Sentencia Penal Nº 11/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 60/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00011/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

N85860

N.I.G.: 50297 39 2 2014 0310902

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000060 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: EQUIPO DE RENDIMIENTO SOLAR S.L.

Procurador/a: D/Dª ANA CRISTINA CORTES CARBONEL

Abogado/a: D/Dª IGNACIO RIOS RAMIREZ

Contra: Apolonio , Donato , FRENOS LIMITADORES Y TRANSMISIONES R.P.M.

Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR AZNAR UBIETO, MARIA PILAR AZNAR UBIETO , MARIA PILAR AZNAR UBIETO

Abogado/a: D/Dª , ,

SENTENCIA NUM. 11/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En la Ciudad de Zaragoza, a tres de marzo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 114 de 2013, rollo nº 60 del año 2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de esta Capital, por delito de Estafa, contra los acusados Donato con D.N.I nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1980 domiciliado en Hernán (Guipúzcoa) C/. DIRECCION000 nº NUM002 sin que consten mas datos sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Aznar Ubieto y defendido por el Letrado Sr. Román Zubillaga, contra Apolonio con D.N.I. NUM003 , nacido en Jaén, con domicilio en Hernani C/. DIRECCION000 nº NUM002 sin que consten mas datos sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa representado por la Procuradora Sra. Aznar Ubieto y asistido por el Letrado Sr. Fernández de Antona Arregui y contra FRE NOS LIMITADORES Y TRANSMISIONES R.P.M- S.L. representada por la procuradora Sra. Aznar Ubieto y asistida por el Letrado Sr. Fernández de Antona Arregui. Siendo parte acusadora EQUIPOS DE RENDIMIENTO SOLAR S.L.representado por la Procuradora Sra. Cortes Carbonel y asistidos por el Letrado Sr. Ríos Ramírez, el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de denuncia se incoó por el Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Zaragoza la presente causa, en la que fueron acusados Donato , Apolonio y FRENOS LIMITADORES Y TRANSMISIONES R.P.M. S.L.contra los que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 25 de febrero de 2015.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, retiro la acusación.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de Estafa tipificado en los artículos 248 en relación con el 249 , 250.1. 4º 5º y 6º y 251 bis del Código Penal , estimando como responsable del mismos, en concepto de autores a los acusados Donato , Apolonio y 'Frenos Limitadores y Transmisiones R.P.M. S.L.' en concepto de autores según lo dispuesto en los artículos 27 , 28 , 31 y 31 bis del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, pidió se le impusiera las siguientes penas:

- A Apolonio .- la pena de prisión de 4 años y multa de 10 meses a razón de 10 euros/día, accesoria para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para administrar sociedades, así como las costas del procedimiento, incluidas las de esta acusación particular.

- A Donato .- la pena de prisión de 4 años y multa de 10 meses a razón de 10 euros/día, accesoria para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para administrar sociedades, así como las costas del procedimiento, incluidas las de esta acusación particular.

-A Frenos Limitadores y Transmisiones R P M, S.L.'.- la pena de multa del cuádruple de lo defraudado.

Siendo que la factura de las piezas defraudadas ascendió a 17.704,00 euros, la multa a imponer deberá ser de 70.816,00 euros.

En concepto de responsabilidad civil Donato , Apolonio y 'Frenos Limitadores y Transmisiones R.P.M S.L.' deberán indemnizar a 'Equipos de Rendimiento Solar. S.L.' en la cantidad de 196.983,00 euros e intereses, según el siguiente desglose:

. Perjuicio y gasto directo por sustitución de los equipos instalados en Italia = 96.983,00 euros

. Descrédito de la imagen de la empresa 100.000,00 euros

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de los mismos.

PRIMERO.-El acusado Apolonio como Gerente de FRENOS LIMITADORES y TRANSMISIONES RPM S.L.,empresa dedicada a la comercialización y distribución de productos industriales y EQUIPOS DE RENDIMIENTO SOLAR S.L., dedicada a mantenimiento y limpieza de parques solares, empresas ambas que habían mantenido relaciones comerciales con normalidad desde el año 2009, acordaron a finales de 2010 la elaboración de equipos de limpiezas para placas solares ubicadas a la intemperie.

Tras ponerse en contacto con diseñadores industriales y expertos en plásticos, pues su fabricación en metal resultaba muy cara, se elaboraron los moldes necesarios para la fabricación de dichas maquinas los cuales quedaron en deposito en poder de FRENOS LIMITADORES y TRANSMISIONES RPM S.L.,para su posterior fabricación.

SEGUNDO.-Así las cosas el 13 de diciembre de 2010 Jose Augusto por parte de EQUIPOS DE RENDIMIENTO SOLAR S L.y Donato por parte de FRENOS LIMITADORES Y TRANSMISIONES RPM S. L.firmaron un contrato para la elaboración y fabricación de maquinaria para limpieza automática de placas solares.

De esta manera se acordó por parte de EQUIPOS DE RENDIMIENTO SOLAR S. L.la compra a FRENOS LIMITADORES Y TRANSMISIONES RPM S. L.de varios equipos de limpieza por un importe de 17.704€ de los que EQUIPOS DE RENDIMIENTO SOLAR S L.había de pagar el 30%. Pago que se efectuó por transferencia bancaria el día 2 de abril de 2012 por un importe de 6.268€

TERCERO.-Como quiera que la empresa FRENOS LIMITADORES Y TRANSMISIONES RPM S. L.carecía de medios materiales y humanos para la fabricación en serie de dicha maquinaria, contrató con un fabricante Chino la elaboración de la misma entrevistándose a tal efecto Apolonio en la Ciudad de Shangay con el fabricante local asistiendo a esta entrevista un miembro de EQUIPOS DE RENDIMIENTO SOLAR S L.

CUARTO.-Cuando la mercancía estuvo terminada, en el mes de agosto de 2012, se transportó por vía marítima a Barcelona. Parte de la cual fue a su vez enviada a Italia destinada a clientes de EQUIPOS DE RENDIMIENTO SOLAR S L.y parte fue a la sede de dicha empresa.

QUINTO.-Una vez instaladas las máquinas en sus lugares de destino y tras su puesta en funcionamiento se detectaron deficiencias debido a que los materiales empleados para su fabricación no se correspondían con las especificaciones acordadas sobre plano y, fundamentalmente, porque carecían o contenían poca fibra de vidrio sustancia esta fundamental para que las máquinas aguanten las inclemencias del tiempo al tener que trabajar a la intemperie.

Puestos en aviso EQUIPOS DE RENDIMIENTO SOLAR S L. encargó un informe pericial en cuanto a la calidad de los materiales con los que estaban fabricadas las máquinas resultando del informe técnico que, efectivamente, los materiales empleados para su fabricación no se correspondían con las especificaciones y que carecían o contenían poca fibra de vidrio.

SEXTO.-De esta manera las máquinas no pudieron cumplir la función para las que fueron creadas y la empresa EQUIPOS DE RENDIMIENTO SOLAR S Lse vio obligada a desplazarse a Italia y retirar el material vendido.

SEPTIMO.-No se ha acreditado que los acusados Apolonio ni su hijo Donato fabricasen ni ordenasen la fabricación de las máquinas mencionadas con materiales de baja calidad para obtener de esta manera una mayor ganancia ni que se hayan lucrado de manera irregular no habiendo percibido, por otra parte, del contrato celebrado más que 6.267 € de los 17.704 que estaban pactados.

Fundamentos

PRIMERO.-La acusación particular califica la conducta de los acusados como constitutiva de un delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 249 en relación con el 250. 1. 4º 5º y 6º y 251 bis del Código Penal .

Esta sala considera, sin embargo, y a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y de la documental aportada a la causa, que no hay delito de estafa por parte de los querellados.

Efectivamente conviene ahora recordar que una reiterada y pacifica Jurisprudencia estima como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes:

1º.) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

Es preciso recordar a este respecto que el engaño, como componente psicológico y doloso de la culpabilidad, constituye el nervio y alma de la infracción, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. Pero no todo engaño es típico. El legislador exige que la conducta engañosa debe ser 'bastante' para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente. La jurisprudencia ha venido interpretando el término 'bastante' como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1981, 11 de noviembre de 1982, 8 de febrero de 1983, 29 de marzo de 1990, 15 de julio de 1991, 23 de abril y 7 de noviembre de 1997, 26 de julio y 27 de noviembre de 2000, entre otras muchas).

La doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

La STS 23 de octubre de 2002 , nos recuerda que en la interpretación de los requisitos de la estafa ha de atenderse al bien jurídico protegido y al fin de protección de la norma de manera que no puede abarcar a las imprudencias en la necesaria autotutela del propio patrimonio.

Por su parte la STS de 19 de octubre de 2010 nos recuerda que el engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; y 113/2004, de 5-2 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo.

Por otra parte el sujeto pasivo engañado ha de adoptar para evitarlo las previsiones mínimas que el margen de desconfianza le aconseja cuando se relaciona comercialmente con personas desconocidas, y que pueden actuar con finalidades ilícitas, o cuando menos, egoístas.

2º.) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3º.) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

4º.) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código penal (antes, 528), entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

5º.) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

SEGUNDO.-Sentada la anterior doctrina y descendiendo al caso que nos ocupa vemos que ninguno de estos elementos esenciales para la existencia de delito de estafa con curren en la conducta de los acusados.

La empresa FRENOS Y LIMITADORES y TRANSMISIONES RPM S.L.,de la cual es Gerente el acusado Apolonio y su hijo Donato Administrador único, aunque en la práctica realiza meras funciones comerciales, se dedica a la comercialización, distribución, importación y exportación de productos industriales pero carece de medios materiales y humanos para la fabricación de los mismos.

Esto fue así reconocido por el testigo Jose Augusto que, precisamente, firmó en representación de EQUIPOS DE RENDIMIENTO SOLAR S. L.el contrato obrante al folio 211 de donde trae su origen la presente causa.

Dicho testigo manifestó en el acto del juicio oral a preguntas que se le formularon que los acusados le manifestaron desde el primer momento que no eran fabricantes y que se pondrían en contacto con un fabricante chino para la elaboración del producto ya que, en ese País, tenían una oficina comercial.

En el mismo sentido se pronunciaron los testigos Emiliano y Isaac , diseñadores industriales, los cuales en el acto del juicio declararon que los denunciados se presentaron siempre como comerciales y nunca les dijeron que fuesen fabricantes.

El engaño, según la acusación particular, consistió en que los acusados se pusieron de acuerdo con el fabricante Chino para elaborar la mercancía con materiales de baja calidad y carentes de fibra de vidrio para, de esta manera, abaratar los costes y obtener una mayor ganancia y que hicieron esto por resentimiento cuando EQUIPOS DE RENDIMIENTO SOLAR S. L.les manifestó que no utilizarían en el futuro los moldes propiedad de la empresa denunciante y que estaban en posesión de los acusados en calidad de deposito.

Sin embargo esta tesis de la acusación particular no sólo no de ha probado por ningún medio sino que varios testigos que declararon en el acto del juicio oral se manifestaron en sentido contrario.

Así Jose Augusto manifestó que los denunciados en ningún momento engañaron a EQUIPOS DE RENDIMIENTO SOLAR S Ly en el mismo sentido se pronunciaron Emiliano e Remigio .

TERCERO.-Todo ello nos lleva a la conclusión de que no se ha acreditado en la conducta de los acusados la existencia de engaño, elemento esencial del delito de estafa.

Tampoco se ha acreditado que los denunciados tuvieran un especial ánimo de lucro ni de enriquecimiento injusto en el contrato celebrado con EQUIPOS DE RENDIMIENTO SOLAR S. L.pues del montante total del precio que iban a percibir y que ascendía a la cantidad de 17.704 € solo recibieron la primera entrega de 6.286 €. Todo ello sin contar además con que FRENOS Y LIMITADORES y TRANSMISIONES RPM S.L.corrió con todos los gastos de viaje a una feria que se celebró en Munich en la cual presentaron los moldes.

CUARTO.-En definitiva no ha habido en la conducta de los denunciados un engaño precedente ni concurrente tendente a producir un error en los denunciantes que les moviese a efectuar un desplazamiento patrimonial en beneficio de aquellos.

Por su parte EQUIPOS DE RENDIMIENTO SOLAR S. L.,siendo profesionales del ramo, tampoco tomaron medida alguna, a la que nos referíamos al hablar del engaño bastante, pues poco le hubiese costado, cuando llegó la mercancía a puerto, enviar a Barcelona a un técnico para que la examinara pudiendo, antes de su envío a Italia detectar, si según los denunciantes tan fácil era, las deficiencias que presentaba la mercancía adquirida y, sobre todo, su falta de fibra de vidrio, que según la denunciante, se podía observar a simple vista.

Tampoco nos encontramos ante el llamado negocio jurídico criminalizado en el que uno de los contratantes utiliza como instrumento de engaño la elaboración de un contrato ficticio respecto del cual no piensa en ningún momento cumplir con las obligaciones dimanantes del mismo.

Por el contrario, lo que se desprende de lo actuado es la existencia de una relación contractual entablada entre partes y que surgió a la vida jurídica con plena eficacia y en la que uno de los contratantes, en un momento determinado, cumplió defectuosamente su contraprestación.

Nos encontramos, sin duda, ante un ilícito civil que genera una situación de conflicto entre partes. Pero este conflicto debe ser resuelto en la jurisdicción competente que es la civil y a través del ejercicio de las acciones pertinentes.

QUINTO.-Por todo lo cual, y al considerar esta Sala que la conducta de los aquí acusados carece total y absolutamente de relevancia penal al no haberse acreditado la concurrencia en la misma ninguno de los requisitos exigidos para la existencia del delito de estafa, procede su libre con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.-Establece el artículo 116 y siguientes del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios.

Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalaran la cuota de que deba responder cada uno.

Al proceder la libre absolución de los denunciados no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a responsabilidad civil debiendo ser declaradas las costas de oficio.

Vistaslas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Absolvemoslibremente y con todos los pronunciamientos favorables a Apolonio , a Donato y a FrenosLimitadores y Transmisiones R.P.M., S.L. del delito de estafatipificado en los artículos 248 en relación con el 249 y 250.1 4º 5º y 6º y 251 bis del Código Penal , del que venían siendo acusados por la acusación particular con declaración de las costas de oficio.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-