Sentencia Penal Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 89/2015 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEXTA
BARCELONA
ROLLO APELACION Nº 89/2015
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 485/2014
JUZGADO PENAL Nº 7 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº
TRIBUNAL:
Dª. MARIA DOLORES BALIBREA PEREZ
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ
En Barcelona a 29 de diciembre de 2015
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Sres. Magistrados al
margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo dimanante del Procedimiento
Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 7 de los de Barcelona, al nº 485/14 , contra Augusto
, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nuria Artigas Gimeno y defendido por la Letrada Dª.
Raquel Isabel Fernández Suárez; cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos. Actuando el
Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y estando dicho procedimiento pendiente ante esta
Audiencia en virtud del recurso interpuesto por el acusado contra la Sentencia dictada en primera instancia
de fecha 29 de enero de 2015 , y siendo Ponente el Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Augusto , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 237 , 238. 1 y 241 en relación con los arts. 15. 1 , 16 y 62 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21. 5 del CP y la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22. 8 del C.P . a la pena de un año y dos meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; así como al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el acusado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose del mismo traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

El Ministerio Fiscal ha presentado escrito oponiéndose al recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

H E C H O S P R O B A D O S SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido, por cuanto no han resultado impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.



SEGUNDO.- El recurso del acusado, dirigido contra los razonamientos de la Sentencia referidos a la determinación de la pena impuesta, se fundamenta en dos motivos: la aplicación del artículo 62 del C.P .

imponiendo la pena inferior en un grado a la correspondiente al delito consumado, y no la inferior en dos grados, y, por otro lado, la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como simple y no como muy cualificada.

La trascendencia de la labor de determinación de la pena ha sido tratada por el Tribunal Supremo en una Jurisprudencia constante. A modo de ejemplo, la Sentencia de 4 de noviembre de 1996 nos dice: 'por lo que se refiere a la motivación de la pena esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» (...), en la determinación individualizada de la pena la conminación genérica expresada por la Ley se materializa en un caso y un acusado concreto, por lo que es el momento decisivo para la valoración en su conjunto de las circunstancias del delito y de su autor. Cabe estimar que la individualización de la pena constituye la tercera función autónoma y decisiva del Juez o Tribunal sentenciador -junto con las de fijación de los hechos y subsunción en el tipo- culminando su actividad de enjuiciamiento.



TERCERO.- En relación a la interpretación y aplicación que se hace en la Sentencia impugnada del artículo 62 del C.P ., ningún reproche puede hacerse a su nivel de motivación, puesto que expresa con claridad la posición de la doctrina y de la jurisprudencia sobre la forma de interpretar la redacción de la norma en el Código de 1995, en contraste con la del Código anterior, y aplica correctamente los parámetros con posible incidencia en el caso concreto. De hecho, el recurso incurre en una cierta falta de lealtad con el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia cuando explica que se fundamenta en la referencia de la diferencia de valoración entre la tentativa acabada y la inacabada. La Sentencia explica claramente, con cita de la Sentencia De 16 de febrero de 2012 (confirmada posteriormente y en reciente STS 693/15 ), que el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: 'el peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. El texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra integrado en el criterio primordial y determinante del 'peligro inherente al intento'.

Atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado, el razonamiento de la Sentencia es irreprochable. El acusado había realizado todos los actos necesarios para consumar el ataque contra el patrimonio ajeno, incluyendo el descubrimiento y registro de muebles y cajones en el domicilio, de manera que solo la intervención policial lo impidió; de otra parte, no puede minimizarse el peligro describiendo la simple posesión de un anillo y 'unas pocas monedas', en primer lugar porque tales objetos fueron los seleccionados por el autor, no fue el producto de la dinámica fáctica, y por otro lado, por la presencia de una bolsa, preparada por el infractor, con todos los objetos previamente elegidos para ser extraídos del domicilio. No concurre la justificación suficiente, como defiende la Sentencia, para rebajar la penalidad a la pena inferior en dos grados.



CUARTO.- El otro motivo de impugnación reprocha que no se haya calificado la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada, a los efectos de aplicación posterior del art. 66 del C.P .. Al respecto, podemos partir de la doctrina jurisprudencial, por ejemplo de la STS 981/2009 : 'deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado.

Igualmente ha señalado que las circunstancias atenuantes analógicas solo excepcionalmente pueden ser apreciadas como muy cualificadas ( STS nº 575/2008 )'.

La Sentencia impugnada no alcanza a percibir dicho plus de intensidad en la inferior culpabilidad penal del acusado (no ofrecimiento anterior al señalamiento del juicio, no ofrecimiento de cantidad mayor) y debe considerarse como motivación suficiente para denegar la valoración pretendida de 'muy cualificada' en la atenuante. Las circunstancias económicas del acusado, aun partiendo de la realidad de lo afirmado, pueden ser valoradas en relación al resto de circunstancias del caso, pero no como determinantes, como pretende la parte recurrente.



QUINTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Augusto contra la Sentencia de fecha 29 de enero de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR íntegramente dicha resolución declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.