Sentencia Penal Nº 11/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 107/2014 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00011/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 107/2014

Nº. Procd. : PA 35/2014

Hecho : Calumnias

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ANA DESCALZO PINO

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 11

En Zamora a 6 de febrero de 2015.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 35/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Eusebio , representado por el Procurador Sr. Gago Rodríguez y asistido del Letrado Sr. Martínez de Paz, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado Guillermo , representado por el Procurador Sra. Mesonero Herrero y asistido del Letrado Sr. Martín Avedillo y el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA DESCALZO PI NO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12/9/2014, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'Se declara probado que D. Eusebio con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada, pero sobre los meses de febrero o marzo del año 2010, realizó una llamada telefónica a Leovigildo , empleado del Taller 'Neumáticos Villaralbo', que en el curso de la conversación le manifestó que Guillermo 'era un estafador y que debía de dejar de trabajar con él'. Igualmente se declara probado que el acusado, en fecha no determinada, pero en los primeros meses del año 2010, en un bar y en presencia de Rafael y de otras personas, repitió en alta voz que Guillermo era un 'estafador', 'un hijo de puta', así como, 'que lo iba a arruinar'. También se declara probado que D. Eusebio , empleando el ordenador de quien entonces era su pareja sentimental, Susana , insertó en fecha 29 de marzo de 2010, mensajes en diversos foros relacionados con la venta de vehículos a motor, en los que, junto al nombre comercial de la empresa del denunciante, Autos Jara, se hacía constar en mayúsculas las palabras 'ESTAFADOR, ESTAFADOR'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a D. Eusebio con DNI NUM000 como autor responsable de un delito de CALUMNIA, previsto y penado en los art. 205 y 206 del Código Penal , a la pena de MULTA DE DOCE MESES a razón de OCHO EUROS en concepto de cuota diaria, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por dos cuotas diarias no satisfechas. Con expresa condena en costas'.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Eusebio se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, la representación procesal de Guillermo se opuso al mismo, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

PRIMERO.- Se aceptan los hechos probados consignados en la sentencia objeto del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende el apelante en el presente recurso, tal y como consta en el suplico de su escrito, que: 'Se tenga por formalizado el recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora en fecha 12 de septiembre de 2014 , al objeto de proceder a dejar sin efecto la misma dictando otra en la que se acuerde absolver libremente a D. Eusebio , o alternativamente se reduzca la condena a la mitad inferior de la pena, manteniendo la absolución de los pedimentos relativos a la responsabilidad civil de aquel.

Dicha solicitud la fundamenta la parte apelante en los siguientes motivos: -Prescripción del delito por el que ha sido condenado y ello, al amparo de lo establecido en el art 132 del C.P ., al entender que ha transcurrido más de un año desde la interposición de la denuncia hasta que el procedimiento se ha dirigido frente al acusado; - Error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo toda vez que las manifestaciones de los testigos habidas en el acto de juicio y el resto de la prueba practicada en el plenario y en el que la sentencia fundamenta su condena es errónea, extrayendo unas conclusiones diferentes a las que se derivan de lo practicado; y -Error en la calificación de los hechos toda vez que conforme a reiterada Jurisprudencia los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de calumnia por el que el recurrente ha sido condenado. Con carácter subsidiario interesa sea aplicada la atenuante del art 21.6 del CP de dilaciones indebidas, debiendo reducir a la mitad inferior la pena impuesta.

Por parte de la acusación particular se opone al recurso interpuesto e interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida, al entender que la misma es totalmente conforme a derecho habiéndose abordado adecuadamente tanto los motivos de nulidad opuestos por dicha parte, la excepción de prescripción que asimismo se hizo valer en el acto de vista, como la valoración de los hechos y su calificación jurídica. Solicita por ello la desestimación total del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- DE LA PRESCRIPCIÓN DEL DELITO.-

Expuesta la posición mantenida por la parte en su recurso de apelación procede en primer lugar examinar si concurre o no la prescripción del delito que se hace valer de nuevo en esta alzada, prescripción que ya fue rechazada en la instancia. Reitera el recurrente que en aplicación del art 132.2 del C.P . en la redacción más beneficiosa para el reo, la dada por LO 5/2010, el delito ha de entenderse prescrito pues desde la fecha de la denuncia, el 7 de mayo de 2010, hasta la fecha en la que se le toma declaración como imputado el 22 de julio de 2011, ha transcurrido el plazo de un año que para la prescripción del delito de calumnia se preveía.

Pues bien, sin perjuicio que el motivo que ahora se alega para fundamentar la prescripción del delito no fue el alegado en la instancia, esta Sala entiende que, -al ser el instituto de la prescripción en el derecho penal apreciable de oficio y conforme a reiterada Jurisprudencia que así lo aprecia, conforme a la cual procede la viabilidad legal de la apreciación de la prescripción en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal incluso aunque se alegare como cuestión nueva en la interposición de la casación, e incluso también, se ha dicho ya, en la misma vista del recurso (así se recuerda en la referida Sentencia de 30 de junio de 2000 , incluso con posterioridad a los artículos de previo pronunciamiento), -procede examinar si en efecto, tal y como mantiene el acusado, ha transcurrido más de un año desde que el procedimiento se dirigió frente al mismo, al ser ese el plazo de prescripción que le era aplicable.

A tal efecto es necesario recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge múltiples pronunciamientos en materia de prescripción , y ha indicado que 'la institución de la prescripción, cuya naturaleza jurídica ha sido discutida largamente por la doctrina, constituye una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal (v. art. 130.6 CP vigente y art. 112.6 CP 1973 ) por el transcurso del tiempo, bien a partir del momento de comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la iniciación del correspondiente procedimiento bien por la paralización de éste, durante el período de tiempo legalmente establecido (que varía en función de las penas con que el Código Penal castiga los correspondientes delitos (v. art. 131 CP vigente y art. 113 CP 1973 (LA LEY 1247/1973)), y tiene su fundamento en el efecto destructor del tiempo, en cuanto priva de eficacia a la pena y destruye o hace imposibles las pruebas. De ahí la concepción mixta (sustantivo-procesal) defendida por parte de la doctrina respecto de la naturaleza jurídica de esta institución a la que, en la actualidad, según reiterada y pacífica jurisprudencia de este Alto Tribunal, se reconoce naturaleza sustantiva y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa, en cuanto se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan (v. SS de 27 de junio de 1986 , 14 de diciembre de 1988 , 31 de octubre de 1990 y 22 de septiembre de 1995 , entre otras muchas).

El plazo de prescripción de los delitos se interrumpe (v. art. 132 .2 CP vigente y art. 114, párrafo segundo CP 1973 desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, y, tratándose del supuesto de paralización del mismo, cuando el órgano judicial dicte alguna resolución que ofrezca un contenido sustancial propio de una puesta en marcha o prosecución del procedimiento , que revelen que la investigación avanza, pues no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza para interrumpir el curso de la prescripción (v., 'ad exemplum', S de 4 de diciembre de 1998)' ( STS de 12 de febrero de 2002 ).

Añaden las resoluciones antes citadas, que sólo tiene virtud interruptora de la prescripción , en los términos señalados en el art. 132 .2 CP , aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( Sentencia de 8 de febrero de 1995 ). Las Sentencias de 10 de julio de 1993 y de 8 febrero 1995 advierten que sólo tienen virtud interruptora las resoluciones que ofrecen un contenido sustancial propio de una puesta en marcha y prosecución del procedimiento, en definitiva reveladora de que la investigación avanza, se amplía, es decir, que el procedimiento persevera consumando sus sucesivas etapas. En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno.

El Tribunal Constitucional también se pronunció al respecto indicando que para poder entender dirigido el procedimiento penal contra una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o querella sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial. Así, hemos calificado a dichas actuaciones de parte como meras solicitudes de 'iniciación' del procedimiento penal (por todas, STC 11/1995, de 4 de julio , FJ 4), lo que implica que, en tanto no sean aceptadas, dicho procedimiento no puede considerarse 'iniciado' ni, por consiguiente, 'dirigido' contra persona alguna, interpretación esta que, por otra parte, se corresponde exactamente con lo dispuesto en los arts. 309 y 750 de la Ley de enjuiciamiento criminal , a cuyo tenor la dirección del procedimiento penal contra una persona corresponde en todo caso a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción penal. (...) De otra parte, la exigencia de interposición de una actuación judicial para entender interrumpido el plazo de prescripción del delito establecido en cada caso no puede considerarse lesiva del derecho de acción de los acusadores que, en cualquier caso, ha de ser preservado ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings (LA LEY 14906/1996), § 46 y ss). Lo único que con ella se establece firmemente es la existencia de un único plazo, común a las partes acusadoras y al órgano judicial, para que dentro del mismo respectivamente insten la incoación del procedimiento penal y lo inicien, dirigiéndolo contra una persona determinada o determinable ( STC 63/2005 , Sala 2ª, de 14 marzo 2005 ).

Pues bien, expuesto lo anterior y examinado todo lo actuado en el procedimiento no cabe sino rechazar que concurra la prescripción del delito por los motivos aducidos por la apelante, toda vez que independientemente de las actuaciones judiciales practicadas durante la instrucción a las que el mismo se refiere expresamente en su escrito de recurso, consta igualmente en la causa que:

-En fecha 6 de octubre de 2010 el acusado compareció en la causa, folio 72 del procedimiento, designando profesionales para que le representen y defiendan, personándose en su nombre los mismos en fecha 7 de octubre, folio 73.

-Con anterioridad, con fecha 1 de octubre de 2010, se habían solicitado los antecedentes penales de dicho acusado, folio 63 de las actuaciones.

-Con fecha 21 de octubre de 2010 el Ministerio Fiscal acusaba claramente a D. Eusebio de la comisión de los hechos si bien, solicitaba se pasaran a falta.

-Dictado auto transformando el procedimiento a Juicio de faltas se presenta recurso por el denunciante, recurso que es impugnado expresamente por el ahora apelante, ya personado en las actuaciones, escrito de 7 de diciembre de 2010, folio 87 del procedimiento.

Con este desarrollo cronológico de las actuaciones no puede mantenerse que el procedimiento no se haya dirigido frente a persona determinada, habiéndose dictado distintas resoluciones judiciales, todas ellas recurridas, en las que con independencia de la calificación de los hechos, impulsaban dicho procedimiento y lo dirigían expresamente frente al ahora recurrente, como el mismo entendió y asumió pues en otro supuesto ni se hubiera personado en la causa ni hubiera procedido a recurrir aquellas resoluciones que venían a señalarle como presunto autor de los hechos; resoluciones estas dictadas dentro del plazo del año de prescripción a que se refería en Código Penal aplicable a la fecha de los hechos.

Consecuentemente no procede entender que el delito haya prescrito.

TERCERO.- DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Respecto a este motivo de apelación y conocido por las partes que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius (Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional). Valoración en conciencia no es sinónima de valoración arbitraria o inmotivada, sino antónima de tasación legal del valor probatorio de las diferentes pruebas; de manera que el órgano jurisdiccional habrá de explicar cuáles fundamentan su convicción y por qué se les concede o se les niega eficacia persuasiva.

Su carácter, reiteradamente proclamado, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997 (LA LEY 10518/1997), de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999 (LA LEY 10495/1999), de 28 de junio, FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999 (LA LEY 125407/1999), de 20 de septiembre). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . (LA LEY 1/1882) otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) ' (FJ 11)....«.

Claro que el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que «... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 LECrim . (LA LEY 1/1882), en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías...», con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

Pues bien, partiendo de lo expuesto y examinados los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y los tres pilares, así los denomina el Juzgador en la Instancia, en los que se asientan aquellos, no cabe sino compartir los mismos por esta Sala, una vez se ha examinado todo lo actuado en el plenario y visionado la grabación del acto de juicio. Así resulta claro que se ha practicado y existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado, siendo la misma prueba objetiva e imparcial y suficientemente incriminatoria de la autoría de los hechos del ahora apelante y ello, por mucho que el mismo cuestione las conclusiones que el Juzgador extrae de todo lo actuado en el acto de juicio pues, no logra desvirtuar la veracidad de lo declarado por aquellos, personas en las que desde luego no se aprecia exista un ánimo predeterminado a favorecer a alguno de ellos, pues tanto el testigo Sr Leovigildo , como el Sr .... Conocen a ambos y han tenido relación con los mismos sin que por dicha circunstancia haya de entenderse contaminado su testimonio.

El primero de los testigos declaró, sin duda ninguna que el acusado le llamó por teléfono para manifestarle que D. Guillermo le había engañado y estafado al venderle un vehículo. Pues bien, pese a la relación que dice mantuvo con el denunciante, relación estrictamente laboral, no se desprende de sus declaraciones que estas vengan motivadas por finalidades distintas a las declaradas, motivo que lleva a otorgar credibilidad a un testimonio que ha sido el mismo durante toda la instrucción de la causa y mantenido coherentemente en el acto de juicio. No puede desvirtuarse su declaración únicamente por la circunstancia de que no pueda afirmar al 100% que la voz de la persona que le llamo fuera la del denunciado, pues dicha afirmación es del todo lógica y normal ante una conversación telefónica de alguien que manifiesta ser esa persona. En principio no tiene por qué dudar el testigo que fuera el denunciado el que le llamará, si bien, ello no implica que deba afirmar al 100 % de probabilidades que fuera su voz y que no hubiera sido suplantada por otra persona. Esta línea de defensa no puede ser acogida a los efectos pretendidos por dicha parte de desvirtuar la declaración del testigo.

El segundo de los testigos igualmente declaró, clara y terminantemente tanto en la instrucción como en el plenario, que estando en un bar en compañía con otras personas el acusado dijo en varias ocasiones y en voz muy alta, incluso el camarero le tuvo que llamar la atención que D. Guillermo era un 'estafador', 'un hijo de puta', y que 'lo iba a arruinar'. Este testigo conocía a ambas partes e incluso había estudiado con el denunciado motivo por el cual no puede afirmarse el pretendido interés en beneficiar a la otra parte, interés que no se vislumbra en sus declaraciones y ello aunque conozca a aquel por dedicarse a la misma actividad que el mismo. Su declaración reúne todos los requisitos reiteradamente exigidos por la Jurisprudencia para convertirse en prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia ante la persistencia en sus declaraciones, la verosimilitud de las mismas, y ausencia de incredibilidad subjetiva suficiente para poner en entredicho aquellas.

Por último, valora el Juez, igualmente con acierto a entender de esta Sala, lo sucedido con los mensajes colgados en internet, referentes a la empresa del denunciante y en los que de forma reiterada se empleaba la expresión 'estafador'. No existe duda alguna de que dichos mensajes se realizaron y colgaron en la red desde la dirección IP de la conexión a internet, el MODEM perteneciente a quien entonces era la pareja sentimental del acusado. Las dudas que intenta introducir el letrado respecto a esta cuestión no son asumibles y han sido debidamente rechazadas por el Juzgador, existiendo un enlace preciso y directo entre dicho extremo, que fue desde esa línea desde donde se colgaron los mensajes, que casualmente la misma pertenece a quien era la pareja del denunciado, y que este tenía una animadversión hacia el Sr Guillermo , del que ya había manifestado en otros foros privados, por teléfono y en un bar, que era un estafador, no puede sino concluirse que fue él el autor de dichos mensajes.

Consecuencia de todo lo expuesto es que deban mantenerse los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

CUARTO.- DEL DELITO DE CALUMNIA E INJURIA.-

Debe por último examinarse el otro de los motivos que llevan a la parte a la presentación del recurso cual es, que aún cuando se parta de los hechos declarados como probados, los mismos no son constitutivos de un delito de calumnia.

Con carácter previo se ha de recordar los requisitos del delito de calumnias; delito que se caracteriza por la falsa imputación de una actuación delictiva concreta, que no abstracta o genérica, incardinable por tanto en un determinada tipo penal. Tal como ha venido analizándolo la jurisprudencia reiteradamente el mismo se integra los siguientes elementos: a) imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal de tal rango, es decir, de las más graves y deshonrosas que la ley contempla, en la inicial y básica distinción entre delitos y faltas advertida ya en el mismo quicio del Código punitivo; b) dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; la falsedad de la imputación ha de determinarse fundamentalmente con parámetros subjetivos, atendiendo al criterio hoy imperante de la 'actual malice' sin olvidar los requerimientos venidos de la presunción de inocencia; c) no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor; d) dicho delito ha de ser perseguible de oficio, es decir, tratarse de delito público; y e) en último término ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva; voluntad de perjudicar el honor de una persona, animus infamandi revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública. El delito de calumnia exige que consten la totalidad de los elementos constitutivos de la infracción de que se trate, no bastando las simples descalificaciones, como tampoco las expresiones que atribuyen a alguien una actividad criminal indeterminada, ni las afirmaciones genéricas, utilizando fórmulas abiertas incompatibles con la imputación de un delito. ( ATS 12481/2011 ).

Analizados los hechos probados, no cabe duda de que las expresiones proferidas primero en el circulo profesional del denunciante y posteriormente en un foro de internet, menoscaban claramente la honra, el crédito o la dignidad de la persona a la que se dirigen. En el presente caso, el apelante manifestó reiteradamente tanto en un ámbito privado como posteriormente público que el denunciante era un 'ESTAFADOR', lo que, a la luz de las enseñanzas de la experiencia común de la vida, es un término genérico e inconcreto que no logra la concreción suficiente para entender que nos encontremos ante un delito de calumninia. Así, estafador no solo constituye la imputación de una actitud reprochable en el tráfico de bienes y servicios; previniendo además a sus posibles clientes para que eviten relacionarse profesionalmente con él; sino que esta expresión, aparte de remitir a un comportamiento penalmente relevante (como delito o como falta), entraña, en el uso vulgar del lenguaje, un significado de persona deshonesta, que trata de engañar a otras; es el que estafa, y «estafar», en su primera acepción, es tanto -según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua- como «... pedir o sacar dinero o cosas de valor con artificios y engaños, y con ánimo de no pagar ...», lo que lleva consigo un patente desprestigio social de aquél a quien se imputa esta acción.

Las consideraciones realizadas llevan a entender, como mantiene el apelante, que en efecto no nos encontramos ante un delito de calumnia por lo genérico e inconcreto de las expresiones utilizadas, tal y como manifestaba ya esta Sala en el Auto de fecha 11 de octubre de 2012 , Fundamento de derecho Segundo, segundo párrafo, sino que estaríamos ante un supuesto delito de injurias.

Respecto al delito de injurias estimamos también necesario recordar los elementos de dicho delito a fin de esclarecer ante que tipo penal estamos en el presente caso, y para ello debemos insistir en que constituye una doctrina ya reiterada, que para la existencia del delito de injurias ( STS 10/6/2011 ), cuyo bien jurídico protegido lo constituye el honor inherente a la dignidad de la persona, se requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales: uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan en si la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación; el concepto de honor debe construirse desde puntos de vista valorativos, y en consecuencia, con relación a aquella dignidad personal, constituyendo el honor desde esta perspectiva, la pretensión del respeto que corresponde a cada persona (natural o jurídica) como consecuencia del reconocimiento de su dignidad. La acción ha de tener en la injuria un significado objetivamente ofensivo, según los parámetros sociales en los que la expresión se efectúe, y es imprescindible que concurra el elemento intencional de lesionar la dignidad, menoscabando la fama o estimación personal.

El elemento subjetivo del injusto en la injuria, lo constituye lo que se ha venido denominando 'animusinjuriandi', que como dolo específico de esta infracción penal, eminentemente tendencial, implica la intención de causar un ataque a la dignidad ajena, el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama de la persona, o atentar contra su propia estima. La determinación de sí concurre o no, en el sujeto esa intención o animus, no puede, generalmente, hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera intima de la persona, habrá de inferirse indirectamente, a través, o a partir, de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por tanto, atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo de tipo penal y sirven tanto para investigar el animo de injurias, como la gravedad de la injuria.

Ante todo cuanto se ha manifestado ha de concluirse en que las expresiones proferidas por el apelante ciertamente menoscaban la honra, el crédito o la dignidad de la persona a la que se dirigen. Igualmente que estas tienen el carácter de graves, dadas las repercusiones que aquellas tuvieron en el foro de internet en el que se colgaron y la forma en el que se colgaron pues la palabra estafador se asociaba directamente al nombre comercial del denunciante. No consideramos dichas expresiones incardinables en el delito de calumnias, pues se trata de atribuciones genéricas y carentes de la necesaria concreción que nos permita estimar que se refieren a una infracción penal específica con todos sus requisitos, pero si revistes los caracteres del delito de injurias.

La afirmación realizada lleva a plantearse a esta Sala, la posibilidad de considerar las expresiones proferidas como delito de injuria a pesar de no haberse calificado de esta manera por la Acusación particular, llegando a la conclusión afirmativa. Y ello, por la homogeneidad de la injuria respecto de la calumnia como figura menos grave que ésta y de similar naturaleza. Y así, se ha dicho que ' la homogeneidad entre ambos ilícitos es evidente, ya que las imputaciones calumniosas envuelven siempre expresiones injuriosas' ( Auto AP Madrid, sección 3ª, 7 de Junio de 2007 ); ' de acuerdo con jurisprudencia constante no cabe apreciar vulneración del principio acusatorio constitucionalmente relevante cuando entre el delito por el que se acusa y el delito por el que se condena en el fallo existe una relación de homogeneidad. En el presente caso no sólo existe una relación de homogeneidad (dada la identidad del bien jurídico protegido) entre los delitos de calumnia por el que se ha condenado en primera instancia y el de injuria que entiende esta Sala es el existente, ( SAP Barcelona, sec. 5ª, 29-1-2007); 'en aquellos supuestos en que el que es objeto de acusación y el sancionado, guarden tal relación de homogeneidad en sus elementos integrantes que, verdaderamente, no haya duda de que la defensa pudo ejercerse con la exigible suficiencia, respecto de la infracción en definitiva objeto de castigo, no podrá hablarse de vulneración del principio acusatorio puesto que en ningún momento se ha comprometido el derecho de defensa del que aquél es una manifestación o faceta. Ha precisado el Tribunal Constitucional, que el principio acusatorio ampara la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación (SS.T.C. 134/1986 y 43/1997). El Tribunal Supremo viene siendo constante en sostener que existe homogeneidad que permite condenar por delito distinto del que fue objeto de acusación, entre otros muchos casos, aquellos en que el bien jurídico atacado es el mismo y se condena por un delito castigado con igual o inferior pena, porque no concurre algún elemento exigido para aquel delito por el que se acusó y sin embargo sí están presentes los exigidos para aquel otro por el que se condenó; relación en la que precisamente se encuentran las calumnias e injurias que han sido objeto de este proceso' ( SAP Huelva, sec 2ª, 4-12-2006 ).

Por todo lo expuesto debe entenderse que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de injurias previsto y penado en el art 209 del CP , injurias graves hechas con publicidad.

QUINTO.- De dicho delito debe ser considerado responsable en concepto de autor D. Eusebio por su participación voluntaria, material y directa en los hechos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del Código Penal .

SEXTO.- No concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al no poder apreciar la alegada de dilaciones indebidas. La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, modificó el artículo 21 del vigente Código Penal . La séptima de las circunstancias enunciadas en él es ahora la siguiente:

«... La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa....»

Examinado todo lo actuado en la causa resulta que la razón fundamental de las demoras de tramitación es la dificultad que presentó, durante la investigación preliminar, la localización del IP del ordenador desde el que se colgaron los mensajes así como los múltiples recursos habidos en la causa ante las resoluciones judiciales que calificaban los hechos ahora enjuiciados, algunos de los cuales son atribuibles a dicha parte. Por ello, la complejidad de la causa en orden a la localización de la IP del ordenador y los múltiples recursos habidos impiden apreciar la dilación extraordinaria e indebida como causa de atenuación de la pena.

Por ello procede imponer al acusado la pena de multa de SEIS MESES con una cuota diaria de ocho euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por entender que nos encontramos ante injurias hechas con publicidad, si bien no se aprecian razones para imponer la pena en su mitad superior.

SÉPTIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gago Rodríguez, en representación de D. Eusebio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora, y DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución en el sentido de absolver a Eusebio del delito de Calumnias que se le venía imputando y le condenamos como autor responsable de un delito de injurias con publicidad, a la pena de SEIS MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al abono de las costas procesales.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.