Sentencia Penal Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 152/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00011/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

Domicilio: CALLE PALAFOX S/N

Telf: 969224118 Fax: 969228975

NNL

Modelo:SE0200

N.I.G.:16078 51 2 2014 0000865

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000152 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000319 /2014

RECURRENTE: GICALLA SA

Procurador/a: YOLANDA ARAQUE CUESTA

Abogado/a: CARLOS PEÑARRUBIA VARO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, HORMIGONES PRALO S.L. , Anselmo

Procurador/a: , M INMACULADA PEREZ CONTRERAS , M INMACULADA PEREZ CONTRERAS

Abogado/a: , GONZALO DOMINGUEZ RUIZ , GONZALO DOMINGUEZ RUIZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Penal Rollo nº 152/2015

Procedimiento Abreviado-Juicio Oral nº 319/2014

Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca.

SENTENCIA NUM. 11/2016

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente:

Don José Eduardo Martínez Mediavilla

Magistrados/as:

Don Ernesto Casado Delgado (Ponente)

Doña María Victoria Orea Albares

En la ciudad de Cuenca, a dos de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado-Juicio Oral nº 319/2014 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca por un Delito de Estafa contra Anselmo , mayor de edad, con D.N.I nº NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Contreras y asistido por el Letrado Sr. Domínguez Ruiz, como Acusación Particular, GICALLA, S.A, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Martínez y asistida por el Letrado Sr. Peñarrubia Varo; con intervención del MINISTERIO FISCAL,en el ejercicio de la acción pública; todo ello como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por GICALLA, S.A contra la sentencia dictada en la instancia de fecha veintisiete de julio de dos mil quince , habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia de fecha veintisiete de julio de dos mil quince en la que se contienen, como Hechos Probados:

'Se dirigía la acusación contra Anselmo , mayor de edad, con D.N.I nº NUM000 y sin antecedentes penales, como presunto autor de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal .

Pero no resulta debidamente acreditado: que con la intención de obtener un ilícito beneficio y actuando como administrador de la empresa Hormigones Pralo S.L, entregase dos hormigoneras a la empresa Gicalla S.A con la finalidad de que fueran reparadas, siendo que nunca había tenido la intención de pagar el importe de la reparación, y que una vez que Gicalla S.A le remitió las facturas, Anselmo el 27 de julio de 2012 y con la finalidad de burlar el derecho de retención que ostentaba Gicalla S.A y después de que le fueren entregadas las hormigoneras, retirara el importe de la transferencia realizada, la cual ascendía a la cantidad de 5.672,54 euros.

No resultan debidamente acreditados los hechos por los que se formula acusación, ni la participación del acusado en los mismos, en el modo que son relatados por las acusaciones'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia dictada en la instancia presenta el siguiente tenor:

'Que debo absolver y absuelvo a GICALLA, S.A del Delito por el que venía siendo acusado, Delito de Estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal y lo absuelvo de la acción entablada contra el mismo, con reserva de acciones civiles y declaración de oficio de las costas del presente proceso'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de la Acusación Particular ejercitada por la entidad GICALLA, S.A se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que interesó la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de resolución por la que se condena al acusado --como autor de un delito de estafa-- en los términos del escrito de conclusiones definitivas.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se confirió el preceptivo traslado a las partes, habiéndose interesado por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal del acusado GICALLA, S.A la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el nº 152/2015, se designó Ponente que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado.

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de la Acusación Particular ejercitada por la entidad GICALLA se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia por medio de escrito en el que, en esencia, viene a sostener un pretendido y supuesto error en la valoración de la prueba padecido por la Juzgadora de Instancia y correlativa infracción de precepto constitucional.

Sostiene la recurrente, erecvtuadno su propia valoración del acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, que el acusado Anselmo , en contra de la conclusión judicial, sí estuvo personalmente en las instalaciones de Gicalla para retirar las hormigoneras, tal y como sostuvo el testigo Sr. Florencio (responsable de taller sin relación actual de dependencia con Gicalla), declaración que cobra sentido dado que en las órdenes de trabajo 1546 y 1550 se refleja que el pago se hará 'al contado' y con la orden de transferencia de fecha 22-7-2012 (un día después de las órdenes de trabajo) de donde colige el recurrente que el acusado urdió el engaño consistente en ordenar que se efectuara la transferencia para poder retirar los vehículos reparados y, una vez conseguido, anular dicha transferencia dado que el acusado nunca tuvo intención de abonar el importe de las reparaciones efectuadas.

SEGUNDO.-Conforme tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólicade los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Por lo que respecta a la aplicación del principio in dubio pro reo, repetidamente hemos señalado también, que la eventual vulneración del mismo solo puede aducirse con éxito en vía de recurso, cuando de la resolución impugnada resulte, expresa o tácticamente, que habiendo tenido el juzgador dudas sobre aspectos fácticos integrantes del tipo penal o relativos en la eventual participación en los hechos del imputado, dichas dudas hubieran sido despejados de forma distinta a como lo impone el mencionado principio.

TERCERO.- En el supuesto sometido a revisión en la presente alzada, la Juzgadora de Instancia, valorando la totalidad de la prueba practicada en e plenario, llega a la conclusión de que no ha resultado debidamente justificado que el acusado cometiese el delito de estafa del que era acusado.

Así, sostiene la Juzgadora que no ha resultado acreditado que el acusado ordenase efectuar la transferencia para poder retirar los vehículos reparados (dos hormigoneras) y sí, por el contrario, que una vez que el director de la entidad bancaria (CAM) le comentase dicha circunstancia, el acusado ordenó anular dicha transferencia por cuanto el pago al contado no era la forma normal de pago ya que era mediante pagaré a 30, 60 o más días y, además, por cuanto tenía diferencias con Gicalla por trabajos anteriores.

Para llegar a esta conclusión confronta la Juzgadora las declaraciones contradictorias entre el acusado y Octavio (empleado de Hormigones Pralo) por un lado, y Landelino (apoderado de Gicalla) y Florencio , (ex empleado de Gicalla) y la declaración del director de la entidad financiera (CAM) Sr. Maximiliano , respecto del que no atisba interés alguno en la causa. Pues bien, el director de la entidad ha sostenido a lo largo del procedimiento y en el acto del juicio oral que fue Octavio quién ordenó efectuar la transferencia y que fue el acusado quién, tras informarle el testigo de dicha circunstancia en la misma mañana, ordenó anular la transferencia. El testigo refirió que le dio la impresión que el acusado no sabía nada de las hormigoneras. Por su parte, Octavio declaró en el plenario --tajantemente- que fue a retirar los vehículos con otra persona, que desde Gicalla le exigieron la transferencia para poder retirar las hormigoneras, que intentó ponerse en contacto con el acusado y que no lo consiguió y que ordenó efectuar la transferencia dado que se necesitaban las mismas para trabajar.

En cualquier caso, debe advertirse aquí que el Tribunal Supremo se ha encargado de recordar que no existe en nuestro proceso penal una suerte de derecho constitucional a la 'presunción de inocencia invertida', del que pudieran resultar titulares las acusaciones. Y así, mientras la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida y desarrollada, resulta condición necesaria para que pueda ser dictada una sentencia de signo condenatorio, no es, sin embargo, condición suficiente. Resulta preciso, además, que la valoración de dicha prueba conduzca al juzgador a la necesaria certeza, más allá de toda duda razonable, de que los hechos sucedieron tal y como los sostienen las acusaciones, siendo que cualquier duda que, con respecto a la efectiva producción de los hechos o a la participación en los mismos del acusado, pudiera surgir, deberá ser resuelta en la forma que resulta a éste más favorable, con aplicación del principio in dubio pro reo, siendo así que, en el presente supuesto, la Juzgadora de Instancia ha explicado, razonada y razonablemente, las dudas que le han surgido sobre la realidad de lo acontecido, aplicando el principio 'in dubio pro reo', razón ésta por la que no ha considerado acreditados los hechos sobre los que se sustentaban las acusaciones con unas conclusiones que, podrán ser o no compartidas, pero que no pueden ser tachadas, en modo alguno, de ilógicas, arbitrarias y/o irracionales.

CUARTO.- No obstante lo anterior, es evidente que para que el presente recurso pudiera alcanzar buen éxito, sería necesario que este órgano jurisdiccional 'ad quem' valorase, distintamente a cómo lo hizo el juez a quo, determinadas pruebas de naturaleza personal lo que, a nuestro parecer, tampoco resultaría posible en nuestro actual sistema de enjuiciamiento criminal.

En efecto, resulta aquí obligado traer a colación, si quiera sea de manera sucinta, la consolidada doctrina constitucional, iniciada con la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y reiterada en numerosas sentencias posteriores (entre otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero ; 108/2009, de 11 de mayo ; 118/2009, de 18 de mayo ; 30 de noviembre de 2.009 y 2/2010, de 11 de enero ; 88/2013, de 11 de abril, FFJJ 7 a 9 ; 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5 ; 184/2013, de 4 de noviembre, FJ 6 ; 195/2013, de 2 de diciembre, FJ 3 , y 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 7, 105/2014, de 23 de junio , FJ 2), conforme a la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte integrante del contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), imponen inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ese motivo, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El respecto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia. Y dicho examen directo y personal de los acusados o testigos debe realizarse en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, toda vez que, como se reseña en la STC 124/2008, de 20 de octubre , 'lo que la Constitución veda ex artículo 24.2 es que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de los testimonios a los que no ha asistido'.

Para terminar, importa señalar que, según constante doctrina del Tribunal Constitucional, la vulneración de las anteriores exigencias lesiona también el derecho a la presunción de inocencia del acusado en la medida en que la eliminación de las pruebas que, en tal caso, habrían resultado indebidamente valoradas, dejaría sin sustento alguno el relato de hechos probados que soportaría la declaración de culpabilidad del acusado (por todas, SSTC de fecha 30 de noviembre de 2.009 y 20 de mayo de 2.013 ).

Y, por otro lado, cualquier duda respecto a si la posibilidad de que el órgano ad quem contemple el desarrollo del juicio a través del soporte audiovisual que deja constancia del mismo equivale, a los efectos que aquí importan, al principio de inmediación, ha sido despejada en sentido claramente negativo por el propio Tribunal Constitucional ( SSTC 16/2009, de 26 de enero y 2/2010, de 21 de enero ).

Del mismo modo, en sentencia de este Tribunal de 3 de marzo de 2015, (Rollo Apelación nº 150/2014 ) hemos dicho:

'La Sala 2ª del Tribunal Supremo ha establecido en Sentencia de 16.10.2012, recurso 2143/2011 , lo siguiente:

"...Hay que recordar que la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que tienen declarado que el hipotético fallo condenatorio que pudiera dictarse en apelación o casación exige indiscutiblemente que haya tenido la persona absuelta la posibilidad de declarar ante el órgano judicial que conoce del recurso por ser éste el que le va a condenar por primera vez, por lo que no sería posible una mera re-valoración de las pruebas practicadas en la instancia para arribar a otra conclusión condenatoria, obligación que sería exigible siempre que se pretendiera una nueva re-valoración de las pruebas, incluso aunque éstas no sean personales, pues el trámite de audiencia sería indispensable para decidir sobre los elementos subjetivos del injusto. En tal sentido, SSTS 325/2012 ; 719/2012 ; 716/2012 ; 1215/2011 ; 1240/2011 ; 998/2011 ó 1106/2011 , entre otras......

......La justificación de esta exigencia es clara, tratándose de una cuestión de hecho que sea determinante de su culpabilidad, no puede modificarse el inicial fallo absolutorio por otro condenatorio sin oír previamente al absuelto.,......".

Así las cosas, como quiera que la conclusión judicial se basa, fundamentalmente, en la confrontación y valoración de las pruebas personales practicadas ante la Juzgadora de primer grado --las declaraciones del acusado y las testificales de Octavio , Landelino y Florencio , quién ha presenciado la forma y el contenido de las declaraciones, la mayor o menor contundencia de las mismas, la actitud y la forma de responder a las preguntas y quién ha tenido la posibilidad de intervenir directamente en su desarrollo al que, en suma, le corresponde otorgar mayor o menor veracidad a los testimonios, sin que este Tribunal tenga más herramientas que las que proporciona la grabación, que no constituye propiamente inmediación como ha manifestado el Tribunal Supremo, pero sin posibilidad de haber presenciado ni intervenido en el desarrollo de las pruebas, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee, como ahora acontece, contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, únicamente será posible el dictado de una sentencia condenatoria en la segunda instancia cuando se hubiere celebrado una Vista pública en la alzada, al efecto de que el órgano judicial de apelación pudiera resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas, sin que en esta segunda instancia se puedan volver a repetir las pruebas practicadas en la instancia ( SSTS 19/07/2012), es por eso que, en aplicación de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Tribunal Europeo de Derechos Humanos , no pudiendo sustituirse, en contra del reo, las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de Instancia por otras de eventual signo condenatorio, todas estas razones impiden que el recurso de apelación puede ser atendido procediendo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de la presente alzada ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GICALLA, S.Acontra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca, de veintisiete de julio de dos mil quince y recaída en el seno del Juicio Oral nº 319/2014 ; y, en consecuencia, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA;todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.