Sentencia Penal Nº 11/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 106/2012 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 7

Rollo 106/2012 -PA-

Procedimiento de Origen:Procedimiento Abreviado 1536/2012

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción 49 de Madrid

SENTENCIA Nº 11/2014

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Magistradas

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a diez de febrero de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1536/2012, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 49 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito contra la salud pública, contra Miguel con Documento de Identidad portugués número NUM000 nacido el NUM001 de 1980 en Guinea bisau hijo de Luis Andrés y de Adoracion ; en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. Gema Fernández Blanco San Miguel y defendido por el Letrado D. Manuel Hernández Suárez, contra Genoveva con DNI número NUM002 nacida el NUM003 de 1979 en Madrid hijo de Constancio y de Trinidad ; en libertad por esta causa, estando representado por el/ Procurador D Jesús María Escribano Rueda y defendido por el Letrado D. Antonio María Porta López-Puigcerver, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Alfonso San Román Ibarrondo y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 , 368.2 y 374 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autores a los acusados Miguel y Genoveva , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de dos años de prisión para cada uno de los acusados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 50 euros con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago también para cada uno de ellos, comiso del dinero incautado y droga intervenida y costas.

SEGUNDO.-Por las defensas de los acusados, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que el día 10 de marzo de 2012, sobre la 1'30 horas, Leoncio entregó a Genoveva 20 euros para que adquiriera cocaína que ambos iban a consumir conjuntamente, por lo que ella se dirigió, en las inmediaciones de la Plaza de Lavapiés, a Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien le dio los 20 euros, entregándole Miguel a cambio un envoltorio que contenía 0'45 gramos de cocaína con una pureza del 50 %, lo que suponen 0'22 gramos de cocaína pura que tiene en el mercado ilícito de dicha sustancia, en el supuesto de venta al por menor y para la pureza indicada, un valor aproximado a los 20 euros entregados por los compradores.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por venta de cocaína a terceros previsto y penado en el art. 368.1 y 2 del Código Penal .

SEGUNDO.-Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Miguel al vender a Genoveva y Leoncio cocaína, droga que causa grave daño a la salud.

La comisión por parte del referido acusado respecto al citado delito resulta plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por el contrario, al entender de la Sala no ha resultado acreditado que Genoveva participara en dicha venta sino que, por el contrario este Tribunal considera que de la prueba practicada lo que resulta probado es que la referida acusada, con los 20 euros que Leoncio le había dado compró la droga a Miguel para compartirla ella y Leoncio por lo que procede la libre absolución de Genoveva .

Así, en primer lugar en el acto del juicio oral Genoveva afirma que se le acercó Leoncio , al que conocía de antes, y que como el mismo sabe que ella es consumidora de cocaína sacó 20 euros del cajero de un banco y compraron esa sustancia a un individuo de raza árabe, dirigiéndose los dos al domicilio de Leoncio , momento en que les detuvo la Policía, interviniéndole a Leoncio la droga que había adquirido negando Genoveva incluso el haber tenido en su mano el billete de 20 euros de Leoncio .

Por su parte Miguel niega haber vendido a Leoncio o a Genoveva la sustancia intervenida afirmando que fue parado por la Policía cuando iba a entrar en una discoteca, después de haber estado tomando una copa en un bar, interviniéndole 94 euros que afirma que había obtenido con su trabajo.

Comparecen en el acto del juicio como testigos los agentes de Policía que intervinieron en los hechos y en primer lugar el agente con carné profesional nº NUM004 manifiesta que se encontraban en la plaza de Lavapiés en la que habían montado un dispositivo, estando varios agentes distribuidos por la misma, y observaron a una persona en actitud de espera, al parecer Leoncio , al cual se acercó Genoveva , entablando ambos una breve conversación y Leoncio le entregó a ella un billete de 20 euros, dirigiéndose ambos hacia donde estaba Miguel al que se acercó Genoveva y le dio los 20 euros, entregándole Miguel algo a ella que Genoveva a su vez le dio a Leoncio , separándose los tres de manera que Genoveva y Leoncio se fueron juntos por un lado y Miguel por otro.

El citado testigo refiere que no pararon a Miguel hasta que otros compañeros les confirmaron que lo que Genoveva y Leoncio habían comprado era cocaína, encontrándole al acusado 94 euros en billetes fraccionados.

De igual manera el agente con carné profesional nº NUM005 mantiene que estaba en la Plaza de Lavapiés, de paisano y vio como un individuo sudamericano ( Leoncio ) se entrevistaba con una mujer española ( Genoveva ) y le daba un billete de 20 euros y las dos personas se acercaron a la calle Ave María en donde hablaron con una persona de raza negra produciéndose el intercambio tras lo cual la acusada y Leoncio se marchan por un lado y el acusado por otro. El testigo siguió con otro compañero a Miguel y cuando sus compañeros le confirmaron que lo que el mismo había entregado a Genoveva y esta le había dado a Leoncio era cocaína, procedieron a la detención de Miguel .

De la declaración de ambos agentes se desprende, sin duda para este Tribunal que la persona que habló con Genoveva después de que ésta recibiera los 20 euros de Leoncio y a la que entregó dicha cantidad recibiendo a cambio la cocaína intervenida, y por lo tanto quien vendió dicha sustancia, fue Miguel , puesto que si bien es cierto que el primero de los policías sitúa dicho intercambio en la plaza de Lavapies, y el segundo afirma que fue en la calle Ave María y unos minutos después de que Genoveva y Leoncio contactaran, el recuerdo que parece tener este segundo testigo parece de mayor intensidad que el primero. Además este segundo agente se muestra seguro de que vio al acusado contactar con la pareja, y que inmediatamente después de ello le detuvo por lo que no existe duda de que se trataba de quien acababa de vender la sustancia.

Por su parte Leoncio mantiene el día de los hechos estaba mareado porque había bebido y fue a la plaza de Lavapiés a contactar con una chica para tener relaciones sexuales con ella y comprar droga para consumirla a medias por lo que sacó 20 euros de un cajero y tras hablar con la acusada ambos se fueron a comprar la cocaína, dándole él el dinero a Genoveva para que la adquiriera porque se encontraba muy mareado. El testigo afirma que no recuerda a quién le compraron la droga y que tras hacerlo se dirigían a su casa, siendo parados por los agentes que le quitaron la cocaína que llevaba él puesto que Genoveva se la había entregado.

Como consecuencia de lo anterior, y teniendo en cuenta que tanto del informe del SAJIAD como de las analíticas que se le han practicado a Genoveva se entiende acreditado que la misma es consumidora abusiva de cocaína, la Sala estima que de la prueba personal practicada resulta acreditado que lo que hicieron la acusada y Leoncio es comprar una dosis de cocaína para compartirla ambos en el domicilio del testigo, no que la acusada fuera una intermediaria en la venta al testigo de dicha droga, ni en consecuencia que actuara de cooperadora necesaria para ello.

En cuanto al otro acusado, y como ya se ha dicho de la prueba personal practicada se estima suficientemente probado que el vendedor de dicha sustancia fue Miguel y además el análisis de la sustancia realizado el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias forenses de Madrid, obrante a los folios 65 a 67 de la causa, precisa que la composición de la sustancia intervenida es cocaína con el peso y pureza que se recogen en el relato fáctico de esta sentencia, estando tasado el valor de dicha droga en los folios 73 y 73 de las actuaciones, desprendiéndose de dicho informe que el precio abonado por los compradores de 20 euros es el habitual en el mercado al por menor de dicha sustancia dado su peso y pureza.

TERCERO.-De todo lo anterior y en consecuencia resulta probado que el acusado Miguel es autor de un delito contra la salud pública que se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad, habiéndose producido en el presente supuesto un acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución .

No obstante, tal como interesa el Ministerio Fiscal, es de aplicación al presente supuesto el párrafo segundo del art. 368 del C.P . en atención a la escasa del entidad del hecho ya que se trata de la venta de una pequeña dosis con un precio de 20 euros, y por las circunstancias del culpable el cual ejercita un acto de menudeo, no tiene otros antecedentes penales y además no consta que tuviera más droga para su venta.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y teniendo en cuenta todo lo que se acaba de exponer en relación con las circunstancias del hecho y del autor de los mismos, procede imponerle a Miguel la pena mínima resultante de la aplicación del párrafo segundo a la pena establecida en el primer párrafo de dicho precepto para el supuesto de tráfico de una sustancia que causa grave daño a la salud como es la cocaína, esto es la pena de un año, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 euros, equivalente al tanto del precio final del producto, tal como dispone el art. 377 del C.P ., con un día de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

CUARTO.-El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

QUINTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito por lo que en el presente supuesto se le imponen la mitad de las costas a Miguel y se declaran de oficio la otra mitad al resultar absuelta Genoveva .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

- Que debemos condenar y condenamos a Miguel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368.1 y 2 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DEPRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 20€ de MULTA, con un día de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, imponiéndole además la mitad de las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso de la droga y el dinero intervenidos.

- Que debemos absolver y absolvemos a Genoveva del delito contra la salud pública del que se le acusaba, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.