Sentencia Penal Nº 11/2014, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 2/2014 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00011/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Teléfono: 979.167.710

N85850

N.I.G.: 34120 41 2 2011 0031449

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Luis Angel , Encarnacion , Leonor , Carlos , Estanislao , Rosaura , Indalecio .

Procurador/a: D/Dª MONICA QUIRCE GONZALEZ, ANA MARIA REYES GONZALEZ , JUAN LUIS ANDRES GARCIA , MARIA EMMA PASTOR SALDAÑA , MARIA BELEN VIAN HOYOS , ANA PRIEGO MARCHAL , MARIA BELEN VIAN HOYOS , ANA MARIA REYES GONZALEZ , MARIA BELEN VIAN HOYOS

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO PEREZ PAREDES, TERESA RAMOS GUTIERREZ , JORGE ABIA ONANDIA , FRANCISCO PEREZ PAREDES , ANTONIO NAJERA GARCIA , ERNESTO MADRIGAL PEREZ , ANTONIO NAJERA GARCIA , ERNESTO MADRIGAL PEREZ , ANTONIO NAJERA GARCIA

SENTENCIA Nº 11/14

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ILMOS. SRES. DEL TRIBUNAL

Presidente:

DON MIGUEL DONIS CARRACEDO

Magistrados:

DON CARLOS MIGUELEZ DEL RIO

DON JOSE ALBERTO MADERUELO GARCÍA

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En PALENCIA, a cinco de Mayo de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 2/2014, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000914/2011, del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de PALENCIA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por el delito de TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑOS A LA SALUD, contra Luis Angel , D.N.I nº NUM000 , nacido en Palencia el día NUM001 de 1990, hijo de Anton y de Brigida , con domicilio en Palencia, CALLE000 NUM002 - NUM003 , con antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Quince González y defendido por el Letrado Sr. Pérez Paredes; Encarnacion , DNI NUM004 , nacida en Burgos el día NUM005 de 1985, hija de Segundo y de Araceli , con domicilio en Palencia, CALLE001 NUM006 - NUM007 , con antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Reyes González y defendido por el letrado Sra. Ramos Gutiérrez; Leonor , DNI NUM008 , natural de Palencia, nacida el día NUM009 de 1968, hija de Miguel Ángel y de Gracia , con Domicilio en Palencia, CALLE000 NUM010 - NUM007 , con antecedentes penales, representada por el Procurador Sr. Andrés García y defendida por el Letrado Sr. Abia Onaindia; Estanislao , NIE NUM011 , natural de Berkani (Marruecos), NUM012 de 1988, hijo de Artemio y Socorro , con domicilio en Palencia, CALLE002 nº NUM013 - NUM014 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Vián Hoyos y defendido por el Letrado Sr. Nájera García; Rosaura , D.N.I. NUM015 , nacida en Barcelona el día NUM016 de 1975, hija de Fabio y de Amparo , con domicilio en Palencia, CALLE003 nº NUM017 , con antecedentes penales, representada por la Procuradora Sra. Priego Marchal y defendida por el letrado Sr. Madrigal Pérez; Indalecio , Pasaporte NUM018 , natural de Ait Atabe (Marruecos), nacido el día NUM019 de 1973, hijo de Lucas y Felicisima , con domicilio en Palencia, CALLE004 NUM006 - NUM020 , con antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Vián Hoyos y defendido por el Letrado Sr. Nájera García; Vicente , D.N.I. NUM021 , hijo de Juan Pedro y Remedios , nacido en Palencia el día NUM022 de 1979 y con domicilio en Palencia, CALLE003 nº NUM017 , con antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Reyes González y defendido por el Letrado Sr. Madrigal Pérez; Jeronimo ; NIE NUM023 , natural de Casablanca (Marruecos), nacido el día NUM024 de 1987 y con domicilio en Palencia, CALLE001 NUM006 - NUM007 , con antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Vián Hoyos y defendido por el Letrado Nájera García. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de A) un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD de los artículos 368, párrafo 1º del Código Penal ; B) Un delito contra LA SALUD PÚBLICA, TRAFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, del Art. 368 párrafo 2º del C.P , c) un delito contra LA SALUD PÚBLICA, TRAFICO DE DROGAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, del Art. 368 párrafo 1º, 'in fine' del C.P .; D) Un delito de ENCUBRIMIENTO del art. 451.1º del Código Penal y E) Una falta de desobediencia del art. 634 del Código Penal . Concurre la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21, regla 7ª, en relación con la nº 2 del Código Penal , en los acusados, Indalecio y Estanislao , solicitando se impusiera al acusado; Jeronimo , por el delito A), la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( Art. 56.1.2ª CP ), y MULTA DE 4.236 EUROS, con responsabilidad personal que resulte caso de impago de cuatro meses. Y por la Falta E), la pena de 60 días de multa con una cuota diaria de 6 euros. Procede imponer al acusado Luis Angel , por el delito B) la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( Art. 56.1.2ª CP ), y MULTA DE 530 EUROS, con responsabilidad personal que resulte caso de impago de un mes.

Procede imponer por el delito C), al acusado Indalecio , la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( Art. 56.1.2ª CP ) y MULTA DE 3.846 Euros, con la responsabilidad personal que resulte caso de impago de tres meses. A los acusados Rosaura Y Vicente , la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2ª CP ) y MULTA DE 100 EUROS, con responsabilidad personal que resulte caso de impago de un mes. Y al acusado Estanislao , UN AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( Art. 56.1.2ª CP ), y MULTA DE 6806 EUROS, con responsabilidad personal que resulte caso de impago de dos meses. Y procede imponer a la acusada Encarnacion , la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena ( Art. 56.1.2ª CP ).

Costas. Responsabilidad civil: Procede hacer entrega definitiva del teléfono móvil, marca Samsung, IMEI NUM025 , a su propietario Rubén , de la máquina de fotos marca Olimpos de color rojo, a su propietaria Noelia , y la máquina fotográfica de la marca Werlisa, a su propietaria Marí Jose .

TERCERO.-Por las defensas de los acusados se solicitó la libre absolución de sus patrocinados, al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

(I)

Por estricta conformidadde los acusados Jeronimo , Indalecio , Estanislao , Luis Angel y Encarnacion , con el escrito de conclusiones definitivas del Fiscal, se declara acreditado lo siguiente:

Al menos desde comienzos de 2.011 dichos acusados han sido objeto de investigación por parte de la Policía Nacional de esta ciudad, a causa de su dedicación a la venta de sustancias estupefacientes, fundamentalmente hachís y marihuana, recibiendo en ocasiones como precio diferentes objetos. Por tal motivo el 13-10-2.013 se practicaron diversos registros domiciliarios en Palencia, con el siguiente resultado:

En el situado en la C/ CALLE001 nº NUM006 NUM007 , en el que residían los acusados Jeronimo y Encarnacion , se intervinieron un total de 62 bellotas de hachís con un peso de 593,14 grs., un trozo de 83,01 grs. también de hachís y 84,03 grs. de anfetamina (speed), una balanza de precisión, un reloj marca Lotus, una Play Station y 4 teléfonos móviles, efectos procedentes de las operaciones de venta, así como 1.455,40 € de igual procedencia. La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado un precio de 4.236 €. El teléfono móvil intervenido en dicho registro, Samsung con IMEI NUM025 y sin que conste valor, es de procedencia ilícita al haber sido sustraído al descuido a su propietario, Rubén , el 10-5-2.011. Referidas sustancias, efectos y metálico intervenidos pertenecen, entre otros, al acusado Jeronimo , quien destinaba las mismas al consumo de terceros. La acusada Encarnacion tenía alquilada al acusado Jeronimo una de las habitaciones de la vivienda, donde se ocuparon el dinero en metálico y las sustancias estupefacientes, favoreciendo de esta manera a los acusados en su actividad, no constando que esta se haya lucrado de la misma ni que conociera de forma plena la actividad de estos.

En el domicilio sito en la C/ CALLE004 nº NUM006 NUM026 , ocupado por el acusado Indalecio , se intervinieron 64 bellotas de hachís con un peso de 601,6 grs. y un trozo de 74,95 grs. de igual sustancia, diversos útiles para la elaboración de dosis como una báscula de precisión y rollos de film transparente, así como 680 €, una consola Nintendo DS, 3 teléfonos móviles y 2 cámaras de fotos, procedentes del intercambio en las operaciones de venta. La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado un precio de 3.846 €.

En el domicilio sito en la C/ CALLE002 nº NUM013 NUM014 , ocupada por el acusado Estanislao , se intervinieron varios recipientes que contenían 2,20 grs. de cannabis sativa y 139,24 grs. de hachís, útiles para la elaboración de dosis como film transparente y cuchillos, así como un ordenador Packard, 4 relojes, 13 teléfonos móviles, varias cámaras fotográficas, otros elementos electrónicos, 3.083,28 € y 300 dirham procedentes de las operaciones de venta. Las sustancias intervenidas hubieran alcanzado en el mercado un precio de 806 €. De los efectos recuperados, la máquina de fotos marca Olimpus de color rojo procede de la sustracción al descuido denunciada el 8-1-2.011, así como la cámara marca Werlisa, objetos propiedad de Marí Jose cuyo valor no consta.

En el domicilio sito en la C/ CALLE000 nº NUM002 NUM003 , ocupado por el acusado Luis Angel , se intervinieron un envoltorio con 3,67 grs. de anfetamina (speed), varios cogollos de cannabis sativa con un peso de 96,05 grs. y tres envoltorios de cannabis sativa con peso de 21,14 grs., útiles para la elaboración de dosis, como varias bolsas con auto cierre y una balanza de precisión, como 15 teléfonos móviles producto de las operaciones de venta. Las sustancias intervenidas hubieran alcanzado en el mercado un precio de 530 €.

Al procederse a la detención del acusado Jeronimo , sobre las 18,30 horas del 13-10-2.011 con ocasión de encontrarse en las dependencias policiales de la Comisaría de Palencia, obstaculizó la labor policial con una actitud despectiva y desafiante, refiriendo a los agentes intervinientes '... he visto a los policías drogarse en un bar... ', oponiéndose a ser filiado. Posteriormente y ya en los calabozos persistió en su actitud obstruccionista, haciendo caso omiso a las indicaciones de los agentes, profiriendo gritos y las siguientes expresiones: '... que conocía al rey de Marruecos y esto les iba a costar caro, que estaban todos muertos... '. Sin solución de continuidad, al intentar su registro personal se tumbó en el suelo intentando darse golpes con la cabeza contra el suelo para autolesionarse, precisando los agentes hacer uso de la fuerza e impidiendo con tal actitud ser introducido en los calabozos, en cuyo interior profirió las siguientes expresiones '... hijos de puta, racistas, estáis muertos, os voy a buscar la ruina... '.

El acusado Jeronimo es de nacionalidad marroquí y se encuentra en situación regular en este país, mayor de edad, condenado por sentencia firme de 11-2-2.011 por un delito de atentado, siendo poli toxicómano que le determina a la realización de los hechos descritos, habiendo estado privado de libertad por la presente causa del 13-10-2.011 al 24-11-2.011.

El acusado Estanislao es de nacionalidad marroquí y se encuentra en situación regular en este país, mayor de edad, poli toxicómano que le determina a la realización de los hechos descritos, habiendo estado privado de libertad por la presente causa del 13-10-2.011 al 22-11-2.011.

El acusado Indalecio es de nacionalidad marroquí y se encuentra en situación regular en este país, mayor de edad, ha sido condenado por sentencia firme de 11-2-2.011 por un delito de atentado, poli toxicómano que le determina a la realización de los hechos descritos, habiendo estado privado de libertad por la presente causa del 13-10-2.011 al 17-10-2.011.

Los acusados Luis Angel y Encarnacion son mayores de edad, sin antecedentes penales computables, habiendo sido privados de libertad por la presente causa entre los días 13 y 15-10-2.011.

(II)

Desbrozado así el camino por lo expuesto en el ordinal anterior, se declara acreditado respecto a los otros tres acusados que:

A partir de concretas labores de investigación se tuvo conocimiento por parte de la Policía Nacional de esta ciudad que referidos acusados Jeronimo (' Canoso '), Estanislao (' Largo '), Carlos , actualmente declarado rebelde por auto de esta Ilma. Sala de 24-4-2.014, así como Rosaura podrían dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes, más concretamente de hachís y marihuana, por lo que se solicitó la intervención de diferentes teléfonos propiedad de los mismos, así acordándose a través del auto del Juzgado de procedencia de 24-6-2.011.

Un nuevo oficio policial datado el 7-6-2.011 interesó de dicho Juzgado la prórroga de las escuchas telefónicas, como que el control se extendiera al del también acusado Vicente , siendo admitida por un nuevo auto de 22-7-2.011 de aludido Juzgado. Dichas intervenciones fueron prorrogadas nuevamente por autos de 19-8, 30-8 y 6-10-2.011. Consecuencia de lo anterior resultó un nuevo oficio policial datado el 11-10-2.011, por el que se interesó un mandamiento de entrada y registro en una serie de domicilios, tanto respecto a los de los acusados conformados (I), como en el compartido por Rosaura y Vicente , sito en la C/ CALLE003 nº NUM017 de esta ciudad, también en el de Leonor , sito en la C/ CALLE000 nº NUM010 NUM007 .

Practicados que fueron los mismos el 13-10-2.013 con las debidas formalidades legales, en el de Leonor se intervinieron 10 bellotas y 4 trozos de hachís con un peso total de 130,79 grs., así como un envoltorio conteniendo 2,28 grs. de cannabis sativa y 790 € fraccionados en diferentes billetes, fruto de las previas ventas por ella efectuadas de dichas sustancias. La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado un precio de 754 €.

En el habitado por Rosaura y su pareja Vicente , sito en la C/ CALLE003 nº NUM017 , se intervinieron cinco recipientes conteniendo 12,09 grs. de cannabis sativa y un envoltorio conteniendo 6,32 grs. también de dicha sustancia, gran cantidad de bolsitas pequeñas de plástico transparente con tres bandas blancas, diferentes piezas de automóvil, una consola de la marca Sony, un escáner Canon, varios teléfonos móviles y otros efectos electrónicos productos de la venta de dicha sustancia, pudiendo haber esta en el concreto mercado un precio de 56 €.

No constando suficientemente acreditada la participación del acusado, Vicente , en los actos a él incriminados.

Aludidos y concretos acusados, todos son mayores de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, han estado privados de libertad por la presente causa entre los días 13 y 15-10-2.011, resultando ser Leonor consumidora de sustancias estupefacientes de larga trayectoria, que la determinaba a efectuar los actos descritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Habida cuenta la estricta conformidad mostrada por los acusados Jeronimo , Indalecio , Estanislao , Luis Angel y Encarnacion con el escrito de conclusiones definitivas del Fiscal, no excediendo las penas solicitadas en ellas el límite para que pudiera producirse la conformidad según lo dispuesto en el art. 787,1 LECr , procede dictar sin más trámites sentencia de estricta conformidad con la aceptada por dichas partes, sin que sea necesario exponer los Fundamentos Jurídicos relativos a la calificación de los hechos, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, responsabilidad civil y demás extremos.

Respecto a las acusados, Rosaura y Leonor , del conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones tanto en fase instructora como plenaria, vigentes en esta cuantos principios la conforman, los miembros de esta Ilma. Sala hemos llegado a la convicción ( art. 741 LECr ) que los actos por los que dichas acusadas vienen a ella constituyen un delito contra la salud pública, no causante de grave daño a la salud ( art. 368 párrafo primero in fine CP ), con aplicación personalizada en ambas de lo preceptuado en el segundo párrafo de citado art. 368 CP .

No constando suficientemente acreditada la participación de Vicente en los actos a él imputados.

SEGUNDO.- En relación con dichas acusadas, con carácter general apuntar que el delito a ellas imputado es de los denominados de peligro abstracto, de mera actividad, resultado cortado o consumación anticipada, que precisa para su existencia de un elemento objetivo (corpus), consistente en el caso a partir de la tenencia o posesión mediata ( art. 431 CC ) de sustancias estupefacientes no causantes de grave daño a la salud, con conocimiento y voluntad (animus, elemento subjetivo) de ser destinadas a un posterior tráfico ilícito, siendo indiferente que concurra un concreto ánimo de lucro por bastar la mera donación para que exista este delito ( STS 20-5-2.005 ), cupiendo igualmente aseverar que los actos de intermediación constituyen actividades susceptibles de facilitar el consumo, por tanto resultan prohibidas penalmente ante el peligro de su difusión.

Descendiendo en lo concreto respecto a Rosaura , su participación y culpabilidad en los actos a ella imputados surgen a partir de las investigaciones policiales efectuadas, en base a la interceptación legal (entre otros, folios 49 ó 62 del T-I) de su teléfono, pudiéndose constatar de las mismas una llamada por ella recibida a las 11,13 horas del 5-7-2.011 (folio 80 y vuelto del T-I), en la que un desconocido comunicante '... dice a Rosaura que le consiga una bellota para llevársela a alguien; Rosaura dice que sin problemas, que llama a una persona y se la consigue... ' . También a partir de la llamada efectuada por dicha acusada el 21-7-2.011 a las 0'04 horas (folios 81 del T-I), en el sentido que ella '... quiere los porros, porque de eso están comiendo, que no tienen un puto duro... Rosaura añade que los porros son suyos para ganarse la vida... que quiere los porros para ganarse la vida, que no tienen un duro para comer... ' . Incluso a partir de la llamada recibida de un tal ' Serafin ' a las 0'06 horas del 14-10-2.011 (folio 510 vuelto del T-II), por tanto menos de un día después de la entrada y registro en su domicilio, en el sentido que esta acusada manifestó a dicho comunicante que '... han pillado aquí todo lo que tenían que pillar. Serafin le pregunta ¿ pero todo el percal? y Rosaura responde que sí todo, todo el percal... ' . Conversaciones las referidas y demás que han sido debidamente transcritas y cotejadas, como así se advierte de la concreta Diligencia de 28-6-2.012 (folio 623 del T-II).

A lo anterior cupiera añadirse que Rosaura manifestó a presencia policial (folio 183) que '... no consume ninguna sustancia estupefaciente o psicotrópica, ni tan siquiera hachís... que su pareja Vicente consume, de vez en cuando, un par de porros... ' , siendo corroborado por este a presencia policial al folio 188, aunque a presencia Instructora (folio 393) dicha acusada manifestara que '...fuma algún porro con su marido esporádicamentesi tienen dinero... que la marihuana era de ella y de su pareja... ' , ratificándolo así en el plenario.

Si al elocuente contenido de las conversaciones transcritas se añade la sustancia aprehendida, en persona que manifiesta no ser consumidora, añadiéndose a lo anterior específicamente una serie de útiles también ocupados en el registro, como (folios 145-146 del T-I) gran cantidad de bolsitas pequeñas de plástico transparente con tres bandas blancas ( STS de 3-12-2.002 ), también el trasiego (folio 8) de personas que acudían a su domicilio ( STS de 18-4-2.008 ), en base a este cúmulo de prueba indirecta, así admitida por la jurisprudencia del TS y por el art. 3 de la Convención de la ONU contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20-12-1.988, cabe inferir con la necesaria certeza ( art. 741 LECr ) que dicha acusada poseía la sustancia aprehendida con ánimo de una posterior venta al menudeo, constituyendo así una conducta prohibida penalmente por la potencialidad de difundir genéricamente el consumo de dichas sustancias.

Y sin que a ella sea susceptible ser apreciado el excepcional y restrictivo ' principio de insignificancia'( STS de 10-4-2.010 u 11-11- 2.009), que viene a excluir la antijuricidad del hecho al quedar diluido el peligro abstracto contra el bien jurídico protegido (la salud pública), debiendo descartarse en casos como el presente, en el que a través de los antecedentes referidos se constata la existencia de una persona integrada en una red de distribución directa a los consumidores, con lo que así se pretende evitar que personas que venden fraccionadamente la droga en muy pequeñas cantidades se libren del reproche penal. Por todo ello procede la condena de Rosaura .

Más no así y pro reo respecto a su cónyuge o pareja, el también acusado Vicente . En efecto y con carácter general, caso de tenencia de drogas con propósito de ulterior tráfico, el acceso a dicho objeto material que pueda tener el cónyuge, como la persona que conviva con el sujeto activo de manera análoga, no puede por sí solo colmar las expectativas del art. 368 CP , aunque naturalmente a partir de dicha infracción sea factible compartir la tenencia. Pero como quiera que para el moderno Derecho Penal se excluye la responsabilidad por hechos ajenos, se precisa por tanto acreditar circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y permitan deducir la coautoría, en el sentido real de coposesión de las sustancias prohibidas con destino a un posterior tráfico. Circunstancias las referidas que resultan difíciles de sintetizar en un catálogo cerrado, cupiendo concretarse en que a través de ellas sea factible acreditar los elementos que diferencian la convivencia con el autor/a y la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede constituirse en fundamento de esta forma de participación en la tenencia.

Por tanto, la posesión ilícita de dichas sustancias no debe deducirse de la mera convivencia bajo un mismo techo si no aparecen otras pruebas, aún cuando en el concreto registro de su domicilio se hayan encontrado sustancias y útiles (folio 145 del T-I), pues el Derecho Penal se asienta en el principio de culpabilidad ( art. 1 CP ) e implica que no sea factible admitirse una presunción de participación en base a la vida en común, incluso por el sólo conocimiento que uno de los convivientes pudiera tener del tráfico que el otro realizase ( STS 28-10 ó 18-6-2.010 ), pues de otra forma se obviarían la exclusión contenida entre otros en el art. 416 LECr , reemplazándose así por una coautoría fundada en la mera convivencia familiar. Más categóricamente, la segunda de las STS citada previamente niega incluso la comisión por omisión, pues los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa un delito. O la STS de 1-2-2.011 , que niega la responsabilidad familiar al ir en contra del carácter personal de la pena.

Y en el caso concreto, ninguna conversación telefónica consta transcrita en las actuaciones que afecte directa y personalmente a dicho acusado, ni existe otra prueba con la necesaria contundencia de cargo de la que pudiera inferirse, con la exigida certeza ( art. 741 LECr ), la participación de esta persona en los actos por los que viene acusado.

TERCERO.- Respecto a la acusada Leonor , hacer las mismas consideraciones genéricas efectuadas en el anterior FD en relación a la anterior acusada.

Resultando el quid de su participación y culpabilidad, en relación a las 10 bellotas y 4 trozos de hachís con peso de 130,79 grs. y un envoltorio conteniendo 2,28 grs. de cannabis sativa a ella aprehendidos, en el pretendido ámbito atípico del 'consumo compartido'y no precisamente en base a lo por ella manifestado a presencia policial (folio 200), pues en dicha fase procedimental expresó que la sustancia intervenida en el registro de su domicilio (folio 153 vuelto del T-I) era para su propio consumo, pero sí a partir de lo expresado por ella a presencia Instructora (folio 321) al declarar que '... suele comprar hachís para ella y su pareja ... ', aún cuando en sede plenaria manifestara que la sustancia intervenida había sido adquirido para el consumo de ella, su pareja y dos amigos más, en definitiva, cuatro personas adictas a dicha sustancia.

Corroborando esta última afirmación nos encontramos con lo manifestado a presencia Instructora por los testigos propuestos por su Defensa, Doroteo (folio 441), Rosana (folio 443) y por dicha pareja al folio 445, corroborado in extenso y contradictoriamente por ellos en sede plenaria, en el sentido que todos como acreditados consumidores ponían frecuentemente dinero en común, adquiría la droga la acusada o cualquiera de ellos al vendedor que mejores condiciones de calidad y precio pudiera ofertar, no resultando extraño que la devolvieran si la misma no tenía las características apetecidas, fumaban algún porro con la droga recientemente adquirida en el domicilio de cualquiera de ellos, mientras que el grueso del resto de la sustancia sobrante era repartido en proporción al dinero concretamente aportado, al objeto de ser consumido independiente y posteriormente por cada uno de ellos.

Partiendo de la base que las pruebas de cargo susceptibles de enervar la presunción de inocencia son las que se practican en sede plenaria ( STC del Pleno de 28-2-2.013 ) con excepciones, es de manifestar que constituye doctrina reiterada del TS respecto al 'consumo compartido' ( STS de 30-1-2.014 , 4-11 ó 15-10-2.013 , entre otras), que la adquisición de estupefacientes para entregarlos a terceros constituye un acto de favorecimiento de dicho ilegal consumo, constituyendo por tanto una conducta típica, pero que excepcionalmente pudiera tornarse en atípico algún caso de consumo compartido, pues si el consumo propio no está penado tampoco debe ser el compartir entre varios consumidores una limitada cantidad de droga en un acto privado, como tampoco resulta penada la agrupación de personas para adquirir droga con destino a ese posterior autoconsumo privado.

Pero dicha excepcional falta de tipicidad no alcanza a cualquier supuesto en que una persona adquiere una cantidad relevante de droga, con el fin de repartirla posteriormente entre varios consumidores, en el caso hachís con un peso de 130,79 grs. y un envoltorio conteniendo 2,28 grs. de cannabis sativa, con una pureza del hachís del 14,46 % u 8,43 % y del 9,35 % el cannabis (folios 424 y 425 del T-I, ratificado dicho informe en sede plenaria por el correspondiente laboratorio oficial), pues en estos casos más que un consumo compartido se realizan actos de adquisición que favorecen y facilitan el consumo indiscriminado de drogas. Por ello, para la viabilidad atípica de dicha modalidad excepcional de consumo, se precisan una serie de elementos algunos susceptibles de ser matizados pro reo, como que los agrupados consumidores deben ser adictos habituales (concurriendo en el presente caso) o incluso ocasionales de fin de semana ( STS de 8-6-2.006 ); que dicho consumo se realice en un lugar cerrado, no precisándose necesariamente que sea en un domicilio particular ( STS de 14-6-2.004 ), al objeto de evitar que terceros no consumidores puedan inmiscuirse.

Pero el talón de Aquiles de la profesional línea argumentativa de la concreta Defensa quiebra a partir de la necesidad que la cantidad programada para dicho compartido consumo revista el carácter de 'insignificante' ( STS de 10-3-2.014, 12-12 y 4-11-2.013 ), en el sentido de '... mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro... ' , que en el caso concreto, partiendo de la base respecto al hachís de un consumo diario por un adicto de 5 grs., implicaría dicho consumo compartido alrededor de 20 grs. (5 gramos x 4 consumidores identificados) en esas circunstancias, pero restando, respecto a lo concretamente intervenido, más de 115 grs. que así quedarían extramuros de dicho principio de insignificancia. Y tampoco concurriendo otro necesario presupuesto, en el sentido que se trate de un consumo inmediato y completo ( STS de 25-11-2.002 ) de las sustancias así adquiridas, como garantía que la droga prohibida penalmente no pueda llegar en algún momento a manos de terceros, ajenos a los concertados para el consumo compartido ( STS de 10-3-2.014 , ATS de 27-2-2.014 , STS de 12-12 - 2.013 , 22-12 - y 18-9-2.012 ).

Y en el caso concreto, si bien lo manifestado por el testigo ( Doroteo ) propuesto por la Defensa en sede Instructora (folio 441 del T-I) pudiera servir a los efectos de consumo compartido, no obstante lo por él manifestado en la segunda de las sesiones plenarias aportó involuntariamente un relevante dato hasta entonces no constatado, que sirve para descartar la atipicidad de esta modalidad de consumo conjunto, al haber manifestado literalmente que '... compran juntos, fumaban en un domicilio y luego repartían... ' . Reparto ulterior al frugal consumo que es corroborado por otros dos testigos, que depusieron únicamente en sede plenaria, al manifestar Serafin que '... se juntan y a veces reparten... ' . También en el mismo sentido por parte de Ángel Daniel , al haber manifestado igualmente en la segunda de las sesiones plenarias que '... aportan dinero, consumen y reparten lo sobrante... ' , con lo que dicha forma de actuar implicaba una potencial peligrosidad general para la salud pública, en el sentido de poder ser utilizado el resto de sustancias por personas no consumidores, abstracción hecha del peligro concreto ( STS 3-2-2.005 ). Por cuanto antecede, debemos concluir que Leonor ha de ser también condenada del delito del que viene acusada, con las matizaciones que posteriormente manifestaremos.

CUARTO.-En la ejecución de los actos precedentemente descritos, por parte de los acusados Jeronimo , Indalecio , Estanislao y Leonor , concurren la atenuante analógica de drogadicción del art. 21,2 y 7 CP , los tres primeros estrictamente en base al acuerdo alcanzado con el Fiscal. Mientras que en Leonor por haber quedado plenamente acreditado, a partir del informe médico obrante al folio 462 de las actuaciones y el forense obrante al Rollo de Sala.

QUINTO.-De referido delito contra la salud pública, causante de grave daño a la salud y no causante de grave daño, resultan responsables en concepto de autores los acusados Jeronimo , este también por una Falta de desobediencia, Indalecio , Estanislao , Luis Angel , Encarnacion , Rosaura y Leonor , por sus respectivas participaciones voluntarias, materiales y directas. Por ello procede imponerles las penas siguientes:

A Jeronimo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública causante de daño grave a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la conformada pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 4.236 €, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. Y por la Falta de desobediencia, a la también aceptada pena de SESENTA DÍAS MULTA con cuota diaria de 6 € (en total: 360 €), con responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses caso de impago.

A Indalecio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública no causante de daño grave a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la conformada pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 3.846 €, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

A Estanislao , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública no causante de daño grave a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la conformada pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 806 €, con responsabilidad personal subsidiaria de DOS MESES caso de impago.

A Luis Angel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública causante de daño grave a la salud, a la conformada pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 503 €, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

A Encarnacion , como autora criminalmente responsable de un delito de encubrimiento, a la conformada pena de OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

A Rosaura , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, no causante de grave daño a la salud y en aplicación del segundo párrafo del art. 368 CP , a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 100 €, con responsabilidad personal subsidiaria de UN MES caso de impago. E imponemos a esta persona dicha concreta condena privativa de libertad, pues el no haber llegado a un acuerdo con el Fiscal no debe comportar en el caso, como por las circunstancias concretas de esta persona, una pena que resulte absolutamente desigual con aquellos otros que sí alcanzaron dicho acuerdo.

A Leonor , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública no causante de daño grave a la salud, concurriendo en ella la atenuante analógica de drogadicción y en aplicación del segundo párrafo del art. 368 CP , a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 530 €, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. Como en el caso de la persona anterior imponemos dicha concreta condena privativa de libertad, pues el no haber llegado a un acuerdo con el Fiscal tampoco debe comportar en el caso, así como por las circunstancias de esta persona, una pena que resulte absolutamente desigual con aquellos otros que sí alcanzaron dicho acuerdo.

Debiendo de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Vicente del delito contra la salud pública por el que también vino a la presente causa.

SEXTO.-No ha lugar a hacer pronunciamiento específico alguno respecto a responsabilidad civil.

No obstante lo anterior, procede hacer entrega definitiva del teléfono móvil Samsung con IMEI NUM025 a su propietario, Rubén ; como de la máquina de fotos marca Olimpia a Noelia ; también de la cámara de fotos marca Werlisa a Marí Jose .

SÉPTIMO.-Cada una de las siete personas condenadas deberá hacer frente a la 1/8 parte de las costas procesales causadas, declarándose de oficio la restante 1/8 parte correspondiente al acusado absuelto.

Vistos los preceptos citados, como los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Por cuanto antecede, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

Jeronimo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública causante de daño grave a la salud ya definido, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la aceptada pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 4.236 €, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. Y por la Falta de desobediencia, a la también aceptada pena de SESENTA DÍAS MULTA con cuota diaria de 6 € (en total: 360 €), con responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses caso de impago. Así como al abono de la 1/8 parte de las costas procesales causadas. Siéndole de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

A Indalecio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública no causante de daño grave a la salud ya definido, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la aceptada pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 3.846 €, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. Así como al abono de la 1/8 parte de las costas procesales causadas. Siéndole de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

A Estanislao , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública no causante de daño grave a la salud ya definido, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la aceptada pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 806 €, con responsabilidad personal subsidiaria de DOS MESES caso de impago. Así como al abono de la 1/8 parte de las costas procesales causadas. Siéndole de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

A Luis Angel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública causante de daño grave a la salud ya definido, a la aceptada pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 503 €, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. Así como al abono de la 1/8 parte de las costas procesales causadas. Siéndole de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

A Encarnacion , como autora criminalmente responsable de un delito de encubrimiento ya definido, a la aceptada pena de OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Así como al abono de la 1/8 parte de las costas procesales causadas. Siéndole de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

A Rosaura , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública no causante de daño grave a la salud ya definido, en aplicación del segundo párrafo del art. 368 CP , a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 100 €, con responsabilidad personal subsidiaria de UN MES caso de impago. Así como al abono de la 1/8 parte de las costas procesales causadas. Siéndole de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

A Leonor , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública no causante de daño grave a la salud ya definido, concurriendo en ella la atenuante analógica de drogadicción y en aplicación del segundo párrafo del art. 368 CP , a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 530 €, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. Así como al abono de la 1/8 parte de las costas procesales causadas. Siéndole de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Debiendo de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Vicente del delito contra la salud pública, por el que también vino a la presente causa, declarándose de oficio la 1/8 parte de costas restante.

Se acuerda el comiso de la droga, efectos y metálico intervenido en la presente causa.

Procédase a hacer entrega definitiva del teléfono móvil marca Samsung con IMEI NUM025 a su propietario, Rubén ; como de la máquina de fotos marca Olimpia a Noelia ; también de la cámara de fotos marca Werlisa a Marí Jose .

Respecto al también acusado Carlos , actualmente declarado rebelde por auto de esta Ilma. Sala de 24-4- 2.014, fórmese la correspondiente pieza separada con testimonio de los folios útiles de las actuaciones, a fin de celebrar con el mismo el necesario Juicio Oral una vez sea habido, procediéndose entre tanto al archivo provisional de la presente causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL DONIS CARRACEDO, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su pronunciamiento, doy fe.