Sentencia Penal Nº 11/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 20/2014 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00011/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

19130 37 2 2014 0101932

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000020 /2014-P

Juzgado de Procedencia: Jdo. Instrucción n. 3 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: Proc. Abreviado 762/11

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Acusacion: Celestino

Procurador: D ANTONIO ESTREMERA MOLINA

Abogada: Dª ELENA ESCUDERO SANZ

Contra: Gregoria

Procuradora: Dª ELADIA RANERA RANERA

Abogado: D DAVID CEREIJO ANACABE

MINISTERIO FISCAL

====================================================ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

====================================================

S E N T E N C I A Nº 11/15

En Guadalajara, a veintiuno de mayo de dos mil quince.

VISTOSen juicio oral y público ante esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Proc. Abreviado 762/11, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara, seguidos por un delito de APROPIACION INDEBIDA contra Gregoria , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1981, con DNI número NUM001 y sin antecedentes penales; representado por la Procuradora Dª ELADIA RANERA RANERA y como Letrado D. DAVID CEREIJO ANACABE como acusación particular D. Celestino representado por el Procurador D. ANTONIO ESTREMERA MOLINA y como Letrada Dª ELENA ESCUDERO SANZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL SERRA NO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Iniciadas por la presentación de querella por D. Celestino , se tramitaron las diligencias previas en el Juzgado de instrucción num. 3 de Guadalajara.

Por auto de 2 de julio de 2013 se acordó seguir la tramitación de los autos conforme al cauce del procedimiento abreviado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del articulo 252 del CP interesando la aplicación de una pena de dos años y seis meses de prisión.

La acusación particular incardino los hechos en el mismo precepto del CP con la agravante de abuso de confianza, solicitando una pena de seis años de prisión.

La defensa negó los correlativos del Ministerio Fiscal interesando la libre absolución.

Señalado para la celebración del Juicio Oral el día 19 de mayo de 2015 tuvo lugar el mismo con el resultado que obra en autos y la grabación correspondiente.

Dª Gregoria , mayor de edad, sin antecedentes penales, adquirió mediante contrato de 26 de febrero de 2006 la credencial de tabaco y timbre num. 9 de Guadalajara de la que era titular el querellante D. Celestino a quien éste último traspaso igualmente el local donde se ubicaba la credencial, su mobiliario y enseres. Se estableció un precio de 72000 euros de los que se pagaron en ese momento 21635,45 euros que recibió el vendedor en una cuenta del Barclays Bank. Mientras se gestionaba la autorización de la transmisión de la titularidad por parte del Comisionado para el mercado de Tabacos se pacto expresamente que la compradora explotara el negocio de expendeduría por su cuenta y riesgo con sus propios medios y capital a partir de la fecha del contrato. Para ello Dª Gregoria abrió una cuenta junto a su madre donde se domiciliaron los gastos del negocio, manteniéndose una cuenta conjunta con el querellante para poder adquirir mercancía a Logista mientras se llevaba a cabo el cambio a efectos administrativos al ser este formalmente el titular de la expendeduría.

Con fecha 2 de julio de 2007 Gregoria firma un reconocimiento de deuda por importe de 66788,67 euros correspondiente a los suministros solicitados a Logista para la expendeduría y que fue abonado por Celestino , cancelando el mismo dicha deuda el 9 de abril de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de la infracción penal por la que se formula acusación.

Con arreglo al artículo 252 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), ' Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros...'

A diferencia de lo que sucede en el delito de estafa, en el que el engaño resulta indispensable como elemento típico y es causa del error del sujeto pasivo que realiza el acto dispositivo, en el delito de apropiación indebida tal engaño no conforma el tipo, no siendo uno de los elementos objetivos del mismo, de tal suerte que en caso de aparecer suele estar presente con carácter posterior o subsiguiente a la entrega. Por tanto, a diferencia del consentimiento viciado que se aprecia en el sujeto pasivo en la estafa a la hora de verificar el acto dispositivo, en el delito de apropiación indebida este engaño precedente o coetáneo al acto dispositivo no se da, en tanto la conducta típica consiste en una infracción patrimonial por el apoderamiento de cosas muebles, sin el consentimiento de su legitimo propietario, pero no a consecuencia de una entrega verificada por el sujeto pasivo a raíz de un engaño, sino aprovechando su inicial tenencia o posesión lícita en virtud de título. Y en este sentido, la diferencia sustancial de una y otra figura delictiva estriba, en que mientras que el enriquecimiento en la estafa se produce a través del empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y credulidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida el enriquecimiento se origina no a través de un previo o coetáneo engaño al acto dispositivo, sino por el abuso de confianza que el sujeto pasivo depositó en el autor del delito. ( SSTS 8 de marzo de 1984 , 31 de octubre de 1990 , 11 de octubre de 1995 y 18 de octubre de 1996 ).

En el tipo de apropiación indebida, se distingue: 1) el recibimiento de dinero, efectos, valores o activo patrimonial en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; 2) por el acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido; y 3) por el nexo de culpabilidad, en cuanto que exige para su apreciación, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro.

Es doctrina jurisprudencial consolidada, que en iter criminis del delito de apropiación indebida se suceden dos etapas diferenciadas. La primera etapa, como punto de partida, descansa en una situación lícita, en la que el sujeto activo recibe en concepto de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver, en cuanto a concreta finalidad de darle un destino específico, dinero, efectos o valores. En la segunda etapa, existe una transmutación de la posesión lícita al disponer de la cosa ilegítimamente, abusando de la tenencia material, disponiendo de ella, distrayendo la misma de su destino o negando haberla recibido. Todo ello, en perjuicio del dueño o la persona que debiera percibir los bienes, dinero, efectos o valores, requiriéndose en cualquier caso tal perjuicio, en tanto como determinan las SSTS 1274/2000, de 10 de julio (LA LEY 11154/2000) y 705/2002, de 21 de marzo, el delito de apropiación indebida es un delito de enriquecimiento o lucro patrimonial.

El artículo 252 del Código Civil (LA LEY 1/1889), al tipificar tanto la apropiación como la distracción de 'dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial', menciona a título denumerus apertus que se hubieran recibido en 'depósito, comisión o administración'. Y al contemplar con cópula disyuntiva cualquier 'otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos', descarta que la apropiación indebida pueda cometerse cuando el título de posesión sea un negocio jurídico de disposición como la compraventa, la permuta o la donación, si bien deja la puerta abierta a que la apropiación o distracción sea típica cuando la posesión o tenencia lícita traiga causa de cualquier otro negocio jurídico de administración patrimonial, habiéndose desarrollado en la jurisprudencia supuestos como el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, el arrendamiento y toda relación jurídica típica o atípica, siempre que contemple la obligación de entregar o devolver la cosa mueble. ( STS 916/2002, de 4 de junio y 1332/2002 (LA LEY 7782/2002), de 15 de julio).

Como modalidad del delito de apropiación indebida nos encontramos con el de administración desleal que describe el TS en sentencias como la de la Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 840/2000 de 12 May. 2000, Rec. 4152/1998

'Los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con el titular del mismo, lo que impide su inclusión en el delito de estafa --por ser el engaño su indiscutible elemento nuclear, sobre todo a raíz de la reforma del C.P. operada por la L.O. 8/1983 de 25 Jun . pero los hace subsumibles, sin duda alguna, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, en el llamado «tipo de infidelidad», lo que permite afirmar hoy, como con reiteración ha declarado esta Sala y oportunamente recuerda el Ministerio Fiscal, que «en el art. 535 del C.P . derogado se yuxtaponían --como sigue yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente-- dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su «status»», como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/1998, de 26 Feb . que precisó, más adelante, que de acuerdo con esta interpretación el uso de los verbos «apropiarse» y ' distraer» en el art. 535 del C.P . de 1.973 sugiere con claridad lo que separa a la apropiación indebida en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo --aunque tampoco quepa descartarla-- la concurrencia del «animus rem sibi habendi» sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (en el mismo sentido SS.T.S., de 3 Abr. y 17 Oct. 1998)'.

Continua la referida resolución 252 'no se requiere ánimo de enriquecimiento, que en este caso podría sostenerse que lo hubo, sino simplemente --como dijo la sentencia de esta Sala 1489/1997, de 9 Dic ., un propósito de adquirir sobre el dinero que se administra un poder de disposición en un sentido contrario a la finalidad de una administración leal del mismo'.

Va a apuntarse a continuación otra resolución de nuestro Alto Tribunal por cuanto es de especial relevancia para el asunto que nos ocupa por cuanto incide en el titulo por el que se recibe el bien , y así la Sentencia 121/2014 de 19 Feb. 2014, Rec. 466/2013 recoge como 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre , 2339/2001, 7 de diciembre , 477/2003 (LA LEY 12738/2003), 5 de abril).

Y la Sentencia 664/2012, de 12 de julio (LA LEY 111560/2012 , se expresa, con igual criterio, y así la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'. Y se añade que la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida'.

Apuntada la doctrina jurisprudencial al efecto resulta evidente y fuera de la mínima duda cual fue la naturaleza del contrato suscrito entre las partes y que fue aportado por la defensa, omitido en todo momento por la parte querellante, pero admitido y reconocido por la misma, tratándose de una venta en la que transmite el querellante a la querellada la credencial de tabaco y timbre un. 9 de Guadalajara y traspasa el local donde se ubica la credencial (cláusula I) se fija un precio, parte del cual se abono en el momento (cláusula II), admitiendo el querellante haber recibido esta cantidad inicial de 21636,45 euros en una cuenta del Barclays Bank, siendo contundente la cláusula III en la que se recoge como hasta el reconocimiento administrativo de cambio de titularidad 'la parte compradora explotara el negocio de expendeduría por su cuenta y riesgo', lo que desmonta por completo el argumento de la parte querellante de haber contratado a la querellada como dependienta, actuando la misma desde la firma del contrato como propietaria de la concesión. Igualmente apunta a esta conclusión el hecho de que la querellada abriera, para hacer frente a los gastos inherentes al negocio, una cuenta en la que aparece su madre como cotitular, cuenta del Banco Santander num. NUM002 , donde se hacen ingresos en efectivo fundamentalmente por Gregoria , y se abonan gastos del negocio como el alquiler 494,90 euros, asesoría 162,40 euros, impuestos como el IVA y el IRPF, seguros, empresa de seguridad Prosegur, artículos de regalo para su venta en el estanco, recibos de Union Fenosa, teléfono, gastos que solo tiene justificación abone la querellada en su condición de titular del negocio, lo que justifica además que abriera una cuenta al margen de la común con Celestino , puesto que este ultimo ya no tenia que hacerse cargo de dichos gastos, permaneciendo la cuenta común entre ambos por cuanto a efectos administrativos pues seguía siendo este ultimo titular de la concesión y en tanto se formalizara, insistimos, a efectos administrativos el cambio de titularidad solo se despacharía tabaco a quien formalmente era todavía titular de la concesión. El propio reconociendo la deuda que en efecto firma Gregoria el 2 de julio de 2007 es prueba evidente de que era ella la titular del negocio y quien debía por tanto hacerse cargo de la deuda que afronto la parte querellante como titular meramente formal y a efectos administrativos de la concesión.

Por otro lado si la querellante no conoce, según mantiene en su escrito de querella, la existencia de la deuda hasta el mes de junio de 2007, el contrato aludido no se olvide es de 26 de febrero de 2006, parece que tuvo tiempo la transmítente de llevar a cabo las gestiones pertinentes en orden al cambio de la concesión administrativa, obligación respecto a la que lógicamente solo podía llevar a cabo la iniciativa la querellante transmítente y que además expresamente se recogía en el contrato, cláusula II 'al objeto de lograr el reconocimiento administrativo de cambio de titularidad ambas partes quedan comprometidas a efectuar cuantas gestiones fueren precisas ante el Comisionado Nacional del Mercado de Tabaco...' y la cláusula lll apartado B 'D. Celestino queda comprometido a realizar cuantas gestiones sean precisas frente al Comisionado del Mercado de Tabacos y proveedores para el mantenimiento administrativo y mercantil de su concesión de expendeduría...'

El querellante, que reconoce la firma del contrato en cuestión y en el que además estuvo asistido por su madre y un hermano que también lo firman, mantiene que a partir del año 2007 hubo problemas de gestión por parte de la acusada, y que hizo un poder a su madre para ir al comisionado y tramitar la licencia, hay que entender el cambio de titularidad de la misma, y Gracia , madre del querellante responde con poca claridad que no se transmitió la licencia al no cumplirse los requisitos y que la deuda fue anterior que en principio Gregoria era empleada y que se le pagaba nomina, extremo este no acreditado y que choca a demás con el tenor literal del contrato que no puede ser mas claro pues recoge expresamente, apartado F de la cláusula III que 'ambas partes reconocen la inexistencia de vinculo laboral alguno entre ellos con causa en el presente contrato', enlazando con lo establecido con anterioridad de que serán de cargo de la compradora a partir de ese contrato el pago de impuestos, tasas, licencias (apartado D cláusula III) así como que la cuenta corriente que ambos abran tendrá como propietario exclusivo a Gregoria (apartado E cláusula III).

Significativa es la declaración del testigo Pedro Miguel que adquirió finalmente la licencia y que afirma comenzó las conversaciones en abril de 2007 con los titulares de la licencia por la que pago algo mas del doble del precio pactado con la querellada ,no existiendo en ese momento problemas económicos que justificaran la conducta del titular de la licencia de no ejecutar el contrato de compraventa suscrito y que venia surtiendo efectos entre las partes desde el momento de su firma pues según relato del escrito de querella se conocieron los mismos en junio de 2007. Constan además estos extremos de la documental aportada, doum. Num. 4 aportado junto a la querella en el que el Banco de Santander le comunica el descubierto en cuenta y docum. Num. 6 emitido por Logista en el que el querellante se refiere a la deuda con la misma como reconocida en escrito de 30 de junio de 2007.

Tampoco cabría hablar de un delito de administración desleal en cuanto no gestiona la querellada un patrimonio ajeno sino propio.

Resulta por todo ello de una claridad absoluta la ausencia de los elementos del tipo por el que se formula acusación.

Así falta el primero, el recibimiento de dinero, efectos, valores o activo patrimonial en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; recibe la concesión licencia o negocio en virtud de un contrato de compraventa plenamente operativo entre las partes, pendiente de tramitación únicamente a efectos administrativos, el segundo, no hay acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido, y el tercero, siendo obvio al faltar los anteriores, la ausencia del animo de lucro o elemento subjetivo, encontrándonos ante un contrato de compraventa perfeccionado entre las partes que se viene desarrollando durante unos meses, durante los cuales es curioso el querellante y su madre que se encargaba de los asuntos de su hijo, no saben si se les efectúan cargos derivados de la explotación del negocio como alquiler seguridad teléfono etc, tampoco saben si se le paga el salario a quien dice era su empleada, la querellada, tampoco consta que reclamen ganancias durante esos primeros meses, sabiendo que era un negocio rentable, lo que pone de relieve, insistimos, que se consideraban desvinculados de la licencia o concesión al haberla transmitido, quedando como único vinculo entre las partes la cuenta corriente compartida al constar formalmente el querellante como titular de la concesión y ser el mismo a quien Logista podía suministrar mercancía, pero en es cuenta común ningún ingreso hacia el querellante del que se apropiara la querellada, eran ingresos del negocio transmitido, y los efectuados en la cuenta cuya titularidad compartía la querellada con su madre recibió aportaciones con la finalidad de hacer frente a los gastos inherentes a la explotación del negocio en los que lógicamente no tenia que participar ya el querellante que había transmitido el mismo.

En definitiva, las relaciones subyacentes entre las partes, muestran la existencia de una cuestión ajena por completo al ámbito penal, atípica y que ha de ser resuelta en la pertinente vía civil.

SEGUNDO.- Por las razones que hemos expresado en el precedente fundamento de derecho, debemos absolver libremente a la acusada Doña Gregoria , de toda responsabilidad penal derivada de los hechos que motivan las presentes actuaciones. Declarando de oficio las costas procesales ( Art. 123 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) 'a contrario' y 240.1 de la LECrim (LA LEY 1/1882)).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Doña. Gregoria , de la responsabilidad penal derivada de los hechos que han motivado las presentes actuaciones. Declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS , a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.