Sentencia Penal Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 34/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

ALMERIA

SENTENCIA Nº 11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. RAFAEL GARCIA LARAÑA

MAGISTRADAS:

Dª SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. DOS DE ALMERIA

D. PREVIAS: 2770/11

P .ABREV: 46/14

ROLLO SALA: 34/15

En la ciudad de Almería, a 19 de enero de 2016

Vista en Juicio Oral y Publico por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº Cinco de Almería, seguida por delito de Apropiación Indebida, contra el acusado Jose Francisco , mayor de edad, vecino de Huercal de Almería, provisto de DNI núm. NUM000 con domicilio en BARRIO000 numero NUM001 Las Tres Villas. Escullar, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Herrera Capel y defendido por la Letrada Sra. Caparros Moreno, siendo parte el Ministerio Fiscal e interviniendo como Acusación Particular la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representada pro la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Jiménez y dirigida por el Letrado Sr. Redondo Miralles.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella presentada por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 contra Jose Francisco . Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicito el archivo de las actuaciones, y a la Acusación Particular que formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 12 enero de 2016 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, Acusación Particular, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.6º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor a referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá ser condenado a abonar a la denunciante la cantidad de 8.107,75 €, más los correspondientes intereses legales que se devenguen, y el Ministerio Fiscal solicito la libre absolución del acusado.

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

ÚNICO.- Probado y así se declara que en fecha no determinada el acusado Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Hermenegildo convinieron verbalmente que en las obras que el segundo pudiera facilitarle por sus contactos, actuarían ambos de forma conjunta, siendo practica habitual que Hermenegildo confeccionara el presupuesto verbal sobre el coste de la obra civil y se lo trasladara al acusado, previa visita de ambos al inmueble en cuestión. Emitido el presupuesto el acusado lo transmitiria a la propiedad y en caso de aprobarse, seria Hermenegildo el encargado de efectuar la obra, actuando Jose Francisco como intermediario o mediador.

Con base en dicho acuerdo el acusado presento, con fecha 23/02/07, a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 sito en la ciudad de Almeria, a instancias de dicha Comunidad, un presupuesto para la ejecución de una obra en el mencionado edificio consistente en la ubicación en el interior del tiro de las escaleras de un ascensor con rampa para minusválidos. Dicho presupuesto incluía la tramitación de la documentación necesaria de los propietarios y de la comunidad para la petición de una subvención en la Junta de Andalucía, la confección del Proyecto Técnico y la dirección de obra y la petición de la licencia de obras en el Ayuntamiento y tramites administrativos, ascendiendo el total presupuestado a la cantidad, incluidos impuestos, de 55.166,84 euros. A la vista del mencionado presupuesto y con la aprobación del resto de los vecinos, se suscribió un contrato de ejecución de obra el día 17/09/07 entre Paulino , como Presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio y Hermenegildo constructor y contratista de la obra, en cuyo nombre actuó Jose Francisco . En dicho contrato se hizo constar que los obras deberían comenzarse tan pronto como fuera concedida la licencia de obra y si el dueño de la obra solicita subvención a la Consejería correspondiente de la Junta de Andalucía, como se contemplaba en el presupuesto, dichos plazos quedarían supeditados a la aprobación y pago de dicha subvención. Posteriormente a dichas aprobaciones se daría comienzo a la ejecución de la obra. Igualmente en el contrato se especifico que el mismo se celebraba a riesgo y ventura del constructor siendo de su cargo el suministro de los materiales y pactándose como precio total el fijado en el presupuesto y estipulándose que el pago se realizaría del siguiente modo: A la firma del contrato la cantidad de 13.791,71 euros, al comienzo de la obra una cantidad igual y a su fin la suma de 27.583,42 euros.

En cumplimiento del mencionado contrato se entrego a Jose Francisco como pago de parte del precio convenido un cheque por importe de 13.791,71 euros. Transcurridos varios meses sin iniciarse las obras, debido a dificultades burocráticas, con fecha 17/07/08, Jose Francisco , a petición de la Comunidad de Propietarios, accedió a ingresar el importe total del cheque en una cuenta corriente aperturada en la entidad Unicaja en la que figuraban como titulares mancomunados el acusado, Jesús María (ex presidente de la comunidad ) y Pablo Jesús (presidente de la comunidad en ese momento).

Con fecha 01/10/08, de esa cuenta se emitió un pagare a favor del acusado por importe de 2.500 euros, con la autorización de todos los titulares, para el pago de los gastos de elaboración del proyecto de ejecución de la obra y abono y satisfacción de otros gastos, siendo así que Jose Francisco abonó a Edmundo , redactor del proyecto, la suma de 1.250,10 euros y la cantidad restante que ascendía a 1.249,90 euros la destinó el acusado al abono de los gastos en los que incurrió y retribución por sus servicios.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del CP por el que Jose Francisco ha sido acusado. Dicho articulo 252 del CP establece que serán castigados con las penas señaladas en el art. 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros.

En STS de 28/04/14 se indica que la interpretación del delito de apropiación indebida ha evolucionado. Durante años se consideró mayoritariamente que el verbo 'distraer' no añadía nada realmente diferencial a la conducta típica de 'apropiarse'. Pero en la reciente jurisprudencia el vocablo 'distraer' ha servido para enriquecer los espacios de la apropiación indebida. Si antes se llegaba a afirmar que por mucha extensión que se quisiese dar al término 'distraer' en oposición al término 'apropiarse' el delito exigiría siempre el animus rem sibi habendi,es decir, la intención de incorporar al propio patrimonio una cosa ajena, hoy el panorama exegético imperante en la jurisprudencia llega a conclusiones mucho más matizadas.

Los títulos enumerados en el art. 252 de forma ejemplificativa -depósito, comisión, administración- tienen un denominador común: son títulos traslativos de la posesión pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio. Por eso ni el préstamo o mutuo, ni el depósito irregular, por más que generen una obligación de devolver, darán nunca vida a una infracción penal incardinable en el art. 252. Autor ha de ser el poseedor no propietario. La primera condición para apropiarse de algo es no ser dueño, pues nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece.

Esas premisas son nítidas y evidentes, pero valen solo para la modalidad de apropiación.En los últimos años la jurisprudencia ha querido dotar al término distraerde un significado propio, distinto y complementario: si el legislador ha incluido los dos verbos hay que pensar que no es una mera redundancia. Para algunos se trataría de recoger los casos en que el objeto son bienes fungibles, esencialmente el dinero. Distraer,en otra línea ,en la concepción hoy mayoritaria en la jurisprudencia significaría desviar del fin pactado. Distraer es destinar lo recibido a un fin diferente al pactado con el tradens.Su objeto serían cosas fungibles, singularmente el dinero. El delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS 2339/2011, de 7 de diciembre y 378/2013, de 12 de abril ).

La STS 513/2007 de 19 de junio , resume el estado actual de la interpretación jurisprudencial de este delito: 'el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas,que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión deslealque comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En lo que concierne a la modalidad clásicala estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16.9.03 ), y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status,. La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi habendi, sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Como se recuerda en STS de 12/04/13 y evocando un lejano pronunciamiento de esa Sala indica que '..... serán títulos aptos e idóneos para generar u originar el hecho punible citado todos aquellos adecuados para transmitir la legítima posesión de dinero, efectos o cualesquiera cosas muebles, siempre y cuando el'accipiens', asumiendo unas facultades dominicales que no le corresponden o ejerciendo, al menos, un'ius disponendi', facultad inherente al dominio según el artículo 348 del Código Civil , que tampoco tiene, transmute, trueque o transforme su legítima posesión en antijurídico dominio, adueñándose de las cosas muebles antedichas, transmitiéndolas a tercero, incorporándolas a su patrimonio, dándoles un destino distinto al procedente o convenido o negando haberlas recibido...... Sin embargo, de modo uniforme y constante, este Tribunal, ha venido sosteniendo y declarando que, en las hipótesis en las que el título no es sólo capaz de transmitir la legítima posesión de los bienes, sino también el dominio de los mismos, esto es, cuando se trate de un título traslativo de la propiedad, tal como, por ejemplo, el mutuo, la compraventa -salvo la venta a plazos con reserva de dominio-, la permuta o la donación, no es posible incardinar la conducta del'accipiens ' en el artículo 535, pues no dispone sino de lo que es suyo ni enajena, en su caso, más que lo que está en disposición legal de hacer, puesto que ostenta la facultad de transferir su derecho propia de todo dueño'.

SEGUNDO.En el caso de autos, tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a la reglas de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , prima facie y de plano, ha de señalarse que no se ha practicado en el acto del juicio oral prueba alguna que, con el carácter de objetiva y directa, permita apreciar la existencia de elementos de juicio que, en grado de certeza plena, revelen la realidad del delito de apropiación indebida imputado al acusado y ello por cuanto proyectando los anteriores razonamientos al presente supuesto de autos, consta que entre la Comunidad de Propietarios y Hermenegildo en cuyo nombre actuó el acusado, Jose Francisco , se celebro un contrato de arrendamiento de obra para la instalación de un ascensor con rampa para minusválidos en la referida comunidad, realizando las obras civiles precisas previa la confección del proyecto necesario, con la realización de los tramites administrativos precisos para la obtención de una subvención de la Junta de Andalucía.

Se confecciono un presupuesto que fue aprobado por la comunidad, presupuesto que detallaba los conceptos que incluía y que obviamente englobaba la retribución por los servicios prestados por Jose Francisco . Así lo especifico en el acto del juicio oral Pablo Jesús , presidente de la comunidad, que indico taxativamente en el juicio que seguramente una parte del total presupuestado seria para abonar los servicios del acusado. Consta acreditado que en cumplimiento del expresado contrato, que a día de hoy esta vigente, se hizo entrega a Jose Francisco , con fecha 20/09/07, de un cheque por importe de 13.791,71 euros, suma que posteriormente y a petición de la comunidad de propietarios, que viendo que no se iniciaban las obras de instalación del ascensor, le requirió para que lo devolviera. Jose Francisco no accedió a la devolución pretendida sobre la base de la vigencia del contrato llegándose a una solución intermedia cual fue el ingreso de dicho importe en una cuenta mancomunada a nombre del propio acusado, de Jesús María (ex presidente de la comunidad ) y Pablo Jesús (presidente de la comunidad en ese momento). El ingreso de la mencionada suma tuvo lugar el día 17/07/08. Posteriormente a petición del acusado y para hacer frente al pago de determinados gastos, se consintió por el resto de titulares mancomunados y se hizo entrega al acusado de la cantidad de 2.500 euros. Con el mencionado importe se abono la cantidad de 1.250,10 euros a Edmundo como consecuencia de la confección del proyecto y gastos de visado como consta al folio 26 de las actuaciones. La suma restante, fue destinada por Jose Francisco a satisfacer sus honorarios y gastos en los que incurrió como consecuencia de su intervención como intermediario, recepción y tramitación o al menos inicio de los tramites para la obtención de la subvención de la Junta de Andalucía. Dicho pago derivaba del contrato suscrito y fue entregado para el abono de gastos en los que se incurrió hasta ese momento, entre los que obviamente se incluían sus honorarios, por tanto la suma recibida lo fue a titulo de dueño. No se puede pretender como hace la Acusación Particular que el acusado no percibiera suma alguna como consecuencia de sus gestiones, gestiones que si esta acreditado que llevo a cabo como la recepción y examen de la documentación necesaria para iniciar los tramites para la petición de la subvención a la Junta de Andalucía, consta que solicito de Hermenegildo la confección de un presupuesto con la correspondiente visita a la finca. Fue el acusado el que encargo la redacción del proyecto de ejecución a Edmundo y presento la solicitud de subvención. Todos estos servicios no cabe duda que precisan ser retribuidos, retribución que asumió y consintió la comunidad como a si declaro en el juicio Pablo Jesús . Como se menciona en la sentencia referida , '.....En lo que respecta al arrendamiento de obras, definido, a la par que el arrendamiento de servicios, en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, efectúan la siguiente distinción: si el'dominus ' entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del'tradens ' la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio'.

El acusado recibió el dinero como pago parcial y anticipado de la obra que se comprometía a realizar, en la que intervendría como constructor el propio Alejandro o un tercero. La obra encargada no fue construida. Ante esta realidad es difícil construir un delito de apropiación indebida y como se menciona en la expresada sentencia ' Un arrendamiento de obra como base de una apropiación indebida a través de la modalidad de distracción solo cabría a través de un tortuoso camino: cuando dentro de la cantidad recibida, no se diferencia entre lo destinado específicamente a hacer acopio de los materiales que debían emplearse y el monto destinado específicamente a la retribución anticipada por el trabajo.'

Si el presupuesto, como sucede aquí, es global y no discrimina entre cantidades destinadas a uno u otro fin, es imposible rellenar la tipicidad del art. 252, ni siquiera en la modalidad de distracción. Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento doloso e inexcusable; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asumía el acusado). Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente y como se indica en STS 7/08 de 17 de enero, la oscuridad en estos casos obliga a reconducir los hechos al ámbito de otras jurisdicciones.

En definitiva no se ha dispuesto de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia recogida en el art 24 CE en orden a determinar si a las cantidades recibidas se les dio un destino distinto al debido. En consonancia procede dictar sentencia absolutoria en relación con el delito de apropiación indebida objeto de acusación por parte de la Acusación Particular.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr . , se declaran de oficio las costas procesales de este procedimiento.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Jose Francisco del delito de apropiación indebida del que venia siendo objeto de acusación, declarando las costas de oficio.

SE DEJAN SIN EFECTO LAS MEDIDAS CAUTELARES ADOPTADAS EN SU DIAuna vez sea firme la presente sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.