Sentencia Penal Nº 11/2014, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 770/2013 de 10 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 770/2013.

SENTENCIA Nº 000011/2014

==================================

ILMOS. SRES. :

----------------------------------

Presidente :

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dª Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

Dª MARIA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

==================================

En Santander, a diez de Enero de dos mil catorce.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS de SANTANDER, Juicio Oral Nº 132/13, Rollo de Sala Nº 770/2013, por delito de estafa contra Rodrigo , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por el Procurador Sr. Vara del Cerro y defendido por el Letrado Sr. Landauro Fernández.

Siendo parte apelante en esta alzada Rodrigo , y parte apelada el Ministerio Fiscal y Sixto representado por el procurador Sr. Mowinckel y asistido por la letrada Sra. Ranero.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado de esta Sección Tercera, Dª Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº2 de SANTANDER se dictó sentencia en fecha veintiséis de junio de dos mil trece , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

RESULTANDO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Primero.- Que el acusado Rodrigo , mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en unión de otro sujeto no sometido al presente enjuiciamiento y aparentando estar interesado en adquirir diversos productos de jardinería y semillas, el día 29 de septiembre de 2008 realizaron un pedido a D. Sixto en su establecimiento dedicado a la venta al por menor de dichos productos en la calle Argumosa de Torrelavega.

Segundo.- El día 1 de octubre de 2008, el acusado en unión de otra persona se persono en el establecimiento y le manifiesta al Sr. Sixto que no tiene el dinero para pagar el pedido, en ese momento, pero que lo tenía en 'billetes blancos'; y en su presencia colocan papeles del tamaño de un billete de 50 euros entre dos billetes reales, les echan unos productos líquidos y 'convierten' esos papeles en otros billete de 50 euros verdaderos. Ante esto acusado y víctima quedan en que este les entregará 5000 euros para 'hacer' más billetes.

Tercero.- El acusado con la clara intención de ganarse la confianza de Sixto , repitieron la operación al día siguiente, pero con billetes de 500 euros, pero cuando estaban haciendo la operación le comunicaron que los tintes se les habían acabado y debían irse.

Cuarto.- El Sr. Sixto , recibe una llamada del acusado, el día 2 de octubre por la tarde y le comunica que debía irse a Burdeos y necesitan dinero para obtener más tinte por lo que aquel realiza una transferencia de 1500 euros el día 3 de octubre de 2008, a través de la 'Western Unión' a favor de una de las identidades que le había proporcionado el acusado, Victoriano . Desde ese momento no volvió Sixto a volver a tener noticias del acusado.

Quinto.- A consecuencia de estos hechos el acusado fue detenido el 19 de marzo de 2009 e ingresado en prisión preventiva; hasta el día 27 de abril de 2009 en que se decretó la libertad provisional sin fianza igualmente les fueron intervenidos y consignados en la cuenta del Juzgado de instrucción n° 9 de Palma de Mallorca la cantidad de 550 euros.

FALLO :

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Rodrigo que

utiliza los alias de Triqui , alias Chato , como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA previsto y penado en el art. 248 y 249 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole

expresamente las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil el condenado indemnizara a Sixto en la cantidad de 6.560,50.- € importe del

dinero defraudado'.

SEGUNDO : Por Rodrigo , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito de estafadel art. 248 del Código penal a la pena de ocho meses de prisión y a que indemnice al perjudicado en la suma de 6.560.50 euros.

Frente a ella se alza en apelación el acusado, instando la libre absolución por falta de pruebas, considerando que el Juez ha errado en su proceso valorativo; primero por no existir prueba suficiente de que fuera él el autor de los hechos y, en segundo lugar porque entiende que se ha efectuado la indebida aplicación del tipo penal porque no concurren los presupuestos del delito faltando el elemento del engaño, no habiendo sido idóneo el pretendidamente desplegado y estimando de aplicación el principio de autorresponsabilidad. Finalmente invocó la reducción de la suma establecida en concepto de responsabilidad civil estimando que debió haber sido establecida en 1.500 euros y no en la fijada de 6.560,50 euros.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia y la desestimación total del recurso. Asimismo se opuso al acogimiento del recurso la representación procesal de D. Sixto .

SEGUNDO : Pretende el recurrente que se sustituya lo que el Juez ha considerado probado por su propia personal e interesada apreciación de la prueba.

En primer lugar, debe recordarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar correctamente su resultado, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, ventajas derivadas de la inmediación en la práctica de la prueba, de las que carece, sin embargo, el tribunal de apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17-12-1985 , 23-6-1986 , 13-5-1987 y 2-7-1990 , entre otras), criterio valorativo que únicamente deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, algo que aquí no sucede.

Si algo no ha faltado en este proceso han sido pruebas de cargo. La participación del recurrente en los hechos está indudablemente determinada. Si bien es cierto que en su día no fue reconocido en la rueda de reconocimiento realizada durante la fase de instrucción, ya había sido inicialmente identificado por el testigo perjudicado en la diligencia de reconocimiento fotográfico practicada (folios 63 y 64)y sobre todo fue reconocido como uno de los dos autores del hecho por la víctima D. Sixto en el acto del juicio quien como tal como la Sala ha comprobado mediante el visionado del DVD de grabación del acto del juicio le identificó como tal sin duda ninguna. Y dicho reconocimiento realizado por la víctima sin ningún género de dudas, en el acto del juicio, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos o incluso de reconocimientos en ruedas anteriores ha sido estimado tanto por el Tribunal Supremo (sentencia de 13 de julio de 2013 por citar una de las más recientes) y por el Tribunal Constitucional, como prueba de cargo suficiente .Así es jurisprudencia continuada ( SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 entre otras) la que establece que cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación, matizando que pese a que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, ello no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; de forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante un inequívoco en el Plenario añadiendo que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia. Pero es que además la autoría de los hechos por parte del recurrente se refuerza a la vista de que en el rollo de papel de aluminio empleado para la pretendida confección de los billetes y que fue entregado por el denunciante a la Policía se halló una huella dactilar en la cara interior del papel a unos cincuenta centímetros del principio del rollo, que, previos los correspondientes estudios lofoscópicos fue identificada como producida por quien hoy recurre (folio 20) tal como ratificó en el Plenario el Policía Nacional nº NUM000 que fue quien practicó dicha prueba pericial.

Finalmente y abundando aún más si cabe en la contundente prueba de la autoría, Rodrigo fue detenido precisamente en compañía del ya condenado por estos hecho Imanol ocupándosele una maleta con recortes de papel blanco e tamaño de billetes de 50 y 100 euros, así como dos frascos con líquido transparente y color café idóneos y aptos para la realización de hechos como los aquí llevados a cabo (folio 50), no siendo la explicación ofrecida por D. Rodrigo creíble para justificar su tenencia.

Consecuentemente, y del examen de las pruebas, desde la perspectiva que permite esta segunda instancia, obliga a descartar el error que se denuncia. Ha habido prueba de su autoría y ésta ha sido más que suficiente y sin dejar lugar a la duda.

Este primer motivo de recurso ha de perecer.

TERCERO : En este punto ha de rechazarse también la alegada por el recurrente aplicación del principio de autorresponsabilidad de la víctima.

Es cierto que la Jurisprudencia ha aplicado este principio en relación a la exigencia de que el engaño, ha de ser bastante para que sea relevante penalmente -- SSTS 1295/98 de 29 de Octubre , 529/2000 de 27 de Marzo , 738/2000 de 6 de Noviembre , 2006/00 de 22 de Diciembre , 1686/2001 de 24 de Septiembre , 161/2002 de 4 de Marzo , 880/2002 de 14 de Mayo y 464/2003 de 27 de Marzo , entre otras--, siempre en un riguroso juicio individualizado en atención a las concretas circunstancias de cada caso, debiendo entenderse que el engaño sólo será 'bastante' cuando es capaz de vencer las prevenciones de autodefensa que son exigibles al sujeto pasivo, pero no cuando el titular del bien jurídico se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela y el error padecido, por previsible y evitable, sea producto de una falta de diligencia de la víctima que excluyan la idoneidad objetiva del engaño. Ahora bien, y tal como establece la sentencia del T.S. de 15 de marzo de 2012 una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de ' engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Como señala la STS de 28 de junio de 2.008 ' el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Pues bien, es claro y meridiano que ello no ocurre en el caso de autos; en el que precisamente en el ardid desplegado por quien ahora recurre se cuidó de poner en escena una operación dotada de los elementos precisos para captar la voluntad del sujeto pasivo haciéndole creer mediante la treta desplegada en la realidad de un negocio aparentemente rentable que aunque inhabitual e infrecuente no parece inconcebible. Así y para ello aparentó (siempre en compañía de su compañero)disfrutar de un poder económico relevante para lo que se interesó en hacer un pedido de productos por una suma de dinero muy elevada y a través de varias exhibiciones 'de prueba' desarrollaron los pormenores de la operación de 'lavado y tintado de billetes' de modo que lograron que todo ello revistiera una apariencia de normalidad susceptible de inducir a creer que el resultado sería el obtenido pretendidamente a su vista pero por un importe mayor. Así y con esta apariencia se configuró un engaño capaz de captar la voluntad de la persona, aun cuando fuera por el deseo de obtener el dinero con facilidad que hizo que venciese las reticencias que al inicio albergaba que explica que haya actuado como lo hizo dejando nota de los tres últimos números de serie de los billetes de 500 euros que entregó. Es indudable que el perjudicado fue inducido deliberadamente a error por un procedimiento que a pesar de su apariencia una vez comprobado el engaño, fue sofisticado, en absoluto burdo, con intervención de varias personas que se repartieron los papeles, con pretendidas muestras del buen éxito de la operación, (billetes de cincuenta euros pretendidamente tintados) ganándose así su confianza y simulando solvencia derivadas del negocio inexistente lo que consiguió vencer la inicial desconfianza del engañado y el consiguiente acto de disposición con el consecuente perjuicio patrimonial acreditado. Así pues el engaño ha sido bastante, idóneo y eficaz para vencer las cautelas de la víctima dotando a su actuación de una aparente seriedad para así doblegar cualquier posible recelo o desconfianza vistas las circunstancias del caso.

Consecuentemente hubo engaño bastante, y por ello concurren los elementos del tipo y procede confirmar la condena impuesta.

CUARTO: Se pretende por la parte la reducción del importe de la responsabilidad civil a la suma de 1,500 euros que fue la suma remitida por vía postal, con exclusión de las restantes cantidades. Pues bien ha habido prueba suficiente de que además de esta suma, el Sr. Sixto entregó 5.000 euros en billetes de 500 euros a los autores del hecho; prueba que ha venido constituida por la contundente, persistente y reiterada declaración en tal sentido del perjudicado por estos hechos quien así lo ha venido reiterando desde su denuncia.

Por tanto tampoco prospera esta alegación.

La sentencia ha de ser confirmada en su integridad.

QUINTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser impuestas al apelante.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rodrigo , contra la sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 132/13, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos imponiendo al apelante las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.