Sentencia Penal Nº 11/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3002/2015 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-12/004049

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2012/0004049

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 3002/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 425/2012

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Carlos Daniel

Abogado/Abokatua: ANTONIO ZUBIA ZUBIMENDI

Procurador/Prokuradorea: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 11/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diez de febrero de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipúzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 425/12 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de Robo con fuerza en el que figura como apelante Carlos Daniel , representada por la Procuradora Sra. Apesteguia y defendido por el Letrado Sr. Zubia, oponiéndose el Ministerio Fiscal.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2.014 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Elias , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Carlos Daniel , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Se establece a Elias y Carlos Daniel la prohibición de comunicación y aproximación a Javier , a su domicilio o a cualquier lugar en que se encuentre, a una distancia inferior de 200 metros, por tiempo de 4 años

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Carlos Daniel se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 12 de enero de 2015, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3002/15, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 2 de febrero de 2015, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la representación procesal de D. Carlos Daniel la Sentencia del Juzgado de lo Penal que le condena como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, alegando infracción de Ley por considerar que partiendo de los hechos declarados probados por la resolución recurrida, es de aplicación el subtipo atenuado del art. 242.3 C.P . dada la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida por el recurrente, y que con base a la documental que acompaña al recurso y cuya admisión interesa debe apreciarse la concurrencia de las atenuantes contempladas en el art. 21 C.P . en sus números 1, 2 ó 7, ya que se acredita la toxicomanía y circunstancias vitales del condenado en el momento de los hechos, estimando que su influencia es difícilmente cuestionable y debe ser merecedora de la reducción de pena que supone. Y termina solicitando que se revoque la Sentencia recurrida y dicte otra por la que se reduzca la condena impuesta al Sr. Carlos Daniel como lo permiten las normas expuestas.

SEGUNDO.-A través del primer motivo de apelación combate la parte recurrente la calificación jurídico-penal de los hechos probados que considera es la de un delito de robo con intimidación, sí, pero no en el tipo legal ordinario del apartado 1º del art. 242 sino en el subtipo atenuado de su apartado núm. 3., entendiendo que en el presente caso concurren las características o requisitos requeridos por la jurisprudencia en orden a su aplicación.

Al respecto, debe significarse que pese al loable esfuerzo de la dirección letrada de la parte recurrente que puede enmarcarse en el ámbito legítimo del derecho de defensa, se echa en falta en el recurso una proyección de los criterios jurisprudenciales que invoca, lo que puede entenderse dadas las circunstancias concurrentes a las que nos referiremos.

Siendo cierto que la jurisprudencia destaca la menor antijuricidad del hecho, en sí mismo considerado, y la proporcionalidad, por la 'menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas', que es el criterio principal, y 'las restantes circunstancias del hecho', o criterio de menor importancia (como las de lugar del robo , el sujeto activo único o plural, y su forma de actuación, el número de personas atracadas y sus condiciones económicas y de defensa, el valor de lo sustraído), todo ello a valorar conjuntamente ( STS de 9-3-1998 , 26-4-1999 , 18-4 y 20-10-2000 , 27-3-2001 , entre otras), habiéndose declarado por el Tribunal Supremo tambien la compatibilidad entre el subtipo agravado del párrafo 3º y el atenuado del párrafo 4º del art. 242 C.P ., en el presente caso nos encontramos con que la víctima, menor de edad a la fecha de los hechos, sintió muy próximo a su cuerpo la amenaza, no sólo de un puño, sino tambien de algún objeto punzante que no se ha podido determinar ciertamente, pero que en cualquier caso como viene a señalarse en la resolucion recurrida provocó a la victima un efecto intimidante incuestionable, por el temor a un atentado contra su integridad física. Y si el uso de dicho instrumento se hizo materialmente por el otro coacusado nos encontramos ante un supuesto de sujeto activo plural y el perjudicado o victima uno y menor de edad, logrando los coautores sustraer una cadena de oro y un teléfono móvil con su actuación conjunta, que fueron recuperados al ser interceptados los acusados.

Igualmente ha de considerarse que el ataque se produjo a las 00.50 horas de la madrugada, sin que conste la presencia de otros viandantes que pudieran prestar auxilio a la víctima, quien además, siguiendo las instrucciones del atacante, debía continuar circulando, impidiendo así cualquier acto de defensa por parte del testigo-víctima, sin que además podamos dejar de considerar en que la parte apelante se ha visto favorecida por el hecho de que el uso de instrumento peligroso no haya sido considerado de manera agravada por la Juzgadora.

En consecuencia, aún cuando el recurrente trata de minimizar el hecho, en el presente caso y en atención a lo razonado, la realidad y entidad de la coacción personal que ciertamente provocó a la persona que se vio sometida a ese ataque para obtener un enriquecimiento ilícito, lleva a la Sala a concluir la correcta calificacion jurídica del tipo.

TERCERO.-Para la resolución del segundo motivo de recurso comenzaremos recordando que la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene declarado de modo reiterado que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado.

Sentado ello, y dado que en el escrito de recuso de lo que se habla es de toxicomanía en el momento de los hechos y se insta su apreciación como circunstancia atenuante en cualquiera de las variantes contempladas en los números 1 , 2 ó 7 del art. 21 C.P . , señalaremos que el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que no es bastante para determinar una anulación o atenuación de la responsabilidad criminal la mera condición de drogadicto, sino que es preciso la expresión detallada, concreta e individualizada de la situación del sujeto cuando cometió el acto delictivo y sólo si se aprecia un deterioro de su inteligencia y su voluntad susceptible de trascender a la propia imputabilidad exigible al mismo, es por tanto la pulsión anímica que sufre quien depende por su adicción al consumo de drogas que determina una irrefrenable tendencia a procurarse la obtención del dinero preciso para su adquisición, la que, según las circunstancias concurrentes en cada caso, podrá que tal adicción sea valorada, como eximente completa o incompleta o en su caso atenuante de la responsabilidad criminal.

Así, entre otras, la sentencia del TS de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Resumidamente, la toxicomanía por sí sola no constituye sin más circunstancia modificativa alguna, sino que el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

En aplicación de esta doctrina y en lo que se refiere el caso que nos ocupa, y aun dejando al margen consideraciones estrictamente procesales sobre proposición de prueba, nos encontramos con un escaso bagaje probatorio para poder concluir que en el momento de ocurrencia de los hechos, el dia 26-2-2012, el acusado pudiera encontrarse bajo el efecto de cualesquiera sustancias estupefacientes o bajo el síndrome de abstinencia de éstas, y en definitiva, su influencia en las facultades del sujeto que permita aminorar su responsabilidad criminal, ya que atendiendo al informe de valoración psicosocial (folio 536) de diciembre de 2012, y, por ende, más próximo en el tiempo a la fecha de comisión de los hechos (el resto son muy posteriores), únicamente puede extraerse es que el acusado reconoce consumo habitual de hachís (frecuente) negando antecedentes problemas asociados al consumo perjudicial o abusivo de tóxicos.

Por lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.-Al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Daniel contra la Sentencia de fecha 24 de Octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta ciudad de San Sebastián en autos de Procedimiento Abreviado 425/12, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.