Sentencia Penal Nº 11/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 270/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 270/2016

DILIGENCIAS URGENTES Nº 165/2016 de Instrucción nº 5 de Motril (Granada)

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Motril (Granada) (J.R. nº 164/2016)

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciadoEN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA Nº 11/2017

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

D. JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ (Presidente)

D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

..............................................................

En la ciudad de Granada a diecisiete de enero de dos mil diecisiete.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias urgentes nº 165/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Motril (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Motril (Granada), Juicio Rápido nº 164/2016, por un delito de robo en casa habitada, siendo partes, como apelante Héctor , representado por la Procuradora Dña. Pilar Medialdea Vallecillos y defendido por el Letrado D. José Antonio Sancho Martín y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril (Granada) se dictó sentencia con fecha 31 de agosto de 2016 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Sobre las 18:30 horas del día 20 de agosto de 2016, el acusado con la intención de incrementar de forma ilícita su patrimonio se dirigió al domicilio del denunciante, Pablo , sito en la CALLE000 nº NUM000 de Motril, al que accedió usando una llave falsa y de donde sustrajo 80 euros que el propietario tenía en su interior.'.-

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno al acusados, D. Héctor como autor penalmente responsable de un delito de robo en casa habitada, ya definido, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de 2 AÑOS Y 6 MESES de Prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el periodo de la condena y a que indemnice al Sr. Pablo en la cantidad de 80 euros, con imposición de las costas procesales'.-

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Héctor basándose en error en la valoración de la prueba y ausencia de prueba de cargo, así como revisión de la pena impuesta. El recurrente solicita su libre absolución, y subsidiariamente, la revisión a la mínima de la pena impuesta.-

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día diez del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.-No precede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente, condenado en la instancia como autor de un delito de robo en casa habitada a la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria legal y pago del importe de la responsabilidad civil por importe de 80 euros, contra la sentencia alegando error en la valoración de los elementos de prueba practicados en juicio, y subsidiariamente, solicita una revisión de la pena impuesta.

La parte recurrente afirma que no existe prueba de cargo contra el acusado por cuanto el testigo que ha depuesto en contra suya, afirmando que lo vio entrar en el domicilio de Pablo , mantiene una clara enemistad con el recurrente. Se dice por el recurrente que la enemistad entre testigo y acusado se deriva de hechos ocurridos mes y medio antes por el supuesto aviso del Sr. Héctor a la policía ante los gritos y lloros oídos en el domicilio del testigo Benjamín (dando a entender un incidente de violencia de género), tras lo cual éste le indicó que se lo tendría que pagar y que incluso cuando llegó a dependencias policiales, tras ser denunciado, le confirmó que ya se lo había cobrado. Junto con ello, continúa el recurrente, las malas relaciones entre acusado y testigo presencial, o al menos visual, se evidencian por la denuncia interpuesta por éste último contra el primero por supuestas amenazas a consecuencia de lo ocurrido el día del juicio, hechos que fueron objeto de enjuiciamiento y del que resultó absuelto el acusado. Además afirma el apelante que existen contradicciones entre la declaración del perjudicado y la del testigo en cuanto al número de veces que éste último avisó a Pablo mientras se encontraba en el huerto y las declaraciones de padre e hija sobre la fecha en la que se pierden las llaves del domicilio de Pablo y que estaban en poder de su hija; por último, se afirma que existe una errónea interpretación de la declaración de la testigo -hija del perjudicado- que depuso a instancia del denunciado. Para concluir con lo expuesto por el recurrente en su escrito de interposición del recurso, y con carácter subsidiario, se solicita una revisión de la pena a la baja al considerar que no existe motivo para elevar la pena del mínimo legal establecido, dos años, por cuanto el acusado golpea - aporrea la puerta- antes de entrar en el domicilio con el fin de cerciorarse de la no presencia del propietario de la vivienda, antes de entrar a la misma, evitando cualquier riesgo de peligro sobre la integridad del morador, añadiendo a efectos de disminución de la pena, que el importe sustraído es por una cuantía poco importante, 80 euros.

La sentencia de instancia da plena credibilidad al testimonio del vecino que ve con sus ojos como el acusado entra en el domicilio del Sr. Pablo y que a la media hora vuelve con el mismo procedimiento, golpea fuertemente la puerta y ante la falta de respuesta echa mano a las lleves que lleva en su bolsillo y abre la puerta del domicilio, testigo que identificó plenamente a Héctor . Al mismo tiempo rechaza el testimonio de Dulce , propuesta por la defensa en el acto mismo del juicio, a su inicio, afirmando sus incoherencias de su relato y falta de coincidencia con el testimonio del propio acusado respecto de lo hecho el día de autos por éste y su compañía ininterrumpida desde las seis horas de la mañana hasta las nueve de la tarde-noche.-

SEGUNDO.-En cuanto a los motivos relativos a error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia la STS Sección 1ª de 22 de abril de 2015 nos dice: Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

Igualmente, en idéntico sentido, en la STS de 11 de marzo de 2015 se señala:'Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'.

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En el supuesto de autos el recurrente no ha llegado ha evidenciar las razones por las que el testigo Sr. Benjamín pudiera haber declarado en su contra pues las manifestaciones, insinuadas durante el juicio y expresadas más extensamente en el escrito de interposición del recurso, no tienen ni una sola corroboración en la que asentarse, no pudiendo tener más valor que meras alegaciones exculpatorias. Es claro que el acusado tenía un interés especial en desacreditar el testimonio del vecino por ser él la persona que lo ve entrar, haciendo uso de unas llaves en el domicilio de D. Pablo . Su declaración es tan elocuente e incriminatoria que resultaba necesario privarla de eficacia probatoria y para ello se alega un supuesto desencuentro por una actuación policial provocada por el testigo contra el acusado que ni siquiera se acredita de manera indirecta, como tampoco existen datos de las supuestas amenazas vertidas por el Sr. Benjamín al acusado, ni antes de la denuncia por los hechos enjuiciados ni después, lo cual hubiera resultado fácil simplemente acreditando que los hechos se denunciaron. Es más, al serle preguntado por éste extremo por el letrado de la defensa el testigo y ante la simple negativa de éste, no se formula ni una sola pregunta más, no hurgando en la negativa, seguramente ante el riesgo de que la repuesta ofrecida por el testigo fuera aun más contundente. En cuanto a los hechos ocurridos posteriormente, ninguna influencia pueden tener, salvo que respondan a una provocación para crear artificiosamente la enemistad como circunstancia inhabilitante del testigo directo.

Tampoco advertimos contradicción entre la declaración del propietario de la vivienda y el testigo, a nuestro juicio es claro que fueron dos los avisos pues en dos ocasiones el vecino vio al acusado en el umbral de la puerta del Sr. Pablo , si bien en la segunda ocasión no se detuvo a ver lo que hacía, sino que alertó al Sr. Pablo al ser conocedor que la llave no le había sido entregada por éste. La parte recurrente utiliza los pequeños deslices del Sr. Pablo cuya declaración por su edad y sordera fue de especial dificultad, para construir unas supuestas contradicciones que no existen sino que se extraen a fuerza de reiterar las preguntas sobre los mismos hechos. A la misma conclusión se llega respecto de las contradicciones con el testimonio de la hija del perjudicado.

Por último, la valoración que la juez de instancia realiza de la testigo de descargo, visionada la grabación del juicio, nos parece correcta pues no solo comete contradicciones con las manifestaciones del acusado (sin que se justifiquen por edad o incapacidad auditiva) sino que rondando el horario en que se produjeron los hechos, el acusado no se encontraba con la testigo por lo que nada excluye su presencia en el domicilio del Sr. Pablo que se encuentra muy próximo al suyo propio.

En definitiva, existe prueba de cargo estando la misma correctamente interpretada atendiendo a la valoración realizada por la juzgadora en primera instancia, consideramos que la sentencia recurrida valora de forma lógica, y congruente, la totalidad de la prueba obrante y practicada en el juicio, sin que la misma adolezca de error sustancial en su valoración que suponga la necesidad de su revocación, por lo que la sentencia de instancia debe ser confirmada en todos sus extremos.-

TERCERO.-Por último y en cuanto a la pena impuesta, la juez de instancia justifica la imposición por encima del limite mínimo de la siguiente forma: 'No puede pasarse por alto, que D. Héctor , vive sólo, tiene una edad avanzada, y de forma habitual se ocupa del huerto cercano, lo que era fácilmente comprobable por el acusado para así asegurar el éxito de su conducta, incluso tras aporrear fuertemente la puerta dado que como se ha podido comprobar en el plenario, padece algo de sordera.

Aplicado lo anterior al caso que nos ocupa parece adecuado imponer la pena de 2 años y 6 meses. Así sin perjuicio de no considerar que existan circunstancias que hagan necesario imponer la pena un una extensión próxima al máximo legal, si se entiende que el reproche merecedor de la conducta de quien de un modo fraudulento se hace con unas llaves a sabiendas de la ilicitud y espera el momento adecuado para llevar a cabo su conducta delictiva ha de ser superior al mínimo por cuanto dicha conducta pone de manifiesto una mayor peligrosidad criminal que la de quien se limita a aprovechar una ocasión no buscada'.

Recuerda la STS de 14 de diciembre de 2016 que ' De igual modo, esta Sala Segunda reitera que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda'

Por lo que debe subrayarse que el Tribunal Supremo ha señalado, en relación a la motivación de la pena que' únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios '( TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988 , 25 Feb. 1.989 1989/2070 , 5 Jul. 1.991 , 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991 ); a puntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993 , que' la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable ',en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998.

Por todo lo cual, no cabe efectuar reproche alguno, a la pena impuesta en la sentencia recurrida, dado que su motivación es compartida por esta Sala, añadiendo a las razones expuestas por la juez de instancia y que obran en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia, el dato de que el hecho enjuiciado no es aislado pues conforme a la declaración del testigo hubo una segunda vez, el acusado aporrea nuevamente la puesta y la acción queda frustrada ante la alarma dada por el mismo al propietario, hecho que no ha sido objeto de acusación pero que, concurriendo determinadas circunstancia, podría haber dado lugar a una continuidad delictiva cuya asignación de pena es muy superior a la impuesta.-

CUARTO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Héctor contra la sentencia de fecha 31 de agosto de 2016 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 1 de Motril (Granada) en los autos de Juicio Oral nº 164/2016, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss de la L.E.Crim .-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-