Sentencia Penal Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1507/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0027401

Procedimiento Abreviado 1507/2015 MESA 9

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4988/2014

SENTENCIA nº 11/2016

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 12 de enero de 2016

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 1507/2015, diligencias previas nº 4988/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, seguidas por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los acusados D. Juan , con NIE nº NUM000 , defendido por la Letrada Dª CARMEN TORÁN MARTÍN y representado por el PROCURADOR D. JOSÉ ÁNGEL DONAIRE GONZÁLEZ y D. Teodosio , defendido por la Letrada Dª ELISA BEATRIZ BEATO DEL PALACIO y representado por el Procurador D. BENJAMÍN GONZÁLEZ LÓPEZ. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Mª DEL MAR CUESTA SÁNCHEZ y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado elaborado por la Comisaría de Madrid-Centro contra los citados Juan y Teodosio , a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública investigados judicialmente en diligencias previas número 4988/2.014 por el Juzgado de Instrucción número 18 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 12 de enero de 2016 con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO-.El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solicitando que se impusiera a cada uno de los acusados las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 436,76 euros, con cuatro días de privación de libertad en caso de impago, comiso de droga y dinero intervenidos y costas del juicio.

TERCERO. Las defensas, en sus conclusiones definitivas, solicitaron la libre absolución de los acusados; subsidiariamente la defensa de Teodosio la aplicación del art. 368.2 y la atenuante analógica del art. 21.7ª en relación con el 21.4ª CP ., por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, concurrir la eximente de miedo insuperable, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia de los acusados.

Los acusados Juan , de nacionalidad colombiana y en situación legal en España, y Teodosio , de nacionalidad boliviana y en situación irregular en España, se encontraban juntos el día 23 de octubre de 2014 en la calle Victoria de Madrid, sobre las 4:00, en una zona de ocio nocturno, cuando Teodosio , actuando de acuerdo con Juan y en referencia a éste, se dirigió a un joven para ofrecerle cocaína que tenía en su poder Juan , diciéndole: 'Eh, mi colega te deja las rayas baratas'.

Los acusados se vieron sorprendidos por dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía de paisano en labores de vigilancia, que los detuvieron en el acto. A Teodosio se le intervino una piedra blanca dentro de una bolsa de plástico, que resultó ser la cocaína que se ofrecía en venta, con un peso neto de 9,042 gramos y pureza del 34,5% (3,119 gramos de cocaína pura), y un valor en el mercado ilícito de 434,73 euros en venta al por menor. También se le intervinieron 30 ?, sin que haya quedado acreditado que procedieran de la venta de sustancia estupefaciente.

A Juan se le intervino una bolsita con marihuana con un peso neto de 0,431 gramos, sin que haya quedado acreditado que estuviera destinada a la venta a terceros, y 100 euros que no consta que procedan del tráfico de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración de los acusados y agentes de policía que procedieron a su detención, así como documental y pericial sobre la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia.

Sobre el acto de tráfico objeto del juicio, lo estimamos acreditado a través de la testifical de dos agentes de la autoridad, prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia del acusado, quienes sin ningún género de duda sostuvieron haber visto a escasa distancia cómo los dos acusados se encontraban juntos y Teodosio se dirigía a un tercero, en referencia a Juan , con la expresión reproducida en los hechos probados. El hallazgo en poder de Juan de la sustancia estupefaciente, que reconoció poseer para su venta al menos en parte, corrobora la apreciación de los agentes, quienes por otra parte carecen de cualquier relación conflictiva previa con las partes, por hechos similares u otros, que hagan dudar acerca de motivaciones espurias en su testimonio, que consideramos plenamente fiable frente a la versión de descargo de Teodosio , que solo se explica por razones de autoexculpación, máxime cuando su compañero reconoció poseer determinada cantidad de droga para su venta a terceros.

No estimamos acreditado que las sumas intervenidas procedieran del tráfico ilícito. Se trata de cantidades no muy elevadas, con un fraccionamiento habitual, de las que no puede presumirse su origen ilícito, máxime cuando solo se ha advertido un acto de intento de venta de droga.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud siendo de notoria importancia la cantidad de droga intervenida, previsto en el artículo 368, párrafos primero y segundo del Código Penal .

I.La cocaína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores -alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.- dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

II.El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ([ Sentencias de 19 de setiembre ( RJ 19834552 ) y 21 de diciembre de 1983 ( RJ 19836715) ; 31 de enero ( RJ 1984442 ) y 10 de abril de 1984 ( RJ 19842345) ]).

Como se ha expuesto resulta probado que el acusado Juan poseía una cantidad de cocaína cuyo destino último era su venta al por menor, como evidencia su ofrecimiento en la vía pública a un tercero por parte del acusado Teodosio . Se trata pues de una droga poseída para su tráfico, siendo la actividad de Teodosio , al menos, de favorecimiento de dicho tráfico al colaborar en su venta captando a posibles compradores.

III.El párrafo 2º del art. 368 del Código Penal autoriza a imponer la pena inferior en grado cuando la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable lo permitan.

Sobre el particular, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 821/2012 de 31 octubre (RJ 201211359) expone que 'La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero (RJ 2003, 2292)); las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. (Cfr Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre (RJ 2006 , 1776 ) y 145/2005 de 7 de febrero (RJ 2005, 4163)); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo (RJ 2010, 662)); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio (RJ 2004, 4208); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).'

En el presente caso estimamos aplicable el subtipo atenuado indicado atendida la escasa entidad del hecho derivado de: a) la cantidad de droga intervenida, 9 gramos, lindante con el autoconsumo de no existir el ofrecimiento a terceros; b) la asimismo escasa cantidad de sustancia en estado puro, apenas superior a 3 gramos; c) la no constancia de datos indiciarios que permitan inferir que los acusados tenían intención de vender más sustancia o habían realizado dicha actividad con anterioridad: cantidades de dinero intervenidas, inexistencia de droga preparada para su venta por dosis, falta de constancia de actividades de menudeo de los acusados previas a la detención, etc.

TERCERO-. Participación de los acusados.

Los acusados son responsables en concepto de autores del delito de tráfico, con arreglo al art. 28 del Código Penal ; Ademar por cuanto poseía una cantidad de droga destinada a su venta; Teodosio porque, independientemente de si adquirió la droga de consuno con Ademar para proceder a su venta, o del lucro que debiera percibir con la misma, realizó una actividad que se encuadra en la de favorecimiento del tráfico prevista en el art. 368 del Código Penal .

CUARTO. Circunstancias modificativas y penalidad.

I.Subsidiariamente la defensa de Ademar invoca la atenuante analógica de confesión.

No puede aceptarse esta atenuación de la responsabilidad criminal.

Según nos dice el Auto del Tribunal Supremo, Sección 1ª de 26 de marzo de 2015 ( ROJ: ATS 2449/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2449A) 'La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )' ( STS de 30 de noviembre de 2010 ).' y que 'C) La atenuante de arrepentimiento, hoy denominada más apropiadamente como de colaboración con las autoridades, en atención a su objetivación, desentendiéndose de toda motivación íntima, exige que el acusado proceda, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. No ocurre así en el presente caso. Esto es, en ningún momento concurre el elemento cronológico. Excepcionalmente y no obstante lo anterior, este Tribunal ha admitido la consideración de atenuante analógica de aquellas colaboraciones extemporáneas, especialmente relevantes( STS de 23 de junio de 2004 y 22 de octubre de 2010 ).'

En el presente caso no concurre el requisito cronológico, pues la detención se produce antes de que el acusado reconozca la infracción y a la vista de que posee una cantidad de droga que se ofrecía a terceros; pero además se niegan los hechos ante la autoridad judicial de instrucción y únicamente se realiza una contradictoria y confusa confesión en el plenario, de suerte que ni es una declaración espontánea ni aporta ningún tipo de colaboración extemporánea especialmente relevante para el proceso que justifique el beneficio de la atenuación por la vía de la atenuante analógica.

II.Procede imponer a cada uno de los acusados las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 250 EUROS, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, dentro del marco legal dispuesto por el art. 368 párrafo primero, en relación con el párrafo segundo.

Partiendo de la rebaja en grado de la pena (de dieciocho meses y un día a tres años de prisión; multa de la mitad al tanto del valor de la droga), estimamos que los acusados no son merecedores de la imposición de la pena en su mínima extensión, sino en un margen más elevado, toda vez que la cantidad de droga con la que se intentaba traficar, dentro de la consideración del hecho como de escasa entidad, está lejos de otras situaciones de venta de cantidades muy inferiores o en que concurre la condición de drogadicto en el autor del hecho.

III.En cuanto a la sustitución que se insta de la pena de prisión de Teodosio , que se opone a dicha expulsión, hemos de partir de la regulación del art. 89 CP antes de la reforma de la LO 1/2015. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo había reaccionado contra una interpretación literal de dicho precepto, considerando que una lectura constitucional del mismo exige al órgano sentenciador, en todo caso, una ponderación de todos los intereses en juego y una argumentación individualizada que justifique la procedencia y oportunidad de la expulsión.

Así, la sentencia 832/2006, de 24 de julio , ponente José Manuel Maza Martín, se hacía eco de esa línea jurisprudencial y resumiendo la doctrina vigente afirmaba que:

'En efecto, la STS de 8 de julio de 2004 (RJ 20044291), entre otros argumentos, decía:

«Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona -sea o no inmigrante, ilegal o no- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba -y así está en la actualidad- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado 'olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión'.'

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial hemos rechazado la sustitución de la pena en aquellos supuestos en que no siendo el hecho de especial gravedad, el acusado tenga un determinado arraigo -social, laboral, familiar, etc.- que haga que la sanción de expulsión pueda considerarse, más que un mecanismo de sustitución, una sanción añadida al hecho punible.

El Código Penal vigente, en esta línea, establece en su art. 89.1 la expulsión únicamente para penas superiores a un año de prisión -penalidad que se excede, en este caso- y también (apartado 4) que 'No procederá la expulsión cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada'.

En el caso que nos ocupa nos encontramos ante una penalidad superior a un año pero por un hecho que se ha calificado de 'escasa entidad'. Por otra parte se han incorporado al proceso datos que hacen pensar en arraigo familiar, aunque no haya una prueba cumplida del mismo: alegaciones de tener un hijo de nacionalidad española; aportación de hoja de padrón que indica que el acusado vivía en un domicilio con una mujer mayor de edad y su hija; declaración escrita de esta persona de que el acusado es su pareja sentimental y que forman una unidad familiar; el hecho de la residencia en España acreditada al menos desde hace unos cinco años, etc. Son circunstancias que aunque no han sido objeto de prueba plena, en la medida que exigen en este momento un pronunciamiento del tribunal, teniendo en cuenta la percepción directa y credibilidad que ofrecen las explicaciones del acusado, nos hacen inclinar la balanza a considerar que Teodosio tiene un arraigo personal y familiar suficiente para considerar que la sustitución por expulsión puede ser desproporcionada.

Ello sin perjuicio de la expulsión administrativa que se dice vigente, y a la que caso de llevarse a cabo, este tribunal no tendría nada que objetar.

IV.Se dispone también el comiso de la sustancia intervenida, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal .

QUINTO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenados los acusados, lo serán también al pago de las costas causadas, por partes iguales.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

1º. CONDENAMOS al acusado Teodosio , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 250 EUROS con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

2º. CONDENAMOS al acusado Juan , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 250 EUROS, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

3º. Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.