Sentencia Penal Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 3/2016 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00011/2016

-

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Teléfono: 979.167.701

Equipo/usuario: PEN

Modelo: 787530

N.I.G.: 34047 41 2 2013 0100399

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2016

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: COOPERATIVA AGRÍCOLA REGIONAL

Procurador/a: D/Dª RICARDO MERINO BOTO

Abogado/a: D/Dª DANIEL MUÑOZ DOYAGUE

Contra: Amador

Procurador/a: D/Dª PABLO LUIS ANDRES PASTOR

Abogado/a: D/Dª ALEJANDRO GONZALEZ GAYO

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DE S.M EL REY

la siguiente

SENTENCIA NUMERO Nº 11/2016

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Rafols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Carlos Miguélez del Río

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En Palencia, a 13 de julio de 2016

VISTA en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial de Palencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Carrión de los Condes seguida por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Amador , nacido en Carrión de los Condes , vecino de la misma localidad, con domicilio en CALLE000 número NUM000 , NUM001 , sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa; en la que son partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por el/la Procurador/a Don Pablo Andrés Pastor y defendido por el Letrado Don Alejandro González Gayo, y en calidad de acusación particular la COOPERATIVA AGRÍCOLA REGIONAL DE CARRIÓN DE LOS CONDES, representada por el Procurador de los Tribunales Don Ricardo Merino Boto, y defendida por el letrado don Daniel Muñoz Doyagüe

Es Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. Don Mauricio Bugidos San José.

Antecedentes

1º.-En el procedimiento abreviado número 2/14 del Juzgado de Instrucción de Carrión de los Condes está acusado Amador , y una vez concluido dicho procedimiento y tramitada la causa conforme a la Ley, y remitida causa a esta Audiencia, se celebró ante la misma el juicio oral el día 11/07/2016

2º.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas en relación con las provisionales, como no constitutivos de delito alguno.

3º.- El defensor del acusador particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida previsto y sancionado en el artículo 252 del Código Penal vigente en el momento de suceder los hechos (actual artículo 253), en relación con el artículo 249 y con el artículo 250.1, circunstancia 6º del mismo cuerpo legal ; y conceptuando responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a Amador , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias correspondientes, el pago de las costas procesales y, en cuanto a la responsabilidad civil, que se le condenase a satisfacer una indemnización por importe de 21.025,65 € más intereses legales desde el 24 de octubre de 2012 a favor de la COOPERATIVA AGRÍCOLA REGIONAL DE CARRIÓN DE LOS CONDES. Subsidiariamente calificaba los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida en su modalidad de comisión por misión del artículo 252 del Código Penal vigente en el momento de suceder los hechos (actual 253), en relación con el artículo 11 y 249 del antiguo Código Penal en vigor en el momento de los hechos (ordinales que coinciden con los actuales), solicitando que por ello se le impusiese la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, más accesorias, costas y la misma indemnización en concepto de responsabilidad civil.

4º.- La defensa del acusado en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado

Se declara expresamente probado en la presente resolución judicial:

1. Que Amador , mayor de edad y sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en esta sentencia comenzó, a prestar servicios laborales para la Cooperativa Agrícola Regional de Carrión de los Condes en el año 1969, siendo su categoría profesional en el año 2012 la deENCARGADO, y su destino profesional en una tienda o supermercado de ultramarinos ubicada en la referida localidad.

2. Que con tal carácter era el jefe directo de otros dos empleados, era quien manejaba los ingresos diarios de dicho establecimiento, (excepto en el cobro inmediato, que era responsabilidad de la cajera del establecimiento, una de los dos empleados a que nos hemos referido); y era quien por ello ingresaba la recaudación del supermercado en una sucursal de la entidadCaja Españasituada en las inmediaciones del establecimiento en cuestión, si bien los ingresos que realizaba correspondientes a la recaudación de cada día, no los hacía necesariamente en el mismo día o en el siguiente. En tanto se producía dicho ingreso, el dinero se envolvía en papel de charcutería y se guardaba por el acusado en diferentes cajones de las dependencias del establecimiento, con el fin de no ser encontrado si se produjese algún hecho delictivo que afectase al interior del mismo.

3. Que su manera de proceder previa al ingreso de cantidades en la entidad crediticia era sacar al final del día el ticket de caja en el que constaba el importe de las ventas realizadas, emitiéndose asimismo un parte en el que se descontaban las cantidades dejadas a deber por clientes, y así también aquellas otras con las que se realizaban, no frecuentemente, pequeños pagos parciales de productos que se vendían en el supermercado en cuestión.

4. Que como hemos dicho en el apartado segundo de esta declaración, Amador no realizaba los ingresos correspondientes a la recaudación de cada día necesariamente en el mismo día o en el siguiente, y en consecuencia no lo hacía con una regularidad de fechas en relación a la percepción de los ingresos, sino que independientemente de otras situaciones que pudieran darse, esperaba a que le realizasen los pagos que los clientes pudieran haber dejado a deber, para proceder después a su ingreso en la entidad crediticia antedicha, señalando entonces la fecha a la que correspondían los ingresos que realizaba.

5. Que los ingresos en la referida entidad los efectuaba exclusivamente Amador , de tal manera que incluso en la época de vacaciones se esperaba a su retorno para que éste los efectuase.

6. Qué tal manera de proceder le fue criticada por el gerente de la Cooperativa, Segundo , quien le indicó en alguna ocasión no determinada en una fecha concreta, que el ingreso lo hiciese de forma diaria con el resultado de caja, independientemente de las restas que pudieran hacerse del importe de las ventas en razón a crédito concedido a los clientes; pero Amador no hizo caso a tales indicaciones.

7. Que aprovechándose del sistema de caja establecido y que hemos descrito, Amador distrajo cantidades de dinero de las que dispuso, y lo hizo en fechas no bien determinadas, y en situaciones tampoco numéricamente determinadas, pero beneficiándose de que era quien tenía el manejo último del dinero antes del ingreso de las cantidades percibidas en la caja del establecimiento, en la sucursal de Caja España.

8. Que precisamente porque Amador no realizaba los ingresos de forma diaria, la percepción en el día a día de cantidades en el supermercado, le permitía hacer ingresos correspondientes a un concreto día, aunque en realidad hubiesen entrado en la caja del establecimiento en días posteriores, con lo que se aseguraba que no hubiese desajustes contables que pudiesen ser apreciados por la gerencia o dirección contable de la Cooperativa.

9. Que los días 30 junio de cada año se hacía un arqueo de contabilidad en el supermercado, no habiéndose observado en los mismos irregularidad contable alguna, ya que los tickets que se expedían diariamente se correspondían siempre y todos los días con las ventas realizadas y los productos expedidos a compradores; si bien propiamente no se realizaba un arqueo de caja en dichas fechas, ni para concretos períodos o circunstancias, siendo que el dinero que se ingresaba en la entidad crediticia lo era en una cuenta en que se ingresaban cantidades de la Cooperativa por otros conceptos.

10. Que Amador , que se jubiló el día 31 de diciembre de 2012, viendo acercarse la fecha de su jubilación, después de disfrutar de un periodo de vacaciones comprendido entre los días 16 y 24 junio del mismo año, y con intención de encubrir la situación generada, se puso en contacto con sus dos compañeros, en concreto en un día no determinado en los meses de julio o agosto, diciéndoles que había advertido la desaparición de dinero, en concreto 10.000 €, diciéndoles que lo repusiesen si lo habían cogido de los lugares en que se dejaban antes de su ingreso en entidad bancaria, y que si lo hacían así no diría nada a la dirección y gerencia de la Cooperativa, revelando así su intención de apropiarse del dinero en principio distraído.

11. Que como quiera que sus dos compañeros no hicieron reposición o entrega alguna de dinero por no considerarse responsables de su desaparición, Amador se puso en contacto con el señor gerente Segundo , en concreto el día 16/10/2012, diciéndole que faltaba dinero de lo percibido en el supermercado, aunque a este le dijo que la cantidad que faltaba era de 15.000 €.

12. Que ante la situación creada, este último pidió a la directora contable de la Cooperativa, Angelica , que hiciese un estudio o balance contable y de caja, resultando que ésta observó que no se habían ingresado todos los importes correspondientes a los tikets diarios hasta entonces emitidos, y que la cantidad que faltaba era la de 21.025,65, es decir superior a la que Amador había dicho que faltaba primero a sus compañeros y después al señor gerente.

13. Que realizadas por Angelica las oportunas comprobaciones de la contabilidad y caja del establecimiento del que era encargado Amador en días posteriores, resultó que las cantidades que faltaban, y en consecuencia las distraídas por Amador en su provecho y a las que nos hemos referido en el anterior apartado, que éste no repuso en ningún momento, eran las correspondientes a los partes de los días comprendidos en el 5 y el 23 ambos de octubre de dicho año 2012.

14. Que independientemente de lo que hemos declarado probado en relación con cuáles son las cantidades últimas en las que se ha visto perjudicada la Cooperativa Agrícola Regional de Carrión de los Condes, a Amador se le hizo indicación de que no fuese él quien realizase ingresos en la entidad bancaria aludida a partir del día 24 de octubre, a pesar de lo cual efectuó un ingreso el día 29 del mismo mes, en consecuencia contra la prohibición expresa que se le había formulado.

15. Asimismo en fechas contiguas a las advertidas, Amador rompió documentos contables de la Cooperativa.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente sentencia son constitutivos de un delito de apropiación indebida definido en el momento de su comisión en el artículo 252 del Código Penal , delito que en la redacción vigente de dicho Código se define en el artículo 253.

A pesar de la modificación legislativa operada por la Ley Orgánica 1/15 de 30 de marzo, que entró en vigor en fecha 1/07/15, esta no tiene incidencia para la redacción de la presente sentencia, ni en la calificación del delito, ni tampoco en la determinación de la pena. La redacción del artículo 252 vigente en el momento de suceder los hechos castigaba a los queen perjuicio de otro se apropiaren de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hubiesen recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produjese obligación de entregarlos o devolverlos;mientras que el vigente artículo 253 sanciona a los queen perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieren sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos; mas, a pesar de las modificaciones de redacción que se observan con la lectura de ambos artículos, este hecho no tiene trascendencia, ya que los hechos declarados probados son encajables en ambas redacciones, ya que ambos artículos se refieren a la apropiación de dinero, que en último término es lo que ocurrió.

SEGUNDO.-Después de hacer calificación penal de los hechos que se han declarado probados en la presente resolución judicial, debemos de expresar el porqué de la convicción de la sala que se ha plasmado en dicha declaración.

Fundamentalmente hemos tenido en cuenta para ello las declaraciones testificales prestadas por el señor gerente, la señora directora contable, y también por los empleados en el año 2012 de la Cooperativa agrícola de Carrión de los Condes. Frente a la afirmación que realiza el acusado de que sus atribuciones en el establecimiento comercial en que durante 43 años prestó servicios laborales, eran las mismas que las de los otros dos empleados, es unánime la información de estos y también la del señor gerente de que, independientemente de la categoría profesional que tenía que era la de encargado, era Amador quien realizaba los ingresos en la entidad Caja España, y hasta tal punto era así que ni siquiera Zulima , una de las empleadas, que era quien hacía las funciones de cajera en el establecimiento, efectuó ingreso bancario alguno durante las vacaciones del aludido, sino que es este quien cuando vuelve del periodo vacacional efectuada el ingreso de cantidades percibidas en el supermercado en dicho periodo.

Se desprende de lo anterior nuestra convicción de que es indiferente la calificación profesional de Amador a los efectos que nos ocupan, pues más allá del hecho de que el aludido pudiera haber realizado funciones que no se correspondían con las de encargado según el convenio del sector, cuestión que no se estudia, por ser innecesario, lo que está acreditado es que el mismo era quien tenía la responsabilidad de realizar la gestión de ingreso en entidad bancaria de las cantidades que en el supermercado se recibían como consecuencia de las ventas; y que tal responsabilidad la asumió desde tiempo inveterado - tal y como se desprende de las múltiples declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio en tal sentido, tanto por los trabajadores que desempeñaban sus servicios en el año 2012, como los anteriores -, sin hacer protesta de tal circunstancia. Consecuencia de ello es la de que por más que quiera no sólo es que estaba encargado de la gestión del dinero, es que precisamente por ello, y aunque éste se guardase en sitios que pudieran haber sido conocidos por los otros dos empleados, Amador , de haber sido un tercero, empleado o no del establecimiento, quien hubiese distraído las cantidades a que nos hemos referido en la declaración de hechos probados, se hubiese percibido de la falta del dinero, y hubiese obrado en consecuencia, denunciando los hechos a la dirección o incluso a la autoridad, más resulta que ello no fue así, actitud que juntamente con otros hechos que se advertirán, delata su autoría de los hechos objeto de enjuiciamiento. En consecuencia su relación directa con los ingresos, su cometido, y su actitud llevan a la convicción de que fue él quien realizó la distracción de cantidades de dinero, aunque no se haya podido determinar la periodicidad ni el número de ocasiones en que lo hizo.

Argumentó el acusado en el acto del juicio que las cantidades que se constituían en los ingresos diarios, no las contabilizaba, y que tampoco cuando las entregaba en Caja España las contaba previamente, pero eso no es creíble porque lógicamente en la entidad bancaria debía dar respuesta del dinero que llevaba, siendo práctica habitual que se pregunte sobre ello por el empleado de la misma, y porque además mal se compagina que para hacer el ingreso correspondiente un concreto día se haga espera del pago de posibles créditos concedidos a clientes, lo que supone un control de los ingresos que la Cooperativa tenía, con el hecho de que se pretenda por Amador que era un mero portador de dinero sin ningún tipo de responsabilidad y sin ningún tipo de precaución ante posibles circunstancias adversas.

Es también creíble la manifestación del señor gerente de la cooperativa relativa a que había advertido al acusado de que no podía seguir manteniendo el sistema de ingreso en entidad bancaria, y que lo debía de hacer diariamente, para lo cual podía utilizar el servicio de cajero automático de Caja España; y si es creíble ello, deducimos que Amador se resistió a hacerlo precisamente por la situación ventajosa que para él resultaba en su afán de beneficio, el sistema que utilizaba para efectuar ingresos, que le permitía que la distracción de cantidades no fuese notada, ya que las que distraía un día podía ser repuestas con posterioridad por la entrega de otras cantidades en el supermercado, generándose así una situación de sustracción-reposición de dinero que siempre era en su beneficio y en perjuicio de la Cooperativa.

No sirve como excusa para lo que hemos dicho que fuese el propio Amador quien advirtiese de la falta de dinero, pues como bien se dijo en el acto del juicio, su próxima fecha de jubilación le indicaba a él que, una vez que no fuese ya quien efectuaba la gestión de ingresos por no estar presente en el establecimiento, se examinarían los partes contables de cada día, y que necesariamente se iban a detectar las sustracciones realizadas, y en consecuencia la falta de dinero, por lo que es absolutamente lógico suponer que su denuncia lo que pretendiese es generar una coartada para encubrir su propia actitud. Abunda en ello además que Amador mantuviese una actitud oscilante, o si se quiere contradictoria, en las manifestaciones que realizó primero a sus compañeros y después a Segundo , pues mientras a los primeros les dice que el dinero desaparecido lo es por un importe de 10.000 €, al último le dice que es por importe de 15.000 €, cantidades por cierto inferiores a las que en último término han resultado apropiadas.

A mayor abundamiento, independientemente de que las circunstancias a que nos vamos a referir, como tal y por si solas no supongan prueba en que asentar condena, si deben de ser valoradas conjuntamente con el resto de la prueba practicada, y así decimos lo sorprendente que resulta que a pesar de que tenía la orden expresa de que en ningún caso efectuase ingreso de cantidad alguna con posterioridad al día 24/10/2012, desatendiendo tal indicación si efectuó un ingreso; y que además en época coetánea destruyó documentos contables relacionados con la gestión del supermercado, que por tanto no eran de su propiedad, y que se constituyen en hechos para lo que no cabe explicación lógica ni razonable, pero que sin embargo sí se pueden poner en relación directa con los hechos que se han declarado probados.

Se insistió en el acto del juicio tanto por Amador como por su defensa en que las atribuciones que tenía o las competencias que desarrollaba en su puesto de trabajo eran similares a las de sus otros dos compañeros, y que todos ellos tenían conocimiento del lugar en que se guardaba el dinero procedente de los ingresos al final del día. Verdad es que en relación a esto último es creíble que los compañeros pudieran saber los lugares en que el dinero se guardaba hasta su ingreso en el Banco, pero en cuanto a las atribuciones y competencias se demostró en el acto del juicio que la gestión de ingresos la realizaba exclusivamente Amador , y que tal circunstancia es la que delata su actitud, pues como hemos advertido, precisamente por la responsabilidad que tenía al respecto, lo lógico es suponer que de haber observado pérdidas o distracciones de dinero se hubiese comportado como tal circunstancia exigía en orden a la denuncia de los hechos.

Advertía también la defensa de Amador que nunca fue despedido del trabajo después del conocimiento de los hechos por parte de la dirección de la Cooperativa, e incluso del tiempo que se tardó en presentar denuncia por los mismos, pretendiendo así la escasa convicción y credibilidad de los órganos rectores de dicha Cooperativa en la puesta en conocimiento de los hechos ante la autoridad judicial. Sin embargo ni los hechos tardaron un excesivo tiempo en ser objeto de denuncia desde que fueron descubiertos, aproximadamente seis meses, ni todo el tiempo ha de computarse a los efectos que se pretenden, ya que ha de valorarse que Amador había prestado servicios laborales 43 años, que ello supone el mantenimiento de relaciones personales tanto con la gerencia como con la dirección de la cooperativa que lógicamente hay que pensar que dificultaban la toma de decisión última de denuncia, y que como bien declaró el presidente de esta última, en un principio también pudo valorarse la época inmediata de la campaña de Navidad que se avecinaba en el momento de descubrir los hechos, y los perjuicios que la publicidad negativa que la denuncia podía generar, como circunstancia a tener en cuenta en el retraso en la presentación de la denuncia.

TERCERO.- Una vez referida la convicción de la sala, y en consecuencia la motivación de la declaración de hechos probados, es necesario hacer consideración de porque entendemos que los mismos son constitutivos de un delito de apropiación indebida.

Hemos definido ya con anterioridad el delito de apropiación indebida, por lo que resulta innecesario incidir en el contenido de los artículos definitorios de dicho delito tanto en la redacción vigente en el momento de cometerse los hechos enjuiciados, como en la actualidad; pero si queremos hacer enumeración de los requisitos necesarios para la existencia del delito en cuestión, requisitos comunes a la definición del delito de apropiación indebida vigente en el momento de suceder los hechos, y también a la que consta en el artículo 253 del Código Penal vigente en la actualidad. Éstos son los siguientes:

· Se requiere una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble

· Se requiere que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa.

· Se requiere un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte del agente del delito, de suerte que la inicial posesión legítima se convierta en ilegítima por haberse quebrantado la relación de confianza en que se fundó la entrega.

· Se requiere un ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de las cosas o dinero como propia, o de darle un destino distinto de aquel que viene obligado, y que esto sea determinante de un enriquecimiento ilícito.

En el caso los requisitos advertidos se cumplen, pues Amador en principio estaba facultado para poseer, en cuanto que trasladaba dinero desde el establecimiento en el que era encargado hasta la entidad crediticia; precisamente el contenido de sus funciones en el supermercado era el que le habilitaba para realizar el referido traslado y para el ingreso del dinero en cuestión; y también de forma indudable que lo hacía con ánimo de lucro en tanto que la sustracción de dinero que realizaba necesariamente tenía que tener su beneficio inmediato pues no otra explicación cabe, máxime cuando no se ha demostrado que pudiera ser para un tercero. También e íntimamente relacionado con el requisito del ánimo de lucro, ha quedado acreditado la realización de actos de disposición por Amador , quien no ingresó todo el dinero que correspondía en la cuenta de la Cooperativa denunciante, por lo que su posesión legítima se convirtió en ilegítima

Con la definición que de la apropiación daba el artículo 252 en la redacción a anterior del artículo 253, se hacía distinción entre dos verbos nucleares que se articulaban en el tipo penal y así se utilizaban las expresionesse apropiarenyse distrajeren. Se entendió así queapropiarsesignificaba incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla, ydistraerse entendía que era dar a lo recibido un destino distinto del pactado. La jurisprudencia es pródiga en afirmar que la apropiación en sentido estricto recaía siempre sobre cosas no fungibles, y la distracción tenía como objeto cosas fungibles y especialmente dinero, a la vez que afirmaba que la apropiación indebida de dinero era normalmente distracción, lo que no impedía, que también en ocasiones fuese la apropiación propiamente dicha. Aquí es intrascendente tal distinción, pues existió en último término apropiación como se desprende de lo ya explicado hasta aquí, en esencia del modo de comportarse de Amador , quien nunca ha dado aplicaciones del destino del dinero, y quien además y para su propia defensa ha intentado involucrar a terceros en los hechos objeto de enjuiciamiento.

De otro lado, y por si alguna duda cupiere en relación a la calificación de los hechos, lo que decimos ante el argumento utilizado por el Misterio Fiscal de que la apropiación realizada por un trabajador de bienes del empresario constituiría un delito de hurto, citamos en apoyo del criterio que aquí mantenemos la sentencia del Tribunal Supremo 419/04 de 25 de marzo , que consideró la existencia del delito de apropiación indebida en un supuesto similar al que nos ocupa, en que una trabajadora hizo suyas las cantidades recibidas por la venta de prendas que realizaba en la tienda en que trabajaba, precisamente porque no sólo se sancionaba la apropiación de aquello que no era suyo, sino que lo hacía mediando una relación de confianza derivada de su situación de dependencia laboral que la obligaba a la entrega a su legítimo titular de aquellos bienes (en el caso dinero), que eran de este, y no suyos.

CUARTO.- Como argumento de defensa se utilizó por el señor letrado de Amador el relativo a la indeterminación de fechas en que se pudieron haber producido la distracción de cantidades, queriendo con ello más que negar esta, que en todo caso lo hizo, decir de la indeterminación de fechas y de la posibilidad de que se hubiese producido la prescripción del delito.

Respecto de la consumación del delito el Tribunal Supremo, entre otras en las sentencias 513/07, de 19 de junio , y 1065/07 de 12 de diciembre , dijo que'el momento consumativo del delito de apropiación indebida tendrá lugar, tratándose de cosas guardadas en depósito, cuando se produce el apoderamiento de las mismas, y tratándose de la distracción de dinero o bienes por no darles el destino convenido, en la fecha en que debió haberse dado el destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor, precisándose que con la conducta del autor se extraiga definitivamente la cosa del ámbito de disposición de su propietario o, cuando se trata de dinero o bienes fungibles, se incumplan definitivamente las obligaciones de devolver o entregar a un tercero impuestas como complemento inseparable del acto de entrega. No basta, pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia'. En el caso consideramos que la consumación se produce, precisamente lo decimos en aplicación de la jurisprudencia transcrita, cuando Amador incumple su obligación de devolver, que es precisamente cuando advirtiendo a la gerencia de la falta de dinero en el supermercado no hace una distracción orientada a un uso temporal, que es lo que hasta entonces había venido haciendo por un periodo de tiempo que ya hemos dicho que no podemos determinar, sino que definitivamente y con vocación de apropiación no entrega a la Cooperativa las cantidades de dinero que son de esta, circunstancia que se da cuando al advertir de la falta de dinero, niega tácitamente su responsabilidad, la intenta encubrir y en concreto no muestra su disposición a la entrega del mismo, circunstancia esta última que se produce a mediados del mes de octubre del año 2012.

Resulta así que no podemos entender que se haya producido la prescripción del delito, dada la contigüidad de fechas entre su consumación y la fecha de presentación de la denuncia.

Una vez que estimamos la petición de condena que se formula en la principal de las formuladas en el escrito de acusación, resulta innecesario hacer estudio de la petición subsidiaria, esto es aquella en la que se pedía que se condenase al acusado autor como autor de un delito de apropiación indebida realizado por comisión por omisión.

QUINTO.- Es autor de los hechos declarados probados, y en consecuencia del delito de apropiación indebida, Amador , por su participación voluntaria libre y directa en los hechos declarados probados, y que ya hemos explicado y motivado.

Procede imponer al aludido Amador , la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

La pena que el artículo 252 del Código Penal , en la redacción anterior a la ley orgánica 1/2015 establecía como pena para el delito de apropiación indebida es la misma que para el delito de estafa que se definía en el artículo 249 del mismo cuerpo legal , y ésta era la de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado en superior a 400 centros. Dicho artículo decía que para la fijación de la pena se tendría en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado el perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador y los medios empleados por este, además de cuántas otras circunstancias sirviesen para valorar la gravedad de la infracción. El vigente artículo 253 definidor de la apropiación indebida, también se remite al artículo 249 del Código Penal para la fijación de la pena, que señala la misma que en su vigencia anterior.

Así las cosas, consideramos que la pena privativa de libertad a imponer es la de UN AÑO DE PRISIÓN, y lo entendemos así si valoramos que Amador no tiene antecedentes penales, que no consta otro tipo de desvalor en su relación con la denunciante en el período de 43 años en que ha durado su relación laboral y que aunque sea previo requerimiento para asegurar responsabilidades civiles, tiene consignada la cantidad de condena; pero también que no sólo con su actuar quebró la confianza que se le depositaba, requisito este que hemos de reconocer que es esencial a la comisión del delito de apropiación indebida, sino que lo hace pretendiendo su exculpación por métodos de notoria gravedad en tanto que pretendía su exculpación mediante la implicación de terceros.

En el escrito de acusación, en el que se exponían las conclusiones provisionales, después elevadas o definitivas, se pretendía que se aplicase la circunstancia sexta del artículo 250 del Código Penal , en relación con el artículo 249, artículos a los que se remitía el artículo 252 de dicho cuerpo legal , regulación vigente en la actualidad, si bien ya hemos dicho que el delito de apropiación indebida se define en el artículo 253.

Dicha circunstancia sexta refiere como figura agravada el delito que nos ocupa, quese cometa el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia 1084/09 de fecha 29 de octubre , ha exigido para la aplicación de dicha figura agravadala existencia de una previa relación entre sujeto y víctima, que sea distinta de la relación jurídica determinante del delito, y que puede ser de muy variada naturaleza, pero que ha de añadir un plus de desvalor al que surge del quebranto de la confianza inherente a la relación jurídica ilícita;afirmando la sentencia 950/07 queno se trata de un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas, sino que es preciso que concurra un abuso de las mismas que exceda el mecanismo engañoso propio del delito. Nos encontramos así con que como en el caso más allá de las relaciones laborales, que es verdad que se extendieron prolongadamente en el tiempo, tampoco se ha demostrado una mayor relación personal, que trascendiese la confianza insita en el delito que nos ocupa, por lo que consideramos improcedente la aplicación de dicha figura agravada. Citamos también en apoyo de nuestra postura, y como complemento de la jurisprudencia citada, la sentencia 950/07, de 13 de noviembre , que afirmaba queentre querellante y acusado había una relación meramente laboral sin que conste ningún otro tipo de relación personal, por lo que no concurre más relación de confianza que la que ya de por sí es consustancial a cualquier trato convenio o contrato cuyo cumplimiento siempre esperan los que en él participan. Es decir negaba la posibilidad de aplicar la figura agravada, y lo hacía en un caso similar al que nos ocupa, razón por la cual no podemos acceder a la petición que en el sentido aquí estudiado se formuló por la representación de la acusación particular.

SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

En el caso la indemnización a satisfacer por el condenado a la Cooperativa Agrícola Regional de Carrión de los Condes es la solicitada en el escrito de acusación particular, una vez que en razón a la prueba practicada, esencialmente la consistente en la testifical de la directora contable de la cooperativa, realizada después de examen de las cuentas de la misma, se ha llegado a la convicción de que el perjuicio efectivamente causado reside en la apropiación de dicha cantidad.

Se solicita también por la acusación particular que dicha cantidad devengue el interés legal desde el momento del conocimiento del delito, y la defensa del acusado, más allá de negar los hechos, no se opuso propiamente a dicha petición, además de que consideramos que la no disponibilidad de la cantidad en cuestión sí que generó perjuicios a la denunciante, cuando menos desde la fecha en que reclama, razón por la cual se debe atender también a dicha petición.

SÉPTIMO.-Por el ministerio del artículo 123 del mismo cuerpo de leyes, las costas procesales han de imponerse a los responsables penales de todo delito o falta.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia

Fallo

QueDEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOSa Amador como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, y al pago de las costas procesales y; en cuanto a la responsabilidad civil, a que indemnice a la COOPERATIVA AGRÍCOLA REGIONAL DE CARRIÓN DE LOS CONDES en la cantidad de 21.025,65 €, por los conceptos establecidos en sentencia, cantidad que devengará el interés legal desde el día 24 de octubre de 2012 hasta su completo pago.

Así por esta nuestra sentencia, quenoes firme, y contra la que cabe interponer recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia pública en el mismo día de su cumplimiento, doy fe.