Sentencia Penal Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1146/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

e-mail: 200592001@AJU.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/005515

NIG CGPJ / IZO BJKN :20054.32.2-0150/005515

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1146/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 110/2015

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 11/2016

ILMOS/A. SRES/A.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

Dª. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticinco de enero de dos mil dieciseis.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Juicio Rápido nº 110/15 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito continuado de coacciones en el que figura como apelante Elena , representada por la Procuradora Sra. Agote y defendida por el letrado Sr. Gómez Murguialday , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL,así como Luis representado por la Procuradora Sra. Zabaleta Danjou y defendido por el Letrado Sr. López Tellería.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 31 de agosto de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo absolver y absuelvo a Luis del delito continuado de coacciones en el ámbito familiar y de la falta de vejaciones injustas de que venía acusado y declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Elena se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Luis . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 9 de noviembre de 2015, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1146/15 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 19 de noviembre de 2015 , fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE.

Se acepta la declaración probatoria de la sentencia apelada, que dice literalmente:

' Luis y Elena mantuvieron, durante aproximadamente cuatro años, una relación sentimental, residiendo en el PASEO000 nº NUM000 - NUM001 del BARRIO000 de San Sebastián, y tienen un hijo en común, Santos , de dos años de edad.

La relación sentimental entre ambos finalizó y sobre las 23:15 horas del día 12 de marzo de 2015, a solicitud de la Sra. Elena , el Sr. Luis abandonó el domicilio.

En el contexto de una situación conflictiva derivada de la reciente ruptura de la relación sentimental y en el transcurso de una serie de conversaciones mantenidas a través de llamadas telefónicas, mediante mensajes de whatsaap y correos electrónicos cuyo contenido íntegro se desconoce, concretamente el día 29 de marzo de 2015 el Sr. Luis envió varios mensajes de Whatsaap al teléfono de la Sra. Elena con el siguiente contenido:

' Eres lo peor que me he podido echar a la cara. Quédate con Augusto , ok. Ya veo que ya habéis follado. Se acabó Elena . Se acabó. Eres lo peor'

'Nunca cambiarás te hizo daño al tirarte del pelo ahhh, eres lo peor que he visto en mi vida. No hay trato de nada. Voy a por todas. A por Santos '.

Es que ni siquieras respetas hasta la separación, eres lo peor ehh ahora voy a mandar a tus aita etc.... que sepan quien eres y que haces ya. Eres lo peor Elena '.

'Eres lo peor que me ha pasado por mi vida. El lunes, Santos esta fuera de esa casa, si o si, he querido ir por las buenas, y tu solo saber hacer daño a quien te rodea, también lo vas a llevar a casa?? ehhh Lo siento, pero asuntos sociales meteran mano, y no amenazo, digo lo que va a pasar'.

' Te sigue oliendo el pelo a él. Augusto ? ehh'.

' y el sofá también'

'Quieres estar con él, eres lo peor, en casa ya, eres... ya sabes bien, ya ke mandado a tu padre'

' y enviando fotos yaaa'

'Eres lo peor'.

'Tengo todos tus facebook ok, vale. Tu padre ya los tienes en el correo'.

'Toma medidas que yo no he hecho nada'

'Tu eres la que andas follando con otros no yo'

'por lo menos haber esperado a firmar, no crees'

'Yo en casa y encima con pura impotencia, pero esto cuando llegues el lunes, se va a acabar, y como tú dices, déjame hacer mi vida junto a mi hijo, que tú no eres ejemplo para los niños. Mi abogada va pedir hasta analizar un cabello tuyo, para ver si has consumido speed que tanto te gusta, y para ello estará hama y Bruno para testificar'

' Aparte del análisis'

'Y ya, que yo te enviados. Hace tiempo y tu me acabas de despertar con tu sms'

' Tu sigue follando con Augusto y ke deje su olor en el pelo, y el sofá de casa estando incluso los niños, como ahora seguro estarás follando y con mi hijo al lado. Eres una mala madre'

'Ah y eso échate las txakras'

' A tu ama acabo de enviar SMS también'.

'Te estoy enviando tus mensajes con Augusto , y a tu padre y lo guardo porque esto interesa a la jueza nº 3 que nos tocará seguro en el juicio, muy maja debe ser. Estaras en tu gmail y lo ves por el tlef.'.

'Ahora le dices que mentira a ladito abogada, a la jueza, a asuntos sociales que Celsa lo sabe desde el viernes que se lo dije yo que estabas sin luz y gas y que para que viera que voy por las buenas no iva a asuntos sociales. Pero... tendré que denunciarlo y los niños así, no pueden estar a tu lado, y encima metiendo a un extraño a lado de la cama que duerme nuetro hijo, y mandando fotos etc... te lo has estado pasando bien, pues disfruta mientras te dure. Quien engaña a quien y a mentido siempre?

'Ya lo tienes en tu correo y en el de tu aita'

' Elena asi el niño no puede estar contigo, voy a las 8 a por el sino me veo obligado a ir asuntos sociales a denunciar que los tienes sin luz ni nada en tu casa y asi un Santos ni aixa pueden estar, para eso Santos me tiene a mi y aixa a su padre'.

' Como vas a calentarle su bibe, hacerle la comida, que tengan luz y calefación? Por favor dámelo a las buenas y cuando tengas todo pies que vuelva a casa hasta tener un convenio, sino ira asuntos sociales y se llevarán a Santos y aixa seguramente a un centro de acogida hasta que el juez dicte algo y esta semana santa que habiamos ya hecho lis dias de estar con cada uno'

'Sino me respondes, voy hacer denuncia y lis asuntos sociales se harán cargo de Santos y aixa cuando te la entregue tu ex mañana a las 7 ok dime algo yaa??

'Me vas a dar a Santos voluntariamente con una maleta para que este con su padre, una persona que es cuerda no como tu, o estoy en el juzgado y están viendo qu no coges el tlef, y sino, van a Tomar medidas para los niños. Dime ya, te doy 10 min que estas hablando con tus padres, no les mientas y si la verdad, que esta por escrito Elena , desde el día 22 que teneis contacto por facebook. Dime y lo hacemos por las buenas, o el Juzgado lo hace ya mismo y no solo por Santos , sino los menores que están en casa ok'

' Santos como se encuentra'

' A las 4 estoy en el txiki park'

' Va a ir o no '

'Oye dime como esta del catarro, ok, que necesito saberlo y saber si va a ir al txiki park, que soy su padre y tengo derecho a saberlo'

'Voy a cumplir lo que te dije auer y nmo voy a ir, para que estés relajada y tranquila. ok. Pero vais a ir?'

'Esta mejor Santos ?

'Solo te estoy pidiendo me digas como esta Santos del catarro y que sin luz en casa ni gas puede estar el niño asi, pues asi tiene el catarro que tiene. Dime como esta.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate

1.-La representación procesal de Dña. Elena interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia en fecha 31 de agosto de 2015 , que absuelve a D. Luis del delito de coacciones y de la falta de vejación injusta de caracter leve que fueron objeto de acusación.

Interesa la revocación de dicha sentencia y el dictado de otra conforme a sus pretensiones acuusatorias. Para sostener esta pretensión, aduce la recurrente que la Juzgadora de instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada. También sostiene la existencia de un error jurídico en estos términos 'los hechos probados y reconocidos por el acusado y mi mandante tendrían las notas definitorias para permitir su inclusión en un delito de coacciones en el á,mbito familiar previsto y penado en el art. 172.2 CP , en relación con los arts. 57.2 y 48.2 del mismo Código (...) teniendo también dichos hechos las notas definitorias de una falta de vejaciones injustas del art. 620 de aquel Código Penal '.

2.-El Ministerio Fiscal y la Defensa de D. Luis impugnan el recurso de apelación interesando la revocación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Recurso de apelación y sentencias absolutorias

1.-Para abordar de modo adecuado el recurso, la primera cuestión que debe tratarse es la derivada de que el Juzgado de lo Penal dictó una sentencia absolutoria, contra la que se ha interpuesto recurso de apelación en el que se solicita el dictado de una sentencia condenatoria. A este respecto, las consecuencias prácticas del conjunto de la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas SSTC 135/2011, de 12 de septiembre ; 142/2011, de 26 de septiembre ; 153 y 154/2011, de 17 de octubre ; 126/2012, de 18 de junio ; 201/2012, de 12 de noviembre ; 105/2013, de 6 de mayo ; y las que en ellas se citan) son que ante una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, sólo cabrá dictar sentencia condenatoria en la alzada, sin practicar nueva prueba, bien en los supuestos en los que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas, o bien en los que se solicite la modificación de los hechos probados en base a error valorativo que recaiga en prueba documental, en pericial documentada, o en la revisión de la estructura racional del discurso valorativo de las pruebas indiciarias, siempre que se parta de los hechos base fijados por el juez de instancia y no se realice una distinta valoración de las pruebas personales.

Asimismo, el Tribunal Constitucional viene afirmando recientemente, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación a los supuestos en que la Sala de apelación ha procedido a la reproducción del soporte videográfico del juicio oral, que el necesario examen personal y directo por parte del Tribunal implica la concurrencia temporo- espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. ( SS 120/2009, de 18 de mayo ; 30/2010, de 17 de mayo ; 135/2011, de 12de septiembre , entre otras).

2.-Las consecuencias prácticas del conjunto de la doctrina del Tribunal Constitucional que acabamos de exponer son que ante una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, sólo cabrá dictar sentencia condenatoria en la alzada, sin practicar nueva prueba, bien en los supuestos en los que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas, o bien en los que se solicite la modificación de los hechos probados en base a error valorativo que recaiga en prueba documental, en pericial documentada, o en la revisión de la estructura racional del discurso valorativo de las pruebas indiciarias, siempre que se parta de los hechos base fijados por el juez de instancia y no se realice una distinta valoración de las pruebas personales.

TERCERO.- Examen del caso concreto

1.-La apelante, pretende, en primer término, una modificación del relato fáctico de la sentencia para introducir en el mismo hechos que resultarían de las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por el acusado y por la afirmada víctima. Hechos que, por otra parte, no aparecen recogidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al que expresamente se adhirió la Acusación Particular, cuyas conclusiones -salvo modificaciones referidas a las penas a imponer- fueron elevadas a definitivas en el plenario.

Por lo tanto, lo que se insta del Tribunal de apelación es que se realice una nueva valoración de las pruebas personales practicadas ante la Juzgadora de instancia (no se ha realizado prueba en esta alzada) y que requieren de inmediación para su adecuada ponderación, para inferir de las mismas hechos que habrían de adicionarse al relato fáctico de la sentencia apelada y que, además, no constan en los escritos de acusación formulados por las Acusaciones Pública y Particular.

Sin embargo -ya lo hemos señalado-, la referida doctrina del Tribunal Constitucional impide que el órgano de apelación modifique, en perjuicio del acusado, los hechos que la sentencia apelada tiene por probados, derivados de la valoración que se efectúe de las pruebas personales, ya que carece de la inmediación de la que sí gozó la Juzgadora de instancia, razón por la cual, no cabe otro pronunciamiento que la desestimación de este motivo de recurso.

2.-En segundo lugar, la parte apelante, aun cuando formalmente habla en su recurso de un único motivo de apelación que intitula 'error en la apreciación de la prueba', en el extenso argumentario que plasma en desarrollo del mismo, aduce la existencia de un error juridico al afirmar que 'los hechos probados y reconocidos por el acusado y mi mandante tendrían las notas definitorias para permitir su inclusión en un delito de coacciones en el ámbito familiar previsto y penado en el art. 172.2 CP , en relación con los arts. 57.2 y 48.2 del mismo Código (...) teniendo también dichos hechos las notas definitorias de una falta de vejaciones injustas del art. 620 de aquel Código Penal '

2.1.-La sentencia apelada recoge en su relato fáctico que:

* el acusado y Dña. Elena mantuvieron una relación sentimental y tienen un hijo en común, Santos , de dos años de edad;

* que la relación sentimental entre ambos finalizó y que el día 12 de marzo de 2015, a solictud de la Sra. Elena , el acusado abandonó el domicilio común;

* que el día 29 de marzo de 2015, el acusado Sr. Luis envió a la Sra. Elena hasta hasta 32 mensajes de Whatsapp, cuyo contenido transcribe.

2.2.-La Juzgadora de instancia dicta sentencia absolutoria con el siguiente argumento 'cualquier manifestación verbal ha de valorarse en el contexto en el que se produce (...) [a]sí, para una adecuada interpretaciónde las desabridas manifestaciones transcritas en el relato de hechos probados, no se puede prescindir del hecho de que éstas se pronuncian en una situación de ruptura de una relación sentimental y de cese de la convivencia, cuya situación, si bien no legitima conductas antijurídicas, sí ordinariamente implican un desvlaro del contenido ofensivo del lenguaje empleado en relación al usado en situaciones de mayor serenidad'y concluye que 'si bien el contenido de los mensajes objeto de valoración puede considerarse que contienen expresiones contrarias a las normas de urbanidad, de buena educacion o de los usos sociales habitualmente considerados como correctos, no son merecedoras de reproche penal (...)'.

3.-No podemos mostrarnos de acuerdo con estas conclusiones. La propia Juzgadora reconoce que los mensajes remitidos tienen un contenido ofensivo, relacionado con una supuesta nueva relación que habría iniciado Dña. Elena . Pero, además de ofensivo, algunos tienen contenido intimidante/amenazante, tales como 'tengo todos tus facebook, vale. Tu padre ya los tiene en el correo'; '(...) mi abogada va a pedir hasta analizar un cabello tuyo, para ver si has consumido speed que tanto te gusta, y para ello estará hama y Bruno para testificar'; 'a tu ama acabo de envíar sms también'; 'te estoy enviando tus mensajes con Augusto y a tu padre y lo guardo porque ésto interesa a la jueza del nº 3 (...)'; 'ya lo tienes en tu correo y en el de tu aita' .

Y, además, ninguna valoración le merece el número de mensajes remitidos y que recoge en su sentencia: hasta 32 en un sólo día.

Y nos mostramos en absoluto desacuerdo por cuanto los hechos que ella misma recoge como probados son legalmente constitutivos de un delito de coacciones leves del artículo 172.2 CP , por el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, a la que se adhirió la Acusación particular.

Sabido es que para la existencia de este delito no son necesarios actos de violencia física. La jurisprudencia del TS se ha inclinado por la admisión de la intimidación personal e incluso de la violencia a través de las cosas siempre, que de alguna forma afecte a la voluntad y la libertad del sujeto pasivo impidiéndole hacer lo que la Ley no prohibe o compeliéndole a hacer lo que no quiere.

El tipo subjetivo debe abarcar no sólo el empleo de la fuerza o violencia que doblegue la voluntad ajena, sino que es preciso también que ésta sea la intención del sujeto activo, dirigida a restringir de algún modo la libertad ajena para someterla a los deseos o criterios propios.

Y todos estos elementos concurren en el caso enjuiciado:

el acusado, a través de la gran cantidad de mensajes telefónicos remitidos perturbó con las frases emitidas la vida de la persona a la que se dirigían causándole gran malestar. El modo de afección que se constata en los hechos probados para el delito de coacciones es el de la vis compulsiva. Por último, el número y contenido de los mensajes deben llevar a entender que hubo un ánimo de amedrentar a la perjudicada, lo que realmente sucedió, provocando angustia y desasosiego. Todo lo cual constituye delito de coacciones del artículo 172.2 primer párrafo CP , por cuanto con ta proceder se afectó, limitándola, la libertad de actuación y de libre determinación de la víctima, con la que había mantenido una relación de afectividad análoga a la matrimonial.

Así lo tipifica indubitadamente el legislador cuando dice, para el delito de coacciones leves en el marco de género: ' El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, (....)'.No admite duda la relación sentimental que unió a las partes, ni tampoco el contenido de los mensajes emitidos. La norma recogida en el artículo mencionado hace referencia a la coacción de carácter leve realizada sobre quien sea o haya sido esposa o mujer ligada por análoga relación de afectividad. En definitiva, se trata de proteger la dignidad de las persona humana en el seno de la familia ( SSTS 4.4.2005 y 11.11.2005 ). En el presente caso las coacciones se producen sobre la mujer con la que había finalizado una relación sentimental. Son consecuencia de la misma. No cabe duda, pues, que es plenamente aplicable a los hechos que la Juzgadora de instancia declara probados.

En relación con la penaa imponer, el delito de coacciones leves en el ámbito familiar está sancionado con la pena de prisión de seis meses y un día a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años. Y el art. 57 CP dispone que en los delitos, entre otros, contra la libertad, cometidos contra, entre otras personas, sobre la persona con la que se haya estado ligado con por análoga relación a la matrimonial, se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48, matizando que si el condenado lo fuera a la pena de prisión, dichas prohibiciones se acordarán por un tiempo superior entre uno y cinco años al de duración la pena impuesta en la sentencia, si el delito no fuera grave. Por último, el apartado 2 del art. 48 CP al que se remite este precepto, recoge la prohibición de acercarse a la víctima, a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro frecuentado por ella.

Siendo este el marco punitivo, teniendo en cuenta que los mensajes, según se recoge el relato fáctico, únicamente se remitieron un día y que además, se hizo en momentos inmediatos a la separación, cuando el clima suele ser más tenso y conflictivo, procede la imposición al acusado de las penas en su mínima expresión. De la opción legalmente prevista, hemos de acudir de modo necesario a la pena de prisión, por cuanto no consta que el acusado haya prestado su consentimiento para la realización de trabajos en beneficio de la comunidad. Así pues, procede imponer al acusado por el delito de coacciones cometido las penas de prisión de seis meses y un día, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros a Dña. Elena , a su domicilio, trabajo o lugar frecuentado por ella por tiempo de un año, seis meses y un día.

3.2.-Se solicita también la conena del acusado por una falta de vejaciones injustas. Tal falta ha desaparecido del CP, amén de que entendemos que el delito de coacciones leves que ha sido aplicado contempla de modo adecuado todo el desvalor de la acción ejecutada por el acusado. En consecuencia,éste deberá ser absuelto de la falta.

3.3.-Por último, en materia de costas, se impondran al acusado la mitad de las costas procesales causadas en la instancia, incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio la otra mitad.

Las costas de la segunda instancia se declaran de oficio.

En razón a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Elena contra la sentencia dictada en fecha 31 de agosto de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia , la cual se revoca para acordar otra que contiene los siguientes pronunciamientos:

1.-Secondena a D. Luis como autor de un delito de coacciones leves en el ámbito familiar , previsto y penado en el art. 172.2 CP a las penas de prisión de seis meses y un día -con la accesoria de inhabilitación especial para el dereho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena-, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros a Dña. Elena , a su domicilio, trabajo o lugar frecuentado por tiempo de un año, seis meses y un día.

2.- Se absuelve a D. Luis de la falta de vejaciones injustas que fue también objeto de acusación.

3.- Se imponenal acusado la mitad de las costas procesales causadas en la instancia, incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio la otra mitad.

Las costas de la segunda instancia se declaran de oficio.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/a. Sres/a. Magistrados/a que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.