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26/02/2015
Sentencia Penal Nº 11/2015, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 7/2012 de 17 de Febrero de 2015
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Febrero de 2015
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: POVEDA PEÑAS, NICOLAS
Nº de sentencia: 11/2015
Núm. Cendoj: 28079220012015100010
Núm. Ecli: ES:AN:2015:353
Núm. Roj: SAN 353/2015
Encabezamiento
AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL.
SECCIÓN PRIMERA.
En la Villa de Madrid, el día diecisiete de Febrero de dos mil quince, la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, ha dictado en nombre del Rey, la siguiente:
En el Sumario núm. 003/12, rollo 007/2012, seguido por el delito los delitos contra la salud publica por tráfico de drogas; en el que han sido partes, como acusador publico el
Y como acusado
Vicente , nacido en Gijon (Asturias), el día NUM000 de 1.960, hijo de Adrian y Macarena , provisto de D.N.I. num NUM001 ; sin antecedentes penales computables. Ha comparecido representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Escriva de Romani Velleterra y defendido por el Letrado Don. Oscar Fernández Castilla.
Y ha sido Ponente el Magistrado
Antecedentes
Con fecha 20 de Octubre de 2.010, por el Juzgado Central de Instrucción num. 1, al que había correspondido por reparto el trámite de tal solicitud rogatoria, se dictó auto incoando las Diligencias Previas num. 294/10, así como tras haber dado traslado al Ministerio Fiscal que se mostró conforme, la práctica de diversas diligencias, emitiéndose con fecha 22.10.10 auto autorizando intervenciones telefónicas de diversas personas a las que se imputaban tales hechos por el Tribunal Italiano y se identificaba a los mismos.
Dichas actuaciones quedaban encomendadas al Grupo 42 de la Brigada Central de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía.
Con fecha 31 de Agosto de 2.011, la repetida fuerza policial solicito autorización para la entrada y registro judicial del piso ubicado en la ciudad de Valencia, CALLE000 núm. NUM002 , pta. NUM003 , lo que fue autorizado por auto de igual fecha y practicado mediante auxilio judicial por el Juzgado de Instrucción num. 4 de Valencia.
Con fecha 12 de Abril de 2.012, aclarado en fecha 16 de Abril siguiente, se dictó auto de procesamiento contra diversas personas entre las que se encuentra el hoy enjuiciado
Recibidas el las actuaciones en esta Sección, oídas las partes en instrucción, con fecha 18 de Junio de 2.012 por este Tribunal se dictó auto confirmando la conclusión del sumario respecto del mismo y se procedió a la apertura del juicio oral, confiriéndole plazo al Ministerio Fiscal y para formular sus conclusiones provisionales.
Con fecha 29 de Mayo de 2.003 el Ministerio Fiscal formuló sus conclusiones provisionales, interesando que se dictara en su día tras el juicio oral sentencia por la que se condenara a los procesados citados, en base al relato de hechos que realizó en los siguientes términos:
Los hechos narrados son constitutivos de:
a) Un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter. 1º B y último párrafo del Código Penal .
b) Un delito contra la salud publica por tráfico de drogas gravemente perjudicial para la salud, en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 , 369.1.5ª del CP .
c) Un delito contra la salud publica de tráfico de drogas gravemente para la salud, en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1.5 del CP .
d) Un delito de conspiración para cometer un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, al pretender comprar una cantidad de cocaína que no consta que superara los 750 gramos (arts. arts. 368, inciso penúltimo, en relación con el art. 373 del C. Penal ),
Considero autores de los delitos citados a tenor de los arts. 27 y 28 del Código Penal , a los acusados ya enjuiciados y:
a) Del delito de tráfico de drogas del punto C), al procesado, hoy enjuiciado Vicente .
No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Solicito la imposición los acusados las siguientes penas, en lo que respecta al presente enjuiciamiento:
- Por el delito de tráfico de drogas del punto c), a los acusados la pena de 7 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN Y MULTA de 400.000 Euros, además de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno de los acusados. Costas del juicio.
Asimismo solicitó el comiso de la sustancia estupefaciente y de la mercancía intervenida en el piso citado de la CALLE000 de Valencia.
El comiso de todo el dinero intervenido a los acusados en las detenciones y registros, que asciende a 2.320 y 345 Euros.
Por ultimo el comiso de todos los teléfonos móviles intervenidos, junto con las tarjetas SIM intervenidas.
Asimismo intereso la practica de diversos medios de prueba para el momento del juicio oral.
Conferido traslado de la acusación a las defensas de los acusados por estos se procedió a formular conclusiones provisionales interesando lo siguiente:
Por la defensa del hoy enjuiciado Vicente se intereso la libre absolución de su defendido, impugnando las escuchas telefónicas por falta de motivación y prospección e intereso asimismo la práctica de medios de prueba.
El enjuiciamiento del resto de los procesados culmino en esta instancia con fecha 8 de Julio de 2.014 en la que se dicto sentencia condenatoria para los entonces enjuiciados en el presente sumario la cual fue recurrida en casación pendiente de solución por el Tribunal Supremo Sala Segunda de lo Penal.
Llegada la fecha señalada dio comienzo el mismo estando presentes: El Ministerio Fiscal, el procesado y sus respectivas defensas..
Seguidamente se dio comienzo a la vista oral acordada llevándose a cabo la misma, todo ello con el resultado que consta en el acta levantada.
Solicitó el comiso de la sustancia estupefaciente y de la mercancía intervenida y asimismo el comiso de todo el dinero intervenido a los acusados en las detenciones y registros, que asciende a 2.320 y 345 Euros.
Por último el comiso de todos los teléfonos móviles intervenidos, junto con las tarjetas SIM intervenidas.
En sus conclusiones definitivas la defensa del procesado
En primer lugar seria de aplicación al presente caso la atenuante de drogradicción prevista en el artº 21.2 del Código Penal como muy cualificada, lo que en su caso conllevaría la imposición únicamente de la pena de 3 años de prisión; y en segundo lugar para el caso de no ser admitida tal circunstancia modificativa como muy cualificada, lo fuera con el carácter de simple y en su caso la imposición de 4 años y un seis meses de prisión
Finalmente se concedió al procesado, turno para que pudiera ejercitar su derecho a la última palabra, manifestando lo que a sus intereses convino.
Hechos
Al margen del grupo ya reseñado anteriormente, del que formaba parte el procesado condenado en primera instancia Ezequiel , desde finales del mes de Abril de 2011, junto con el asimismo procesado y enjuiciado Arturo , en fecha finales del mes de Agosto de 2011 se puso en contacto con los acusados Evelio , y otro procesado no enjuiciado por encontrarse en rebeldía al que identificaremos con el nombre de Marcial y junto al también procesado y enjuiciado Jose Manuel , acordando entre todos, acuerdo al que se sumó el también acusado y enjuiciado Antonio , enviar a Sudamérica, en concreto a Ecuador, a una persona en funciones de 'mula' al objeto de traer a España una cantidad notable de cocaína, sufragando todos los gastos para ello, y conocedores todos ellos de la utilidad del inmueble sito en la CALLE000 NUM002 , puerta NUM003 , de Valencia, propiedad formal de la esposa del acusado Evelio , Graciela , ajena a estos hechos, a los efectos de utilizarlo como laboratorio de depósito y manipulación de la cocaína que obtuvieran en Sudamérica.
Para ello enviaron al procesado hoy enjuiciado Vicente el que regresó de Ecuador vía aeropuerto de Barajas- Madrid el día 29 de Agosto de 2011, transportando para las personas acusadas mencionadas un alijo de cocaína de unos dos kilos aproximadamente.
Dicho envío se ocultaba en una maleta en el interior de unos envases de jabón, siendo recogida en dicho aeropuerto por los citados, quienes realizaron el viaje de vuelta a Valencia en el vehículo de Vicente , y finalmente siendo trasladada al domicilio mencionado.
Por su parte el hoy enjuiciado Vicente viajo hasta Valencia desde Madrid en autobús.
De dicha vivienda de la CALLE000 , que se encontraba vacía de moradores en ese momento, tenia las llaves de la misma el procesado Mateo , a quien se las había entregado Evelio , sin el conocimiento de su esposa, titular de la propiedad de la misma.
Sobre las 17 horas del día 31 de Agosto de 2011 fueron detenidos, en las inmediaciones del piso mencionado, en concreto en la CALLE000 NUM004 , entre otros los enjuiciados Evelio , Antonio , Jose Manuel Y Mateo , quienes estaban reunidos en el Pub Murphy en dicha calle, y también el acusado Arturo , que se había quedado fuera esperando a los demás, todos ellos concertados para la distribución de la cocaína que había traído el correo de Ecuador.
Arturo , realizaba labores de transporte a Mateo con su vehículo, estando en pleno conocimiento del viaje de este a Madrid, de su objeto y de la vuelta a Valencia con la mercancía recibida en el aeropuerto.
En el domicilio de la CALLE000 mencionado, ese mismo día 31 de Agosto y mediante autorización judicial, y accediendo con las llaves que tenía en su poder el acusado Mateo , se intervino en la zona de la cocina y en la zona del cuarto de baño, 8 paquetes con cocaína en los siguientes pesos y purezas respectivamente, preparados ya para su distribución al por menor: 74,51 gramos netos al 73,51% ; 28,76 gramos netos al 73,79%; 24,79 gramos netos al 70,33%; 48,58 gramos netos al 75,6%; 52,64 gramos netos al 94,03%; 10,4 gramos netos al 94,11%; 148,24 gramos netos al 94,04% y 982,76 gramos netos al 95%; el precio de la cocaína al por menor en el año 2011 oscilaba alrededor de los 58 Euros/gramo, con una pureza en torno al 60%; el kilo se cotizaba en el mercado ilegal en esas fechas en torno a los 34.200 Euros. En la venta al por menor de las sustancias anteriores se hubiera obtenido un beneficio total de 178.044 Euros.
Igualmente se intervino una cantidad de fenacetina de 0,7 gramos, sustancia útil para manipular y cortar la droga para su distribución posterior al menudeo
Igualmente se intervino el billete de avión a nombre de la persona hoy enjuiciado Vicente , con salida de Madrid y regreso desde Guayaquil (Ecuador), en fragmentos en la basura de dicho domicilio, además de otro papel con la confirmación del vuelo ya mencionado, igualmente en trozos en la basura.
Asimismo fue encontrada en dicha vivienda restos de la maleta en la que se habían transportado los botes de champú y otros productos en cuyo interior se encontraba la sustancia estupefaciente, y en el mando de la misma, la etiqueta de embarque aereo a nombre del hoy enjuiciado Vicente .
En otros papeles encontrados en el registro domiciliario, se encontraron las instrucciones para la extracción del estupefaciente tanto de la maleta como de los botes de productos de baño en los que venían ocultos, que había traído el acusado mencionado, y que del mismo modo se encontraban en la basura del domicilio sito en la CALLE000 .
Igualmente se halló una mochila, en cuyo interior se hallaron junto con documentación referida a los acusados Mateo Y Arturo , una libreta con anotaciones de cantidades referidas a la distribución al menudeo de la cocaína. Se intervino también en dicho domicilio, el cual no estaba siendo habitado en estas fechas, una balanza de precisión de la marca Digiplus, con diversos instrumentos utilizados para el corte y manipulación de la cocaína,
Fundamentos
El Tribunal ha llegado a la convicción plena de los hechos probados, examinando las pruebas practicadas en los términos que contempla el art° 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para tener por enervada la presunción de inocencia que establece el art° 24 de la Constituci ón Española, tomando como base, y en orden al ilícito por los que se acusa lo siguiente:
En orden al objeto concreto de este enjuiciamiento relativo al procesado Vicente , en atención a la operación en la que se establece su participación, cabe señalar como relevantes:
Por su parte el procesado ya enjuiciado Ezequiel manifiestó que poseía las llaves del piso de la calle o CALLE000 porque iba a poner la luz y el agua y alquilarla, teniendo el mismo a su disposición..
Asimismo manifiestó que acompaño al Sr.
Antonio a Madrid a un viaje fue porque se lo había pedido este. El procesado
Asimismo que fueron al aeropuerto de Barajas y que allí coincidieron con el procesado rebelde denominado Marcial y con otro llamado Jose Manuel ), los que estaban esperando a otro ciudadano que venia de viaje, volviendo a Valencia seguidamente en el vehículo los cuatro.
Respecto del procesado
El procesado Evelio , en el momento de su declaración en el acto del presente juicio oral manifestó no conocer en absoluto al procesado hoy enjuiciado y por tanto que hubiere mantenido relación alguna con él
Las declaraciones testificales practicadas en el juicio oral, cabe indicar que el criterio de valoración que se establece es acorde con la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en las siguientes sentencias:
'
Pues bien, en tal sentido y conforme al contenido de la anterior doctrina, las declaraciones de los testigos que han intervenido en el plenario, merece la siguiente valoración:
El Policía Nacional num. NUM005 manifiesta estuvo presente en el registro del piso de la CALLE000 , manifestando haber hallado la maleta, platos, varillas botes de champú y en la bolsa de basura los envoltorios, restos de billetes de avio y boleta de embarque a nombre del hoy enjuiciado y anotaciones sobre como llegar a sacar de los citados envases la sustancia intervenida..
También estuvo presente en el dispositivo policial del aeropuerto de Barajas, advirtiendo la llegada primero de Ezequiel y Antonio , y como salio el correo con la maleta que había viajado en avión y se reúnen con los dos sudamericanos ( Marcial y Jose Manuel ) y después el correo y se reúnen en el cajero del parking tras salir del edificio principal del aeropuerto.
Por su parte el testigo Policía Nacional núm. NUM006 , reitero que recogió los efectos precintados en el registro del piso de la CALLE000 y los llevo a Madrid y se desprecintaron en el Juzgado Central de Instrucción num. 1 ante la Secretaria Judicial.
La prueba pericial practicada a continuación en el presente enjuiciamiento fue aceptada por las partes tanto el Ministerio Fiscal como la defensa, acordándose la unión de la misma en sus propios términos como prueba documentada.
En cuanto a la documental practicada en el acto del plenario, se ha de partir de la que consta en la causa y ha sido objeto de examen por los testigos que han depuesto en este acto, que la han reconocido la misma y se han ratificado en la misma y cuyo examen corresponde y procede su unión al acerbo probatorio conforme a lo previsto en el art. 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
El resultado de los registros realizados en los domicilios de los procesados, en base al auto de 31.08.11 y llevado a cabo el mismo dia por auxilio judicial (f. 1052 y ss) en los que fueron hallados los objetos citados en los hechos probados, restos de maleta que constan en la inspección ocular en el aeropuerto y en el citado piso (f. 1246 y 1560) y queda acreditado por su carácter de documento expedido por fedatario público, Secretario del órgano judicial correspondiente.
Asimismo tal carácter se corresponde con el acta de desprecinto de las bolsas en las que se introducen los objetos intervenidos , resaltando el contenido de la boleta de embarque de la maleta con el nombre del procesado hoy enjuiciado (f. 2251), billetes de avion y anotaciones que incluso se documentan fotocopiadas (f. 2428, 2432, 2439 y 2442)
Al procesado Vicente , se le intervino un billete de Iberia con viaje desde Madrid y regreso desde Guayaquil entre los días 4 al 16 de Agosto, si bien se retraso su vuelta hasta el día 28 de Agosto, siendo detectado en el aeropuerto de Barajas a su llegada durante la espera realizada por los también procesados Marcial ; Jose Manuel ; Ezequiel y Fermín .
Estos datos constan, como se ha indicado anteriormente, también en la documentación hallada en la entrada y Registro del piso de la CALLE000 , donde se encuentra resguardo de confirmación de vuelo.
En dicha bolsa de basura hallada durante el respectivo registro ya mencionado, se encuentra una nota en la que se hace constar como la sustancia estupefaciente se encontraba en el interior de unos botes de champú; y el sistema de extracción, consistente en disolver y poner a secar en plato, conforme lo que se aprecio en dicho registro.
En la detención del denominado Marcial , se le encuentra un papel con la identidad de Vicente , así como el coste del billete y la fecha de llegada a Madrid, el día 29 de Agosto de 2.011, como así sucedió.
Las pruebas practicadas cabe considerarlas válidas y eficaces como medio probatorio a los efectos de este enjuiciamiento, al no advertirse defecto o causa de nulidad que las invalide.
Todo el detalle anterior nos lleva a considerar la existencia de diversos medios de prueba que corroboran la tesis de la acusación.
Es evidente, por las declaraciones de los procesados enjuiciados en su dia y en el presente juicio, los documentos hallados en las entradas y registros que los procesados estaban relacionados entre sí, con la finalidad de llevar a buen término unas importaciones de cocaína de gran pureza. En cuanto al hecho acaecido tras la llegada de un alijo por el Aeropuerto de Barajas, cabe señalar que ha quedado acreditado con la vigilancia policial, las fotografías obrantes en el atestado y las propias declaraciones de los procesados, como se realiza el viaje a Madrid desde Valencia en dos grupos, por un lado Marcial y Jose Manuel y por otro lado Ezequiel y Antonio , de cómo coinciden en el aeropuerto donde llega Vicente de Sudamérica con una maleta, que posteriormente se vuelven a Valencia en el mismo coche Antonio , Ezequiel , Marcial y Jose Manuel , y de cómo aparece la maleta con su nombre en el resguardo de embarque unido al mando de la misma y en su interior la sustancia estupefaciente junto con las instrucciones para su separación del champú (jabón) que establecen los documentos, en el piso que ocupa Ezequiel como laboratorio, y del que tiene las llaves facilitadas por Evelio .
La validez de las pruebas y su eficacia ya examinada, nos lleva a considerar a las mismas como evidentes pruebas de cargo.
Procede a continuación pronunciarnos sobre si los hechos declarados probados, cabe ser calificados como integrante del tipo penal establecido por la acusación pública.
UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE TRAFICO DE DROGAS GRAVEMENTE PERJUDICIAL PARA LA SALUD, en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 , 369.1.5ª del CP .
La comisión de este ilícito, que se imputa con el carácter de autor al procesado hoy enjuiciado Vicente
De las pruebas practicadas se desprende el grado de participación de este en los hechos que se les imputan cuyo elemento objetivo es la traída a España por vía aérea desde Sudamérica a España a través del Aeropuerto de Barajas, de un alijo de sustancia estupefaciente, cocaína, que causa grave daño a la salud, superando los límites de la notoria importancia, ya que la sustancia estupefaciente hallada en la cocina y el cuarto de baño del piso de la CALLE000 de Valencia en el que tenia instalado su laboratorio para el cortado y dosificación de la sustancia el ya enjuiciado Mateo , fue peritada arrojando un peso y porcentaje de pureza siguiente: 8 paquetes con cocaína en los siguientes pesos y purezas respectivamente, preparados ya para su distribución al por menor: 74,51 gramos netos al 73,51% ; 28,76 gramos netos al 73,79%; 24,79 gramos netos al 70,33%; 48,58 gramos netos al 75,6%; 52,64 gramos netos al 94,03%; 10,4 gramos netos al 94,11%; 148,24 gramos netos al 94,04% y 982,76 gramos netos al 95%; el precio de la cocaína al por menor en el año 2011 oscilaba alrededor de los 58 Euros/gramo, con una pureza en torno al 60%; el kilo se cotizaba en el mercado ilegal en esas fechas en torno a los 34.200 Euros.
No solo se desprende del acta de entrada y registro el hallazgo de la sustancia citada, sino además la pericial practicada arroja una cantidad que representa notoria importancia.
El elemento subjetivo del tipo viene establecido por la voluntariedad de la actuación del hoy enjuiciado, que acepta viajar a Sudamérica y volver transportando la maleta en cuyo interior y dentro de envases se hallaba la sustancia estupefaciente.
Ezequiel , viaja a Madrid en unión de Antonio hasta el aeropuerto de Barajas, donde les esperan Jose Manuel y el procesado rebelde identificado como Marcial , quienes esperan la llegada del procesado Vicente , al que recogen en los términos indicados..
Concurren pues los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.
En el presente caso, la participación de este procesado en los hechos constitutivos del delito por el que viene siendo acusado, se derivan de la probanza efectiva de ser la persona que realiza el viaje de transporte de la mercancía estupefaciente, constando como acreditada la existencia de la maleta, reconocida y documentada en el aeropuerto y cuyos restos se hallan en el piso en donde se encuentra la sustancia intervenida, la que se halla en el interior de envases conforme a las anotaciones que se recogen en dicho domicilio.
De la existencia del viaje y del transporte, cabe considerar acreditado mas alla de toda duda, por aparecer el nombre de este enjuiciado en los restos de los billetes y en la boleta de embarque del asa o mango de la maleta que recogió en el citado domicilio la Secretaria Judicial, objetos que fueron introducidos en unas bolsas precintadas en su presencia y posteriormente desprecintadas de igual forma levantándose el correspondiente acta (f. 2251).
Ello implica la existencia acreditada de la participación del presente procesado en los hechos objeto de acusación, de forma suficiente para hacer decaer el principio de presunción de inocencia.
En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la defensa del procesado ha argumentado como base de sus conclusiones definitivas alternativas la concurrencia en el hoy enjuiciado de la prevista en el artº 21.2 del Código Penal en orden a la drogadicción que padece.
No cabe considerar tal circunstancia modificativa en atención a que nos encontramos ante un delito como es el trafico de estupefacientes, que no se consuma en un unico acto, sino que tiene un tracto sucesivo, por lo que llegar a considerar que el mismo se encontraba bajo los efectos del consumo de drogas, cuando acepta la proposición del viaje, lo realiza, toma la maleta con la sustancia intervenida, vuelve a España y entrega la misma a otros procesados, es de todo punto imposible de una manera lógica.
Asi lo estima la Jurisprudencia que ha venido en señalar, STS de 22.05.14 , que dice:
Y la mas reciente STS de 23.09.14 que recoge
: Decíamos en la
Sentencia Tribunal Supremo nº 521/09 de 18 de mayo , que, para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto . Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque, si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procura del tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad (
STS de 12 de noviembre de
2005
Por todo ello consideramos fundada la no estimación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal alegadas por la defensa del enjuiciado como base de sus conclusiones alternativas.
Como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, tratándose de sustancia de la que causa grave daño a la salud (cocaína), de los artículos 368, 369,1, circunstancias 5ª (notoria importancia), que establecen una pena posible, partiendo de la básica prevista de 3 a 6 años, por aplicación de la agravante especifica citada, procede su elevación en un grado, con un mínimo de 6 años y 1 dia de prisión y máximo de 9 años asi como pena de multa de tanto al cuádruplo del valor de la sustancia
Con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
VISTOS los preceptos citados y demás aplicables,
Fallo
Vicente como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin que proceda la aplicación de circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de
Ella con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
Se aplicara al cómputo de la pena impuesta el periodo de prisión preventiva que hayan sufrido por esta causa.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos...