Sentencia Penal Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 68/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.01.1-14/003018

ROLLO PENAL: 68/2015

Delito: Contra la Salud Pública

Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción nº 4 de Durango

Procedimiento: Procedimiento Abreviado 709/2014

Contra: Paulino

Procurador/a: Crespo Atín

Abogado/a: Legarreta Astorkia

SENTENCIA Nº: 11/2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 68/15, dimanante del Procedimiento Abreviado 709/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Durango en la que figura como acusado Paulino , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Crespo Atín y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Legarreta Astorkia, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Durango, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 4 el Procedimiento Abreviado 709/14, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 23 de febrero de 2016, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Paulino , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368 , 374 y 377 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 150 euros, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia aprehendida, instrumentos y demás efectos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

Sobre las 5,27 horas del día 21 de agosto de 2014, el acusado Paulino , mayor de edad, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, y del que no constan antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, conducía el vehículo marca 'Citroen', matrícula ....HHH por la carretera N-634 a la altura de la localidad de Iurreta.

En el punto kilométrico 82,1 de la mencionada carretera dicho vehículo fue detenido en un control policial preventivo, viendo los agentes de la Ertzaintza intervinientes cómo Paulino arrojaba al asiento trasero del vehículo unas bolsas de plástico y un carrete fotográfico.

Como consecuencia de dicha intervención se halló en el interior del vehículo un carrete fotográfico conteniendo dos bolsas blancas termoselladas así como dos bolsas con alambre de cierre, un rollo de alambre y dos balanzas de precisión.

Realizado el informe de la Dependencia Provincial de Sanidad, se determinó que la sustancia que contenían las bolsas referidas consistía en 3,12 gramos de anfetamina con una pureza del 37,7% y 1,32 gramos de anfetamina con una pureza del 68,3%.

Las sustancias incautadas pertenecían al acusado y tenían como finalidad su transmisión a terceros.

El valor de un gramo de anfetamina en la fecha de los hechos en el mercado ilícito era de 28,20 euros.

La anfetamina es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluída en la Lista II de la Convención de Viena de 1971.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

La intervención de los agentes de la Ertzaintza con número profesional K28B9 y 12264 acredita sobradamente el relato de hechos que ha sido efectuado. Se encontraban en la N-634, dentro del término municipal de Iurreta, realizando un control preventivo, cuando entró dentro del espacio delimitado al efecto el vehículo que conducía el acusado, percatándose de cómo éste procedió a tirar hacia el asiento trasero unas bolsas de plástico así como un carrete fotográfico. Realizando un registro más profundo, localizaron lo que eran dos bolsas de plástico cortadas, el carrete fotográfico con dos bolsas conteniendo sustancia en su interior, dos bolsas con alambres de cierre para bolsas, un rollo de alambre y dos balanzas manuales de precisión.

Se trata de todos los aspectos que conforman el hecho nuclear de la acusación. Lo único que alcanza a manifestar el acusado es que el vehículo no era suyo, que la droga que arrojó a la parte trasera era para su propio consumo y que el resto de efectos no le pertenecían, que serían del propietario del vehículo. Se trata, en primer lugar, de una tesis que, por lo relevante y expresiva de una versión netamente exculpatoria, sorprende que fuera silenciada en el primer momento en el que el acusado compareció en dependencias judiciales, en su declaración en calidad de detenido, donde simplemente se acogió a su derecho a no declarar. En segundo lugar, no cuadra esa dedicación al propio consumo con la acción incontrovertida desprendiéndose de la posesión de la sustancia tratando de obviar la actuación policial. En tercer y último lugar, y de modo relevante, no se ha aportado por el acusado ni tampoco por la iniciativa de la defensa, el nombre de la persona a quien se dice pertenecían los efectos que se encontraron en el vehículo, a pesar de la evidencia de la existencia de una imputación penal con una importante petición de pena.

La Sala no alberga ninguna duda, valorando el conjunto de datos, de la relación de la sustancia ocupada con los útiles y efectos hallados, adecuados para su manipulación, perteneciendo todo ello al acusado que conducía el vehículo.

Se trata de una prueba incontestable, a la que no puede oponerse la pura y simple negativa del acusado a admitir su participación en los hechos y sin que, aparte de las mencionadas inconsistentes explicaciones, se haya aportado una versión alternativa creíble, llevando a la afirmación de la participación del acusado en los hechos que se le imputan.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 , 374 y 377 CP . Es autor penalmente responsable ( artículo 28.1 CP ) el acusado Paulino .

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco la catalogación de la anfetamina entre las drogas que causan grave daño a la salud, conforme a numerosa jurisprudencia incólume cuya cita en este momento resulta ociosa. Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico.

Sí que ha de hacerse una pequeña referencia a la peculiaridad de la acción comisiva. No se imputa ningún acto de tráfico, tan solo la tenencia preordenada al mismo, por lo que es irrelevante, saliendo al paso de lo que se dice por la defensa, que no se le viera al acusado en ningún acto de transmisión.

La dedicación al tráfico de la sustancias ilícitas intervenidas en poder de una persona ha de ser inferida normalmente a partir de datos indiciarios. Como señala de forma sumamente gráfica, por ejemplo, la ya de cierta antigüedad STS de 18/7/01 :

' es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico'.

El análisis de todas estas circunstancias suele efectuarse ordinariamente de modo conjunto con el de las explicaciones efectuadas por quien es sorprendido en posesión de la droga. La primera de las cuestiones que suscita la tenencia de sustancias tóxicas o estupefacientes por una persona que niega su destino al tráfico, su intención de transmitir, es, lógicamente, la indagación de la explicación alternativa. Quizá porque se trata de uno de los pocos resquicios que deja la redacción del tipo, la alegación normalmente escuchada en estos supuestos es la del destino al propio consumo. A su vez, puesto que un consumo ocasional o que no crea adicción es más difícil de demostrar, es normalmente la condición de drogodependiente del detenido en esas circunstancias la que se convierte en el objeto de debate en el procedimiento.

En el supuesto enjuiciado, y como luego tendremos ocasión de analizar con más detenimiento, no se cuenta con elementos sólidos que permitan llegar a la conclusión de la condición de drogodependiente en el penado. Como otros elementos a tener en cuenta de signo incriminatorio, por el contrario, y sin detenernos en este momento, por no ser necesario, a efectuar valoraciones en relación con la cantidad de droga aprehendida, contamos con el elocuente resultado del registro que se practicó en el vehículo: bolsas de plástico similares a las empleadas para hacer loe envoltorios que fueron ocupados, alambres especiales de cierre y dos balanzas de precisión. No se entiende de otra manera la posesión de este conjunto de efectos que calificándolos como útiles preparados para la manipulación, envasado y distribución de sustancia estupefaciente, descartando la explicación de dedicación al consumo propio.

Han de ser valorados, los hechos, pues, como integrantes del delito en su modalidad de tenencia.

La Sala entiende pertinente la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que se solicita por la defensa. No estamos ante una cantidad de droga relevante y no ha quedado acreditado ningún acto de transmisión ni tampoco que el acusado tuviera a su disposición en otro lugar una cantidad mayor.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo fija la dosis media de consumo diaria de anfetaminas por encima de los 240 miligramos (Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001), estableciendo además que se entiende que la posesión de droga se dedica al consumo propio si no supera la que pudiera dedicarse a este fin durante cuatro o cinco días. La cantidad aprehendida supera este límite pero no en una cuantía relevante que impida la apreciación del tipo atenuado.

Traemos a colación los términos, por ejemplo, de la STS 696/2015, de 17 de noviembre , que apreció el párrafo segundo en un supuesto de posesión de 8,575 gramos de éxtasis (MDMA) con una pureza del 76,6%. En términos genéricos se pronuncia esta resolución del modo siguiente:

' La conjunción copulativa 'y' que enlaza los dos parámetros normativos del precepto obliga a tener en cuenta los dos aspectos, pero basta con la concurrencia de uno de ellos (escasa gravedad del hecho, que no puede faltar) para acoger la atenuación, siempre que el aspecto personal resulte inexpresivo, anodino o indiferente, es decir, no existan datos negativos de la persona del acusado.

Sin embargo el elemento jurídico imprescindible es la escasa entidad del hecho, que hacía referencia a la antijuridicidad, esto es a la capacidad lesiva de la conducta contemplada. En suma será la cantidad de droga que se pretende introducir en el mercado la magnitud a tener en cuenta, ya que de ella dependerá la mayor o menor potencialidad para causar daño o lesionar el bien jurídico protegido, en este caso la salud de terceros'.

Partiendo de esta caracterización, se entiende en esta resolución que la previsión de un consumo para trece días, sin la acreditación de participación en ningún acto de tráfico ni de la disponibilidad de una cantidad de sustancia mayor justifica la apreciación de una mayor gravedad, lo que también es aplicable en el supuesto enjuiciado.

CUARTO.- No ha lugar a la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción. Los términos del informe médico forense que obra en las actuaciones, y también la intervención en el juicio oral son determinantes: no se dispone de datos objetivos que acrediten objetivamente circunstancias psíquicas que por su naturaleza o intensidad tuvieran influencia sobre sus capacidades cognitivas ni volitivas. Quizá si hubiera sido otra la declaración y la actitud del acusado en el momento inicial de la investigación pudiera haberse recabado algún dato de interés, lo que ahora se pone de manifiesto es que se carece de cualquier elemento sobre el estado en el que el acusado se encontraba en el momento de comisión de los hechos.

QUINTO.- Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66 y concordantes del Código Penal , se impone la pena privativa de libertad en su duración mínima de dieciocho meses de prisión, accediéndose a la cuantía de la multa que se solicita por el Ministerio Fiscal al encontrarse dentro de los parámetros de imposición de la pena atendiendo al valor de la droga incautada, estableciéndose igualmente la responsabilidad personal subsidiaria por impago que se solicita.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Paulino , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DIECIOCHO MESES, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO CINCUENTA (150) EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa. Dése igualmente a los efectos incautados el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.