Sentencia Penal Nº 11/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3891/2014 de 12 de Enero de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 3891/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 12

ASUNTO PENAL Nº 86/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SEPTIMA

S E N T E N C I A Nº 11/15

MAGISTRADOS:

D. JUAN ROMEO LAGUNA.

Dª. ESPERANZA JIMÉNEZ MANTECÓN.

Dª. CARMEN BARRERO RODRIGUEZ, ponente.

En la ciudad de Sevilla a 12 de enero de 2015.

La Sección Séptima de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Baldomero contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 12 el 28 de noviembre de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de noviembre de 2012 el Juzgado de lo Penal núm.12 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

'Que el día 6 de septiembre de 2009, el acusado Baldomero , mayor de edad y sin antecedentes computable, tenía en su poder una tarjeta de crédito de la Caja Rural, vinculada a la C/C 3187-0104-44-2713937528, cuyo titular era Eloy , a quien le habían sustraído autor o autores desconocidos la tarjeta en cuestión ese mismo día, junto con su cartera, en la que se contenía sus documentos de identidad y había apuntado el número PIN.

El acusado, acompañado de Hermenegildo , mayor de edad y sin antecedentes computables, usó la citada tarjeta ese día y el siguiente para disponer de dinero en efectivo en varios cajeros de la Caja Rural, así como para hacer recargas de teléfonos móviles a su favor, dirigiéndose ambos el día 7 de septiembre de 2012 a la estación de servicio Europa 1, sita en Castilleja de la Cuesta, y allí la usaron para abonar varias consumiciones y disponer de dinero en efectivo para consumo en las máquinas tragaperras, firmando Baldomero los correspondientes justificantes como si fuera el titular de la tarjeta. Dispusieron de una total de 1.427 euros, que su propietario no reclama.

Los acusados son politoxicómanos de larga evolución, con reiterados intentos de deshabituación, pero sin lograr abandonar su profunda adicción, que afectaba gravemente a sus capacidades intelectiva y volitiva en el momento de los hechos'

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a los acusados Baldomero Y Hermenegildo como autores de un delito continuado de estafa en concurso medial con otro delito de falsedad en documento mercantil, ya circunstanciado, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, eximente incompleta de drogadicción, a cada uno de ellos, a la pena de doce meses de prisión y nueve meses de multa con cuota de cuatro euros, responsabilidad personal subsidiara en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Imponiéndoles el pago de las costas procesales causadas por mitad.

Sírvales de abono, en su caso, el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa'.

El 23 de septiembre de 2013 el Juzgado de lo Penal dictó auto aclarando el fallo de la sentencia dictada, rectificando el error material padecido en el primer apellido del acusado Hermenegildo que es Luis Miguel y en la pena impuesta que debe ser la de doce meses de prisión y seis meses de multa con cuota de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Baldomero .

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente a la magistrada Sra. CARMEN BARRERO RODRIGUEZ.

Señalado día para deliberación y fallo, la Sala acuerda resolver como a continuación se expone.

Se aceptan en esencia los que como tales declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en esta resolución.

Se rectifica el error materia padecido en la sentencia de instancia en el párrafo segundo, aclarando que los hechos que se dicen ocurridos en la estación de servicio Europa 1 de Castilleja de la Cuesta tuvieron lugar el día 7 de septiembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Baldomero formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nª 12 de esta ciudad el 28 de noviembre de 2012 que le condenó como autor de un delito continuado de estafa en concurso medial con otro delito de falsedad en documento mercantil.

Invoca como motivos de recurso el error en la apreciación de la prueba por parte de la magistrada de instancia, vulneración por aplicación indebida del artículo 248 del CP en sus párrafos primero y segundo en la redacción vigente en la fecha de los hechos, vulneración por aplicación indebida del artículo 392 en relación con el 390 del CP . Subsidiariamente invoca vulneración por aplicación indebida del artículo 74.1 del CP en relación con infracción del principio non bis in ídem y vulneración de las reglas de determinación de la pena del artículo 66 en relación con los artículos 74 y 77 del CP .

Solicita la absolución del recurrente y subsidiariamente se le imponga la pena de prisión de 5 meses y 7 días y multa de 2 meses y 7 días a razón de 2 euros diarios.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Invoca la parte recurrente vulneración por aplicación indebida del artículo 248.2 del CP en la redacción vigente en la fecha de los hechos. Entiende que, con anterioridad a la reforma operada por la LO 5/2010 de 20 de junio que introdujo en el artículo 248.2 el apartado c ), el uso en cajero de tarjetas de crédito o débito en perjuicio de su titular no estaba tipificado en el Código Penal, por lo que la condena por tal conducta supone una interpretación extensiva o analógica de los preceptos penales contra el reo, expresamente prohibida en nuestro Derecho.

Tal argumento no puede ser compartido por la Sala.

La extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas de forma ilícita y uso indebido del PIN ha venido, en efecto, suscitando problemas de tipificación. Con anterioridad a la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio, estas conductas se venían tipificando bien como delito de robo con fuerza, a través de una elaborada doctrina que partía del uso de la tarjeta como 'llave' para acceder al teclado del ordenador, o incluyéndose en el delito específico de estafa informática previsto en el art. 248.2 del Código Penal , aunque es cierto que se planteaban numerosas cuestiones a la hora de su incardinación en uno u otro tipo penal. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 9.05.07 y 30.05.09 entre otras) pareció inclinarse por excluir tales conductas del delito de robo con fuerza e incluirlas en el delito de estafa informática, señalando que la conducta de quién aparenta ser titular de una tarjeta de crédito y la usa ilegítimamente, entra dentro del concepto de 'artificio semejante' empleado por el art. 248.2 a) del CP en su redacción anterior a la LO 5/2010.

La conducta por la que se condena no era, por tanto y como alega la defensa, atípica con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción dada al art. 248.2 del CP y la introducción de su apartado c), pues era calificada ya como delito de robo con fuerza previsto en el artículo 237 , 238.4 y 239 del CP , ya como conducta de manipulación informática, o en su caso, como el uso de artificio semejante, a que se refería el tipo de la estafa del art. 248.2 del Código Penal . Concurrían, en definitiva, razones para la apreciación de cualquiera de las figuras tratadas que venían acogiendo la extracción de dinero de cajeros automáticos por el uso de tarjeta y número secreto utilizados sin consentimiento de su titular.

En estas circunstancias, la calificación que de tales conductas realiza la sentencia impugnada no puede estimarse contraria a derecho y ha ser confirmada.

La reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio -que entró en vigor el 23 de diciembre de dicho año- introdujo el apartado c) en el núm. 2 del art. 248 del Código Penal . Este precepto considera reos de estafa a 'los que utilizando tarjetas de crédito o débito o cheques de viajes, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero' y, como pone de relieve la resolución impugnada, viene a resolver las dudas suscitadas acerca de la calificación de los hechos enjuiciados, evidenciando la voluntad del legislador de calificar como estafa los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso (operaciones 'en cualquier clase' indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientos comerciales y por ello ante personas o directamente ante terminales informáticos aún cuando en ellas se utilizare una clave o número PIN. La nueva redacción del precepto acoge así la doctrina jurisprudencial que se inclinaba por esta figura delictiva; lo que permitiría incluso su aplicación al conjunto de las acciones realizadas sin vulnerar el principio acusatorio, sí se tiene en cuenta que tal calificación no parte de variación alguna de los hechos declarados probados de la sentencia, que por otro lado fueron objeto de acusación y que la pena prevista para el delito de estafa es de menor entidad que la prevista para el delito de robo con fuerza por el que el Ministerio Fiscal formulaba acusación.

Tal motivo de recurso ha de ser, en consecuencia, rechazado.

Invoca asimismo la parte recurrente, en su alegación tercera, vulneración por aplicación indebida del artículo 248.1 del CP en la medida en que no concurre, en el caso, el engaño bastante que constituye elemento fundamental del tipo penal.

Basta la lectura de los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada (fundamento de derecho segundo) para comprobar, sin embargo, que los hechos que se declaran probados han sido calificados, en su conjunto, como delito continuado de estafa del artículo 248.2 del CP en la redacción vigente en la fecha de los hechos, sin que el uso de la tarjeta para pago de consumiciones y disposición de dinero en efectivo en la estación de servicios haya sido objeto de tipificación separada. En tales circunstancias, el motivo ha de ser, sin más, desestimado.

TERCERO.-El recurrente, que no niega el uso de la tarjeta de crédito de la Caja Rural cuyo titular era Eloy en la forma que se recoge en el relato de hechos de la resolución impugnada, afirma que Baldomero firmó los justificantes de pago de las operaciones realizadas sin suplantar la firma del titular de la tarjeta, sino estampando su propia firma que en nada se parece a la de aquel, lo que resulta relevante a efectos de no entender cometido el delito de falsedad por el que ha sido condenado. Entiende la parte recurrente que no concurre los elementos para la aplicación del delito de falsedad. Y ello con independencia de no encontrarnos ante un documento mercantil.

Este motivo del recurso no puede ser aceptado. Los justificantes firmados por Baldomero plasman una operación de indudable naturaleza mercantil. Lo que se convierte en documento mercantil es el recibo en el que se refleja una operación mercantil con intento de aparentar una eficacia jurídica simulada. Se hace aparecer como contratante de la operación a quien en realidad no lo es y cuya intervención se supone en el acto, firmando como sí lo fuera, y siendo indiferente a tales efectos que la firma se haga imitando o no la del titular. Se hace en definitiva suponer la intervención del titular de la tarjeta, que no la ha tenido, y ello en un documento que acreditaba una operación efectuada y que pagaba a través de la tarjeta de crédito, lo que supone una mutación de la verdad en un documento de inequívoca naturaleza mercantil ( STS. 3.5.00 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2003 o la del mismo Tribunal de 12 de diciembre de 2002 afirman, al respecto:

'En relación al delito de falsedad, el recurrente efectuó diversas compras utilizando las tarjetas de crédito que se había encontrado, rellenando y firmando los correspondientes justificantes de compra. La naturaleza mercantil de los mismos no puede cuestionarse, así como que fueron varios los documentos -uno por compra - en unas mismas coordenadas espacio-temporales. Hubo pues un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1.3 y 392 del Código Penal ...'

En definitiva ningún error se advierte en la calificación de los hechos efectuada en la resolución recurrida.

QUINTO.-Invoca la parte recurrente vulneración por aplicación indebida del artículo 74.1 del CP .

La sentencia de instancia aprecia acertadamente la existencia de un delito continuado en lo que individualmente consideradas serían faltas de estafa, atendiendo así al perjuicio total causado. Tiene, sin embargo, razón la parte recurrente cuando afirma que no es de aplicación la regla penológica prevista en el párrafo primero del artículo 74.

Ya la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 1424/2000, de 22-9-2000 sostenía en consolidación de la doctrina inaugurada por otras que cita que

'no resulta imperativa la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, establecida en el art. 74.1,'in fine', cuando el delito continuado de estafa... es el resultado de la acumulación de varias faltas de la misma índole. En estos casos, no es necesaria la imposición de la pena en su mitad superior por dos razones fundamentales: a) porque constituiría una infracción del principio 'non bis in ídem' valorar dos veces en perjuicio del acusado la suma de las cantidades defraudadas, primero para convertir en delito continuado una pluralidad de faltas y luego para agravar la pena con el único fundamento de que, mediante la apreciación de la continuidad delictiva , se ha producido dicha conversión; y b) porque podría ser vulnerado el principio de proporcionalidad, ya que un delito contra el patrimonio perpetrado en una sola acción, de cuantía muy superior a la representada por la suma de varias infracciones menores, podría ser castigado con pena menos grave de la que fuese forzoso imponer al delito continuado por acumulación de faltas '. Y ese es precisamente el criterio expresado en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 30 octubre de 2007, en relación a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida, donde se concluye que 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

En el caso que nos ocupa, y no constando- no resulta de los hechos probados- que cada una de las operaciones que integran el delito continuado de estafa exceda de la suma de 400 euros, no resulta imperativa la imposición de la pena en su mitad superior.

Encontrándose el delito continuado de estafa y el delito de falsedad por el que se condena en situación de concurso del artículo 77 del CP , ha de estarse a la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, esto es, la prevista en el artículo 392 al llevar aparejada, junto a la pena de prisión, la pena de multa. La mitad superior sitúa la pena en prisión de 21 a 36 meses y la multa en 9 a 12 meses.

La aplicación en la resolución impugnada de la eximente incompleta de drogadicción ha conducido a la imposición de la pena inferior en un grado ( artículo 68) del CP , que sitúa la pena de prisión en 10 meses y 15 días a 21 meses y la de multa en 4 meses y 15 días a 9 meses.

La pena impuesta en la sentencia impugnada se encuentra, por tanto, dentro del marco legal.

Interesa la parte recurrente se imponga la pena inferior en dos grados, atendida la intensidad de la circunstancia eximente que concurre.

Tal petición no puede ser atendida, estimándose ajustada a la entidad de la circunstancia apreciada y de los hechos y su reiteración, la rebaja de la pena en un grado, si bien en su extensión mínima, con estimación parcial en este punto del recurso formulado.

La estimación parcial del recurso en los términos que se expresan será igualmente de aplicación al condenado no recurrente en aplicación de lo prevenido en el artículo 903 de la LECR .

SEXTO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Baldomero contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 12 de esta ciudad el 28 de noviembre de 2012 que se revoca parcialmente en el sentido de fijar para ambos condenados la pena de prisión en DIEZ MESES Y QUINCE DIAS y la pena de multa en CUATRO MESES Y QUINCE DIAS, con la misma cuota ya establecida; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada que no se opongan al presente. Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.