparon al acusado un pasaporte de Italia expedido a su nombre, un cupón de vuelo usado emitido a su nombre válido para el vuelo NUM002 , con itinerario Caracas-Madrid y una tarjeta de embarque emitida a su nombre por la Compañía Air Europa.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el momento de su detención en el propio aeropuerto de Madrid-Barajas el día 15 de mayo de 2012, habiendo sido decretada su prisión provisional por Auto de fecha 15 de mayo de 2012.

La contraprestación pactada con terceros por el acusado, a cambio del transporte de la droga intervenida, ascendía a 6.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Y tales hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , toda vez que la posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico constituye una de las conductas sancionadas en el precepto citado.

Así, es de destacar que el acusado, en el acto del juicio, reconoció expresamente que eran ciertos los hechos relatados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, explicando que le entregaron la droga en Caracas y que tenía que entregarla en Milán a alguien que le esperaría en el aeropuerto, añadiendo que llevaba los envoltorios con la droga en el interior de su organismo y que iba a cobrar por ese transporte la cantidad de 6.000 euros.

Además del reconocimiento del acusado, contamos también con las declaraciones testificales que prestaron en el acto del juicio los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números 113032, 100563, 90963, 87125 y 87328, que corroboran la intervención del acusado en los hechos, en la forma que se describe en el relato de hechos que se realiza en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Finalmente, del análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia, obrante al folio 67 de las actuaciones y que no ha sido impugnado, resulta que se trataba de cocaína, con un peso neto de 1258,2 gramos y una riqueza media del 50,9%, lo que equivale a 640,42 gramos de cocaína pura.

Se cumplen, en definitiva, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 del Código Penal , siendo responsable de dicho delito, en concepto de autor, el acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal , y mereciendo el correspondiente reproche penal, en la medida que se señalará posteriormente.

SEGUNDO.No procede apreciar atenuación alguna en la conducta del acusado basada en el consumo de sustancias estupefacientes, pues no puede entenderse acreditado que el acusado sufriese, en el momento de los hechos, merma alguna en sus facultades intelectivas o volitivas derivada del consumo de drogas, al igual que tampoco puede entenderse acreditado que cometiese el hecho delictivo a causa de su dependencia a tales sustancias.

En efecto, debe comenzarse por señalar que, como viene declarando la Jurisprudencia con una reiteración que excusa de concreta cita, las circunstancias eximentes y atenuantes, para que puedan ser apreciadas, han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo, correspondiendo la carga de dicha acreditación a quien las alega, sin que la defensa del acusado haya conseguido levantar esa carga probatoria que sobre ella pesaba.

Así, lo único que se desprende del informe sobre análisis capilar es que ha habido un consumo repetido de cocaína, sin poder precisar el periodo de tiempo al que se ha extendido dicho consumo, debiendo recordarse que la mera condición de toxicómano no da lugar, por sí sola, a una atenuación de la responsabilidad criminal.

Por otra parte, en el informe elaborado por la médico forense la antigüedad en el consumo se presenta como una mera referencia del acusado, aunque es de destacar que éste también refiere que su patrón de consumo era recreativo de fines de semana, sin que refiera complicaciones médico-psiquiátricas ni cuadros de sobredosis. Y si bien es cierto que en las consideraciones médico-forenses se afirma que los datos recogidos muestran un consumo compatible con abuso/dependencia a cocaína, no es menos cierto que también se señala que el acusado no presenta trastorno psicopatológico que incida en sus facultades volitivas ni cognitivas, que se encuentran conservadas.

En definitiva y como antes adelantábamos, no cabe apreciar, por todo lo expuesto, atenuación alguna basada en los artículos 20.1 º y 21.1ª del Código Penal , toda vez que el acusado no presenta anomalía o alteración psíquica, como se desprende del informe médico forense, ni consta que las sufriese en el momento de los hechos. Y tampoco cabe apreciar atenuación alguna basada en la drogadicción, en atención a lo dispuesto en los artículos 20.2 º y 21.2ª del Código Penal , pues tampoco puede entenderse acreditado que el acusado, en el momento de los hechos, sufriese afectación psíquica o alteración alguna derivada del consumo de drogas, al igual que tampoco puede entenderse acreditado que el hecho delictivo fuese cometido por el acusado a causa de una grave adicción a las drogas, máxime teniendo en cuenta la planificación que requiere una conducta como la realizada por el acusado.

TERCERO.De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 , 53.2. 56 , 61 y 66 del Código Penal , estima la Sala adecuado, en atención a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del acusado, imponer a éste la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pues, de un lado, la cantidad de cocaína pura transportada por el acusado ascendía 640,42 gramos, siendo por tanto una cantidad de cierta importancia, y, de otro lado, que se trataba de un mero transportista de la sustancia a cambio de precio, sin que concurran circunstancias personales en el acusado que aconsejen la imposición de una pena más elevada.

En lo que se refiere a la pena de multa, siguiendo el criterio de esta Sala, expuesto en múltiples resoluciones, y teniendo en cuenta los hechos que se han estimado probados, las circunstancias señaladas en el párrafo anterior y lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal , procede fijarla en la cantidad de 6.000 euros, equivalente al tanto del beneficio que el acusado iba a obtener como mero porteador de la droga y estimándose adecuada tal cuantía en atención a las circunstancias, quedando sujeto el acusado a una responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago, que se estima también adecuada y proporcionada.

CUARTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de la sustancia y los billetes de vuelo intervenidos al acusado, tal como solicita el Ministerio Fiscal, debiendo darse a todo ello el destino legalmente previsto.

QUINTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

SEXTO.Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Aquilino , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE SEIS MIL EUROS (6.000 €), con diez días de responsabilidad personal subsidiariaen caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomisode la sustancia estupefaciente y de los billetes de vuelo intervenidos en la presente causa, debiendo darse a todo ello el destino legalmente previsto.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil trece.