Sentencia Penal Nº 11/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 59/2013 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00011/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
Sección nº 003
Rollo: 59/2013
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA (Zaragoza)
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS 1058/2012
SENTENCIA NÚM. 11/14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
IMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintiocho de febrero de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado
número 1058/2012, Rollo número 59/2013, procedente del Juzgado de Instrucción Número Uno de La
Almunia de Doña Godina (Zaragoza) por delito de ESTAFA contra el acusado Benito , nacido en Casablanca
(Marruecos) el día NUM000 /1962, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de no consta y de no consta, domiciliado
en Ceuta, de profesión no consta, con instrucción, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y
en libertad por esta causa de la que no aparece privado, representado por la Procuradora de los Tribunales
Doña María José Ibarzo Borque y defendido por el Letrado Don Jorge Martín Amaya. Es parte acusadora
pública el MINISTERIO FISCAL y ejerce la Acusación Particular Eloy , representado por la Procuradora de
los Tribunales Doña María Concepción Pérez Ferrer y asistido por el Letrado Don David Modrego Jiménez.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción Número Uno de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza) las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular personada contra Benito , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día veintiséis de Febrero de 2014, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1. 5ª del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Benito , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de DOS AÑOS de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas. En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a Eloy en la cantidad de 79.114'27 euros, más el abono de los intereses legales correspondientes.



QUINTO.- La Acusación Particular ejercida por la Procuradora de los Tribunales Doña María Concepción Pérez Ferrer, en nombre y representación de la Eloy , se mostró conforme con la calificación realizada por el Ministerio Fiscal si bien solicitó se impusiera al acusado la pena de TRES años y SEIS MESES de Prisión, accesorias y multa de NUEVE MESES con una cuota diaria de QUINCE EUROS. En cuanto a responsabilidad civil solicitó se impusiera al acusado la cantidad total de 79.114'27 euros, y la imposición de las costas.



SEXTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución para su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que el acusado Benito , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en el mes de Junio de 2011, acompañado por Hipolito , Jefe de Ventas de Industrias SINFIN propiedad de Eloy , se desplazó a la localidad de Épila (Zaragoza), en donde se encuentra la citada empresa, concertando con el propietario de la misma, Eloy , un contrato de compraventa.

Eloy se dedica a la fabricación y comercialización de colchones, somieres y todo tipo de productos para el descanso y Benito se presentó al anterior como administrador de una empresa denominada ALIFLEX SARL-AU, con sede en Marruecos y CIF marroquí número NUM002 , y con ánimo de obtener un lucro económico ilícito y en perjuicio de Eloy , procedió a adquirir un determinado número de colchones por un importe de 35.663'70 euros en una primera factura pagadera a 30, 60 y 85 días que debían ser enviados desde Épila hasta Tetuán procediéndose a la carga de un transporte al efecto en el que estuvo presente Benito y sin que ninguna queja en cuanto a la mercancía opusiera, y de 42.502'60 euros en una segunda factura pagadera a 30, 60 y 85 días y posterior envío a la citada localidad de Tetuán. Benito entregó en concepto de anticipo la cantidad de 4127 euros y facilitó como banco domiciliatario de los recibos una oficina del BBVA, sita en Ceuta con ccc número NUM003 .

Recibida la mercancía por Benito en Tetuán, no procedió a abonar su precio en ningún momento posterior ni teniendo intención de hacerlo, originando a Eloy numerosos gastos en concepto de comisiones y gastos bancarios por las devoluciones de los giros que, en concreto fueron los siguientes: -732'26# por la devolución del giro con vencimiento 30/7/2011.

-647'67# por la devolución del giro con vencimiento 29/8/2011- -1003'86# por la devolución del giro con vencimiento 20/8/2011- -1039'65# por la devolución del giro con vencimiento 19/9/2011.

-647'67# por la devolución del giro con vencimiento 23/9/2011, y -1003'86# por la devolución del giro con vencimiento 14/10/2011.

El total del perjuicio causado comprensivo del importe de las facturas más los gastos producidos y descontado el importe entregado como anticipo, asciende a la cantidad de 79.114'27#.

Fundamentos

PRIMERO.- Retirada por la defensa la cuestión de nulidad planteada con carácter previo, procede el estudio de fondo de la cuestión debatida.

Tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal consideran que los hechos que se reputan probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1.5ª todos ellos del Código Penal .

En lo que hace referencia al delito de Estafa el artículo 248.1 CP recoge el concepto general de Estafa, al describir esta conducta típica como la utilización, con ánimo de lucro, de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Ánimo de lucro, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son, de este modo, los elementos esenciales del tipo de estafa, debiendo mediar una relación de imputación objetiva entre el perjuicio ocasionado y el engaño utilizado.

Cabe hablar de un acuerdo sustancial en la identificación de la naturaleza patrimonial de este perjuicio y, por ende, del patrimonio individual como bien jurídico tutelado por los distintos tipos incluidos en esta Sección 1ª, del Capítulo VI del Libro II del Código Penal.

Como ya ha definido esta misma Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencias como las de 21 de julio de 2008 y 16 de Febrero de 2009, así como el Tribunal Supremo en su sentencia 6982/2009 , de 16 de Octubre, son requisitos para la existencia del delito de estafa: 1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el específico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la más reciente 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).



SEGUNDO.- En el caso presente, tras apreciarse las pruebas practicadas en el Plenario, con inmediación y contradicción, y vista la dinámica empleada, debe de estudiarse de manera fehaciente si ha existido engaño, precedente o coetáneo, suficiente, adecuado y bastante para entender cometido el delito de Estafa por el que acusan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular.

Para entender la existencia del engaño suficiente configurador del delito de Estafa habrá que estar a los hechos realizados por el acusado. Alega éste que si en un primer momento su intención era comprar colchones, el acuerdo al que llega con Eloy en un momento posterior era el de distribuir colchones en Marruecos para lo que compra un primer cargamento de éstos por importe de 4127 euros que al ser desembalados en Marruecos comprueba que no eran de la calidad pactada y solicita un segundo envío de colchones por importe de 4082 euros, aportando fotocopias de unas facturas al respecto obrantes a los folios 81 y 84 de las actuaciones junto a las fotocopias de una serie de documentos referentes a los trámites aduaneros en el Reino de Marruecos.

Comprobada la citada documentación es de ver que las fotocopias de las facturas no guardan ni similitud con el formato de las facturas obrantes a los folios 8 y 9 de las actuaciones y que aporta el denunciante, ni tampoco el precio de los colchones que se contrae a la cantidad de doce euros cada uno, siendo que el trámite aduanero español, realizado en el Puerto de Algeciras por la empresa Transportes Nieves S.A., hace referencia a un transporte de fecha seis de Julio de 2011 con mercancías consistentes en un canapé abatible y colchones con un valor estadístico de 35.431'70 euros (folios 11, 12 y 13), y un segundo envío en fecha 21 de Julio de 2011 con mercancías consistentes en colchones y almohadas (folios 16 y 17) con un valor estadístico de 42.502'50 euros.

Tales datos implican que no se ajusta a la verdad la manifestación realizada por el acusado de que solamente compró mercancía por valor de 4127 euros pues no habría sido posible que la misma hubiera sido exportada fuera de España si el valor declarado en las facturas no se ajustara al determinado en la documentación antes citada y adverada notarialmente. Cuestión distinta es el trámite realizado ante la autoridad aduanera del Reino de Marruecos y en donde al parecer se emplearon las facturas aportadas y que obran como documentos a los folios 81 y 84 de las actuaciones. Lo cierto es que admitido por ambas partes el trato y dos remesas de mercancías, debe de estarse a lo apreciado por la autoridad aduanera española y que corrobora el aserto de la parte denunciante en cuanto al valor de las mercancías adquiridas por el acusado.

La alegación realizada por el acusado de que llegados los colchones a Tetuán, y desembalados, los mismos no tuvieran la calidad pretendida ello no se sostiene por cuanto, estando presente Benito en la carga del primer transporte de mercancía en la fábrica de Épila, ningún reparo opuso a la misma.

Se ha expuesto que el acusado dio un NIF falso pero lo cierto es que si ello así se manifestara, el que dio fue el CIF de la empresa ALIFLEX como se corrobora con la documentación obrante al folio 88 de la causa y que se ha adverado en el Plenario como real y cierta, de modo que las facturas confeccionadas en la empresa de Eloy devienen en correctas a los efectos de los trámites aduaneros, al menos en los que se debían practicar en el Puerto de Algeciras por la autoridad aduanera española conocedora de la práctica marroquí y en donde al parecer el CIF es numérico y no alfanumérico como en España, por lo que la existencia de una letra en las facturas presentadas no debería causar ningún problema tanto en España como en Marruecos.

Llegados a este punto debemos considerar que la empresa de Eloy no comprueba los datos que el acusado le proporciona, que puede parecer que lo que se quiere es vender a toda costa y que no se toman las debidas precauciones en cuanto a los datos proporcionados por el acusado, pero éste viene a la fábrica de Épila acompañado por un representante de la propia empresa, jefe de ventas de la marca en Málaga y quien, tras recabar información de la actividad del acusado, es quien avala la actuación del acusado y este dato es lo que hace confiar a Eloy de las aparentes correctas intenciones de Benito , lo que hace confiar en lo que manifiesta y que a raíz de los hechos posteriores, y que ya se han expuesto, implican racionalmente que el acusado no tuvo intención de pagar el importe de la mercancía que adquiere de la empresa de Eloy y que, por lo tanto, dota de verosimilitud racional a lo manifestado por Eloy en su declaración en el sentido de que dio un NIF con letra que no era el del acusado a pesar de manifestar éste que sí lo era y que no comprobaran la realidad de la existencia de fondos y solvencia de la ccc dada, personal del acusado en una oficina del BBVA en Ceuta, en la creencia de que el acusado haría frente a la deuda. Nos encontramos con un engaño coetáneo, pues la intención del acusado fue obtener un beneficio ilícito de una mercancía con un valor muy superior al por él abonado en el momento de la contratación en Épila, amparado por las buenas referencias que había conseguido ante el Jefe de Ventas de la empresa del perjudicado, y bastante a los efectos del tipo delictivo por el que es acusado dada la apariencia de solvencia y rectitud que había logrado por ello mismo.



TERCERO.- Los hechos así expuestos son constitutivos de un delito de Estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal de los que es responsable en concepto de autor, al realizar directamente y personalmente los hechos expuestos, en base a los precedentes razonamientos, el acusado Benito , ex artículos 27 y 28 también del Código Penal .

Nos encontramos ante la figura agravada del artículo 250.1.5º del Código Penal puesto que la cantidad defraudada supera los cincuenta mil euros, dado que el importe de la mercancía, pactado de una sola vez, aunque se remitiera en dos momentos distintos pero próximos entre sí, primeros y finales de Julio de 2011 según los datos aduaneros del Puerto de Algeciras, supera la citada cantidad que alcanza a la de 78.166'30 euros.



CUARTO.- No concurren en el caso presente circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la penalidad que debe de imponerse al acusado, Benito , en aplicación de la discrecionalidad que permite el artículo 66 del Código Penal será la de dieciocho meses de prisión atendiendo al hecho de que a pesar de considerar el engaño suficiente y bastante, la parte perjudicada debía haber venido obligada a una mayor diligencia en la comprobación de los datos del acusado y que no realizó.

En lo que afecta a la pena de multa que debe de imponerse, siete meses por los mismos criterios que los previamente desenvueltos, en cuanto a la cuota diaria de la misma, establece el artículo 50 del Código Penal que la multa consistirá en la imposición de una sanción pecuniaria, cuyos márgenes de cuota diaria se encuentran entre los 2 y 400 euros, quedando claro y evidente que la cuantía menor de las indicadas y las próximas a ella, debe quedar reservado para casos de indigencia.

En el caso presente, no se ha investigado la solvencia económica del imputado o imputados, pero lo cierto es que de la prueba practicada en el Plenario se evidencia la existencia de determinados signos externos que eliminan cualquier atisbo de indigencia.

Por todo ello debe de hacerse referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de veinte de noviembre de 2000 por la que la imposición de una cuota de multa de diez euros, lo que es predicable hasta los doce euros, muy próxima al mínimo legal, e inferior al salario mínimo interprofesional, se ha acudido a una individualización 'prudencial' propia de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal de 1995 por lo que se estima procedente la adopción de la cuantía de la multa que se dirá en el dispositivo de esta sentencia.



QUINTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente, y en el caso presente, se han acreditado perjuicios por importe de 79.114'27 euros, comprensivos del importe de la mercancía expedida, descontada la cantidad entregada a cuenta por el acusado, más los gastos de devolución de los giros realizados contra la ccc aportada por el acusado y que devolvió todos los giros que contra la misma se hicieron, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia.



SEXTO.- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , las costas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y en el caso presente deben de incluirse las de la Acusación Particular toda vez que permitiéndose en derecho la personación del perjudicado al objeto de ejercer acciones penales y civiles en el proceso penal, la misma personación deviene en un gasto necesario para el condenado que debe de ser objeto de resarcimiento.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Benito , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de ESTAFA , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN y MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de SEIS euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a Eloy en la cantidad de 79.114'27 euros más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.