Sentencia Penal Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 47/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00011/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Tfno.: 985197268/70/71 Fax: 985197269

N84200 AUTO ADMISION/DENEGACION PRUEBAS Y P ANTICIPADA

N.I.G:33024 39 2 2015 0801867

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000047 /2015

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 5 de GIJON

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001640 /2013

Acusación: Jose Carlos

Procurador/a: ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO

Letrado/a: MARIA JOSE CHINCHILLA BARRICARTE

Contra: GRUPO MONSON, SL, Ángel Jesús , Bernabe

Procurador/a: JOAQUIN IGNACIO ALVAREZ GARCIA, PEDRO PABLO OTERO FANEGO , JOAQUIN IGNACIO ALVAREZ GARCIA

Letrado/a: JORGE GARCIA GOMEZ, TARSILA HERNANDEZ PANDO , JORGE GARCIA GOMEZ

SENTENCIA nº 11/2016

Presidente:. Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

.......................... Ilmo. Sr. D. Santiago Veiga Martínez

En Gijón, a cuatro de marzo de 2016.

VISTOS en juicio oral y público por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 1640 de 2013 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 47 de 2015, sobre ESTAFA, contra Ángel Jesús ,, nacido en Oviedo, Asturias, el día NUM000 de 1968, hijo de Fulgencio y de Isabel , de estado civil divorciado, de profesión vendedor de coches, vecino de La Fresneda- Siero, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad ningún día, declarado solvente parcial, representado por el Procurador D. Pedro-Pablo Otero Fanego y defendido por la Letrada Dª. Társila Hernández Pando, contra Bernabe , nacido en Gijón, Asturias, el día NUM002 de 1979, hijo de Nazario y de Tarsila , casado, vendedor, D.N.I. NUM003 , sin antecedentes penales, vecino de Gijón, en libertad por esta causa durante la que estuvo privado de la misma ningún día, declarado insolvente, representado por el Procurador D. Joaquín-Ignacio Álvarez García y defendido por el Letrado D. Jorge García Gómez, y contra GRUPO MONSOU S.L. , con la misma representación y defensa que el anterior, como responsable civil subsidiario, en los que ha sido partes el Ministerio Fiscal , y como acusación particular Jose Carlos , representado por la Procuradora Dª. Ana-Isabel De Castro Maldonado y dirigido por la Letrada Dª. María-José Chinchilla Barricarte, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho, y fundados en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

A) El vehículo marca HONDA modelo HRV, con número de bastidor NUM004 , y con matrícula .... HFJ , fue matriculado el día 26 de Marzo de 2001. Su primer titular Juan Antonio lo transfirió el 21/10/2011 a Autos Bemar S.C., que a su vez lo transfirió el 19/12/2012 a Benito . El vehículo, hasta el año 2011 inclusive, fue sometido a la Inspección Técnica de Vehículos (ITV) el 26/10/2005, el 31/01/2008, con resultado desfavorable, el 01/02/2008, con resultado favorable, el 21/06/2011, con resultado desfavorable y haciendo constar que tenía 324.328 kilómetros, y el 29/06/2011, con resultado favorable con defecto leve y haciendo constar que tenía 325.165 kms.. En ese mismo período de tiempo el vehículo fue objeto de varias reparaciones, según informe de HONDA Motor Europa LTD. Sucursal de España, la última el 13/07/2011, haciéndose constar que tenía 325.373 kms.

B) Ángel Jesús , dedicado a la venta de coches usados, compró el 15 de Enero de 2013 el citado vehículo a Guillermo , de Avilés, por 2.400 euros, figurando en el contrato de compraventa que el vehículo tenía 86.323 kilómetros, concertando Ángel Jesús el 28/01/2013 con Nationale Suisse un contrato de seguro para dicho vehículo y transfiriéndolo a su nombre en Tráfico el 12/02/2013.

C)El mismo 12/02/2013 Ángel Jesús vende por 2.400 euros el tan citado vehículo HONDA matrícula .... HFJ a GRUPO MONSOU S.L., del que es administrador único Bernabe .

D) Bernabe , utilizando el nombre comercial TXEZ-MOTOR perteneciente a GRUPO MONSOU S.L., publicó el 4 de Marzo de 2013 en un portal de Internet un anuncio de venta del citado vehículo, haciendo figurar en el anuncio que el vehículo era del año 2002, tenía 90.000 kms., y el precio de venta eran 2.800 euros.

E) Jose Carlos , de Zaragoza, mostró interés por el referido anuncio llamando al teléfono de Bernabe que figuraba en el mismo, poniéndose de acuerdo en la compraventa del vehículo, a cuyo fin Jonatan hizo una transferencia bancaria a Bernabe el 8 de Marzo de 2013 de 200 euros en concepto de reserva y otra transferencia el 14 de Marzo de 2013 de 2.600 euros como pago del resto del precio, encargando entre tanto Bernabe la gestión de transferencia a la Gestoría de Sonsoles , de Gijón, quien expidió una autorización provisional de circulación del vehículo fechada a 14 de Marzo de 2013, y quedando Jose Carlos con Bernabe en venir a Gijón el siguiente fin de semana a recoger el vehículo y la documentación.

F) Entre tanto, Bernabe llevó el vehículo a la ITV el 22/03/2013, resultando en una primera ocasión 'desfavorable' con defectos graves, llevándolo Bernabe la misma fecha en una segunda ocasión a la ITV, resultando 'favorable con defectos leves', haciéndose constar en los informes de ITV que el vehículo tenía 87.373 kilómetros.

G) El día 23 de Marzo de 2013 Bernabe , en nombre de TXEZ-MOTOR-GRUPO MONSOU S.L., y Jose Carlos firmaron contrato de compra-venta del vehículo tan citado por precio de 2.800 euros y haciendo constar en el mismo una antigüedad del vehículo de 26/03/2001, entregándole Bernabe a Jose Carlos copia del permiso de circulación donde figura esa misma fecha de matriculación y copia de la última ITV pasada, llevándose Jose Carlos el vehículo.

H) El día 24 de Marzo de 2013, cuando Jose Carlos regresaba hacia Zaragoza en el vehículo en cuestión, el mismo sufrió una avería que le hizo detenerse y no poder reanudar la marcha, por lo que hubo de usarse una grúa de Gruas Ruví-Auto, por cuenta de ASITUR S.A. y con cargo a Reale Seguros para trasladarlo a Zaragoza, donde fue recepcionado en Talleres Algar S.C., que en fecha 25/04/2013 emitió sin desmontar un presupuesto de reparación por importe de 1.868,54 euros.

I) Puestos en contacto por e-mail y burofax Jonatan y su esposa con Bernabe para que reparase el vehículo o, resolviendo el contrato, devolviese el dinero y recogiese el vehículo, Bernabe , pese a contestar inicialmente diciendo que proponía solucionar el asunto, finalmente no hizo nada, salvo transferir en Tráfico el vehículo a nombre de Grupo Monsou S.L. con fecha 10/04/2013.

J) El vehículo HONDA matrícula .... HFJ se encuentra depositado en Talleres Mercamotor de Zaragoza.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, no formuló acusación por entender que los hechos no son constitutivos de delito y pidió la libre absolución de los acusados.

TERCERO.-La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 249 , 250.1 apartados 1 º, 2 º y 6 º y 250.2 del Código Penal , y un delito de publicidad engañosa del artículo 282 del Código Penal , siendo autores Bernabe y Ángel Jesús y responsable civil subsidiario GRUPO MONSOU S.L., no concurriendo circunstancias modificativas, y solicitó se impusieran a los acusados las penas de por el delito de estafa cuatro años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros, y por el delito de publicidad engañosa nueve meses de prisión, con la accesoria en ambos casos de inhabilitación especial para el comercio de venta de vehículos por 3 años por la estafa y por 18 meses por el otro delito, y costas , y como responsabilidad civil que indemnizaran a Jose Carlos en 2.800 euros y que Bernabe retire a su costa el vehículo depositado en Talleres Mercamotor de Zaragoza.

CUARTO.-Las defensas, en sus definitivas, interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

Fundamentos

ÚNICO.- 1.-Procede la libre absolución de los acusados y del responsable civil subsidiario por aplicación del principio 'in dubio pro reo', sin perjuicio de la responsabilidad civil y administrativa de Bernabe por los hechos relatados conforme a los artículos 1.124 y 1.484 a 1.490 del Código Civil y, tratándose de un comerciante, la normativa especial sobre protección de consumidores y usuarios.

2.-Existen en el presente caso tres hechos, probados e indiscutidos, harto llamativos, que explican el enfado y la reclamación del comprador del vehículo y que constituyen otros tantos indicios de una posible estafa, a saber 1)que el vehículo se averiase, con averías graves e imposibilidad de moverse, el día siguiente de ser recogido por el comprador, 2)la enorme diferencia entre los kilómetros que se dijo tenía el vehículo al vendérselo a Jose Carlos -87.373 kms.- y los que realmente tenía según se comprobó después -más de 325.000 kms. ya en Septiembre de 2011-, y 3)que Bernabe , a pesar de la claridad de su responsabilidad (al menos por los vicios ocultos del vehículo) y de decir al principio que iba a dar una solución, finalmente no devolvió el dinero de la compra, ni reparó el vehículo vendido por él (que ni siquiera retiró de donde está depositado, pese a que el mismo figura en Tráfico transferido, después de la venta, a Grupo Monsou S.L.).

3.-Pero, en primer lugar, no es cierto que se utilizase una publicidad engañosa para atraer a Jonatan y estafarle. El anuncio de venta del vehículo, cuyas características constan al folio 178, lo puso el 04/03/2013 TXFZ- MOTOR, que es un nombre comercial de Grupo Monsou S.L., de la que es administrador único Bernabe , y aunque es cierto que ni éste ni Grupo Monsou figuran en Tráfico en esa fecha como titulares del vehículo, también lo es que el registro de Tráfico es un registro administrativo, que, como se advierte expresamente en sus informes (véanse folios 12 y 13) no prejuzga cuestiones de propiedad, y que ésta en nuestro sistema jurídico se adquiere, en general y salvo disposiciones especiales, mediante título -o negocio jurídico traslativo de dominio, por ejemplo compraventa- y modo -o entrega de la cosa, real, instrumental o simbólica-, y en el presente caso quien sí figura en Tráfico como titular del vehículo desde el 12/02/2013, Ángel Jesús (folios 12 y 13), y exhibe un contrato de compra del vehículo en cuestión (a un tal Guillermo , que no figura en Trafico, lo que no impidió la titularización en Tráfico a nombre de Ángel Jesús ) fechado a 15/01/2013 (folios 306 y 307), y exhibe un contrato de seguro para el vehículo en cuestión concertado el 28/01/2013 (folio 274), reconoce que le vendió el vehículo en cuestión el 12/02/2013 a Grupo Monsou S.L., y lo acredita con la factura por 2.400 euros del folio 275, y reconoce que se lo entregó a Bernabe , y que éste entró en posesión del mismo lo demuestra que él fue quien recibió las transferencias de dinero del comprador Jose Carlos en fechas 8 y 14 de Marzo de 2013, quien encargó a una gestoría la tramitación de la documentación del vehículo, quien lo llevó a la ITV el 22/03/2013, quien firmó el contrato de compraventa con Jose Carlos en nombre de TXEZ-Motor-Grupo Monsou S.L. el 23/03/2013, y quien le entregó a Jonatan el vehículo en la misma fecha; no hubo pues ningún engaño al publicar el anuncio sobre quien era el titular y vendedor u ofertante. Además, con fecha 10/04/2013 Bernabe hizo la transferencia del vehículo en Tráfico a nombre de Grupo Monsou S.L. como consta en el informe de la Policía de los folios 176 y 177 (lo que puede interpretarse como que aceptó la resolución del contrato, aunque hasta ahora no asumió todas sus consecuencias). Es cierto que en el anuncio al referirse a la antigüedad del vehículo se consigna 'Año: 2002' cuando en realidad la fecha de su matriculación fue el 26/03/2001 (folios 176 y los que en seguida se dirán), pero ello no puede entenderse como un engaño al comprador porque, aparte de lo irrelevante por mínima de la diferencia, tanto en el informe de la ITV pasada con resultado favorable el 22/03/2013 (folio 82), de la que se entregó copia al comprador Jose Carlos , como en el permiso de circulación del vehículo (folio 11), del que se entregó también copia al comprador, como en el contrato de compraventa de 23/03/2013 entre Jose Carlos y Bernabe (folio 9), figura la fecha real de matriculación de 26/03/2001. Y cierto es también que en el anuncio se puso que el vehículo tenía 'KM: 90.000 Km' cuando según el informe de la última ITV pasada por el vehículo tenía 87.373 kms. (folios 14,41 y 82), pero, además de que la diferencia tampoco es mucha y en este caso resultaría favorable al comprador, éste no podía ignorar lo que figuraba en el informe de la última ITV dado que se le entregó copia de la misma.

4.-Cierto y llamativo es, en segundo lugar, la diferencia entre los 87.373 kilómetros que tenía el vehículo en la fecha de la última ITV de 22/03/2013 y por tanto al día siguiente cuando se firmó el contrato de compraventa y Jose Carlos se llevó el vehículo, y los más de 320.000 kms. que ya tenía a finales de 2011 según los informes de las ITV realizadas el 21/06/2011 (folio 90) y el 29/06/2011 (folio 88) y según el historial de reparaciones del vehículo remitido por HONDA Motor Europa Limited, Sucursal en España (folios 104 a 107), pero no está probado fuera de toda duda razonable que los acusados conociesen esa diferencia entre lo que figuraba en el cuentakilómetros del vehículo y la realidad y menos aún que hubiesen realizado ellos o encargado a otro que realizase la manipulación del cuentakilómetros, constando por el contrario que cuando el acusado Ángel Jesús compró el 15/01/2013 el vehículo en cuestión a un tal Guillermo , de Avilés, ya figuraba que el vehículo tenía 86.323 y así se hizo constar en el contrato (folios 306 a 309), de lo que puede deducirse que la manipulación del cuentakilómetros del vehículo se hizo antes de su compra por el acusado Ángel Jesús y de la posterior adquisición por Grupo Monsou- Bernabe (y no se ha llamado a declarar, ni como testigo ni como imputado, a ese tal Guillermo , pese a constar todos sus datos personales, para aclarar en lo posible ese extremo). Y no es de recibo el alegato de que los acusados incurrieron en falta de diligencia por no comprobar la verdadera antigüedad en kilómetros del vehículo y el efectivo estado del mismo, pues la omisión de la diligencia debida puede dar lugar a imprudencia, negligencia o culpa, y con ello a responsabilidad civil y/o administrativa, e incluso a responsabilidad penal por imprudencia (cuando expresamente lo prevea así la Ley: artículo 12 Código Penal ), pero los dos delitos objeto de acusación no solo no está prevista su comisión culposa o imprudente, sino que son delitos eminentes intencionales, que exigen a sus autores consciencia de la falsedad de lo que se dice o se trama y voluntad de engañar (además de ánimo de lucro en la estafa), lo que en el presente caso no se ha probado suficientemente, amen de que si en la documentación anterior a la compra del vehículo por uno y otro acusado ya venían unos Kms. inferiores a 90.000 y eso era lo que ponía el cuentakilómetros del vehículo no tenían un motivo objetivo para sospechar que no fuera así , más cuando no es raro que haya vehículos con más de 10 y de 12 años que no alcanzan los 100.000 kms.

5.-En tercer lugar, cierto y llamativo es que el vehículo vendido por Bernabe a Jose Carlos el 23/03/2013 en una primera ITV realizada el día anterior dio el resultado de 'desfavorable' con un defecto leve y tres defectos graves, y que el día siguiente de llevárselo Jose Carlos y de viajar hacia Zaragoza sufrió una avería, y grave, que lo inmovilizó, haciendo necesario el uso de una grúa para su traslado a una taller de Zaragoza (folio 65), donde hicieron sin desmontar un primer presupuesto de reparación por importe de 1.868,54 euros (folio 86), y otro presupuesto posterior por más de 3.000 euros (folios 366 a 368), pero cierto es también, de un lado, que después de la primera ITV desfavorable del día 22/03/2013 y precisamente por ello pasó una segunda ITV el mismo día con resultado 'favorable con defectos leves' (folios 82), defectos leves que no fueron la causa de las averías sufridas por el vehículo el día 24, y de otro lado, que no está probado fuera de toda duda razonable que los acusados conociesen los vicios ocultos del vehículo que provocaron su avería, constando por el contrario que la ITV en la segunda inspección del 23/03/2013 lo dio por apto para circular por las vías públicas (si no hubiera sido así no habría podido Bernabe vender el vehículo a Jose Carlos ), y es de suponer que un informe favorable de un órgano oficial e independiente como la ITV sea suficiente para confiar en el mismo (salvo impericia o complicidad de los que realizan la ITV, lo que no se puede presumir).

6.-Por último, no es de recibo el alegato de la acusación particular de que los hechos de que el acusado Bernabe y Grupo Monsou S.L. hayan sido por dos casos similares al presente objeto de un expediente administrativo sancionador por infracción de la normativa de protección de consumidores y usuarios (testimonio a los folios 110 a 157) y de un proceso civil que concluyó con sentencia de 07/10/2013 de la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial confirmando la condena a indemnizar al perjudicado (salvo unas viñetas), obrante copia a los folios 358 a 362, son indicios de su conducta engañosa, pues lo que demuestran esos hechos es qué tipo de responsabilidades y vías para exigirlas se pueden producir en un caso como el presente, y que no procede acudir a la vía penal si, como en este caso, no hay una prueba clara del supuesto engaño que se atribuye a los acusados.

7.-Procede por tanto, con la absolución de los acusados, declarar las costas de oficio conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que haya lugar a imponerlas a la acusación particular, como pidió 'in voce' una de la defensas en el juicio oral, porque su actuación no fue irrelevante -aportó y solicitó muchas pruebas- y no fue temeraria o descabellada, pues dicho está que constan hechos indiciarios de una posible estafa, aunque no se hayan visto corroborados por otras pruebas que excluyan una duda razonable.

VISTOS los artículos 144 ,y 741 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación,

Fallo

FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Ángel Jesús , a Bernabe y a GRUPO MONSOU S.L de los delitos de publicidad engañosa y de estafa de que venían acusados por los hechos objeto de esta causa, y declaramos de oficio las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia, firme que sea.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En Gijón, a cuatro de marzo de dos mil dieciséis.