Sentencia Penal Nº 11/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 28/2014 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00011/2017

Rollo Núm. ................ 28/2014.-

Juzg. Instruc. Núm. 3 de Toledo.-

P. Abreviado Núm. ..... 15/2013.-

SENTENCIA NÚM. 11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veinte de marzo de dos mil diecisiete.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 15 de 2013, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Toledo,por un delito de estafa,contra Agustín , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Cosme y de Natalia , nacido en Toledo, el NUM001 de 1976, y vecino de Nambroca (Toledo), con domicilio en Urb. DIRECCION000 , número NUM002 , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garrido Juárez y defendido por el Letrado Sr. Moreno Lázaro.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, no formuló acusación contra Agustín .

SEGUNDO:Por su parte, la acusación particular en la representación de Mateo , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de ESTAFA, previsto y penado en los arts. 248.1 , 249 , 250.1 , 6º del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de AUTOR al referido acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que le fuera impuesta la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y multa de diez meses, a razón de 6 euros por día, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a Mateo en la cantidad de 188.000 EUROS, más intereses devengados, debiendo deducirse de la cantidad a la que asciendan los intereses la cantidad de 8.800 euros, recibidos a cuenta de los intereses devengados pesetas; y abono de costas, con inclusión de las devengadas a su representación procesal.-

TERCERO:La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó su absolución.-

Se declara probado que'En fecha uno de septiembre de dos mil seis Mateo entregó al acusado, Agustín , nacido el NUM001 de 1976, sin antecedentes penales, en concepto de préstamo la suma de ciento dieciocho mil euros, la cual debía ser devuelta en el plazo máximo de cincuenta días.

Dicho contrato se formalizó por escrito, sin estipularse el pago de intereses por tal suma. Llegado el momento en el que debía proceder a la devolución del capital prestado la misma no se la realizó.

Por parte de Agustín , con el fin de saldar la deuda, se emitieron tres pagarés, los números NUM003 , por importe de ochocientos euros y con vencimiento el seis de junio de dos mil siete, NUM004 , por importe de tres mil euros y vencimiento el ocho de noviembre de dos mil seis, NUM005 , por importe de tres mil euros y con vencimiento el seis de noviembre de dos mil, NUM006 , por importe de tres mil euros y con vencimiento el seis de noviembre de dos mil seis, NUM007 , por importe de tres mil euros y con vencimiento el ocho de noviembre de dos mil seis, ninguno de los cuales fue atendido cuando fueron presentados al cobro.

En fecha veintisiete de junio de dos mil siete por parte del acusado se hizo entrega de la suma de cinco mil ochocientos euros'.-

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos que se declaran probados resultan de una valoración de la prueba que se ha practicado en el acto de la vista oral.

Ni las declaraciones del acusado ni de quien se dice perjudicado permiten afirmar otros hechos que los declarados como probados.

En relación con lo manifestado por Agustín esta Sala puede afirmar que no responden a la verdad, baste señalar que sigue negando la existencia del contrato, y por ende la autenticidad del documento en que se refleja, cuando se ha acreditado que el mismo es auténtico y que las firmas fueron estampadas por él mismo y por Mateo .

En efecto, según ha declarado el acusado el no recibe los ciento dieciocho mil euros; su relación con Mateo responde a trabajos que éste realizó en vehículos, de un modo confuso se ha referido a los que eran titularidad de una sociedad, y otros particulares, que no fueron realizadas de modo correcto, y de ahí que se negase a abonar su importe.

Sucede, sin embargo que nada de eso se ha probado, ni se han acreditado los trabajos de reparación, ni se ha probado que los mismos se realizaran mal y que ello pudiera ser la causa por la que existe la deuda, que reconoce pero en su importe algo que tampoco tiene sentido si es que en verdad la misma obedece al coste de reparación.

Tampoco lo declarado por Mateo tiene más utilidad. Reconoce que una de las cantidades que dice haber entregado no lo fue al acusado sino a Bruno , quien debía, según su narración de los hechos, hacerla llegar a Agustín . En el hipotético caso de que fuese cierta la entrega, de lo que no hay prueba es que la misma fuese recibida por el acusado.

Afirma que las entregas que dice en su denuncia lo fueron con motivo de una inversión que le ofreció Agustín por la que a cambio de su dinero recibiría aun interés del 15%, en cuarenta y cinco días, en relación con los primeros setenta mil euros y del 18%, en igual plazo, por lo que se refiere a los ciento dieciocho mil. En todo caso sería eso lo que podría declararse probado pero nada más. En el acto del juicio ha manifestado que su interés en la inversión responde a que vio a Bruno que gozaba de un alto nivel de vida y éste le narra que fue por medio de un conocido, del que en ese momento no le facilitó el nombre pero se ofreció a ponerlos en contacto, como había conseguido unos pingües beneficios y que incluso le enseñó varios fajos de billetes de quinientos euros que le dijo procedían de los intereses cobrados como accedió a la inversión, y aun con reticencias por lo inusual de los beneficios.

Respecto de la existencia del contrato de préstamo se ha dado por probado sobre la base del documento que obra autos, una copia en el folio siete, y en relación con los pagarés no solo por el reconocimiento de Agustín , sino también porque obran en la causa, así una copia en el folio ocho.

Por último la entrega de los cinco mil ochocientos euros es el resultado de examinar el documento del folio cuarenta y uno.-

SEGNDO:Los hechos que se han declarado probados no son legalmente constitutivos de delito.

Se afirma por la acusación particular que estamos ante un delito de estafa sin embargo ni aun cuando esta Sala pudiera asumir que todos y cada uno de los hechos que en su escrito de acusación están acreditados podríamos llegar a estar de acuerdo en que en ellos se refleje una conducta que pueda merecer la calificación que se postula. Obviamente menos aun cuando lo único probado es la existencia del préstamo y la falta de devolución de la suma percibida.

En efecto, según constante doctrina jurisprudencial el delito de estafa exige como elemento esencial un engaño, que es el que sirve de motor para que por parte del sujeto pasivo se realice el desplazamiento patrimonial que causa un perjuicio propio o a un tercero. Así la sentencia 900/2014 de 26 de diciembre afirma, como elementos que definen el delito de estafa 'Tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). '

Y la sentencia 42/2014 de 5 de febrero identifica el engaño: 'Como hemos dicho en STSS. 867/2013 de 28.11, 539/2013 de 27.6, 37/2013 de 30.1 , entre las más recientes, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (STSS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de ' bastante'que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera'mise en scene'capaz de provocar error a las personas más'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 )'

Pues bien, examinado el escrito de acusación vemos que en él no se hace reseña de cuáles son los actos que llevó a cabo el acusado y que siendo inveraces, falsos o tendenciosos pudieron mover la voluntad de Mateo para hacer entrega del dinero. Es evidente que el simple hecho de ofrecer una alta remuneración por las sumas no es bastante, de ser así cualquier negocio jurídico de inversión de alto riesgo debería ser calificada como estafa en el supuesto de que no obtuviera el inversor los beneficios apetecidos u ofrecidos, cuando es obvio que ello no resulta así.

Si nos atenemos a lo que en el acto de la vista ha declarado Mateo tampoco vemos que exista el engaño porque no es el acusado quien le hace la oferta de inversión sino Bruno quien le dice que le puede poner en contacto con Agustín para que pueda beneficiarse. Es cierto que ha manifestado que es Agustín quien luego se pone en contacto con él, no Mateo el que toma la iniciativa de llamar al acusado, pero habida cuenta de que, según esa versión de los hechos, tal contacto no es sino a iniciativa de Bruno y por aceptación del propio Mateo no puede verse como una actuación positiva de Agustín . En cualquier caso estaríamos ante el mismo supuesto ya indicado, todo consistiría en decirle que iba a obtener una alta rentabilidad y que las inversiones, sin más explicaciones, se desarrollaban en el sector inmobiliario y que podía conseguir el rendimiento que ha declarado Mateo . De nuevo se escapa en donde reside la conducta engañosa suficiente porque no podemos perder de vista que, tal y como hemos visto exige la jurisprudencia, el engaño ha de ser objetivamente suficiente para explicar el error que luego lleva consigo el desplazamiento patrimonial sin que la sola percepción de quien se cree sujeto pasivo de la acción tenga relevancia.

Como bien afirma el Ministerio Fiscal en su informe solo si partimos de que el despliegue de explicaciones, y muestra de resultados, que realiza Bruno forma parte de la maniobra urdida por el acusado para conseguir, de Mateo o de cualquier otra persona porque no parece que en esta hipótesis se ideara solo para engañar a Mateo , que se le haga entrega de dinero, podemos estar de acuerdo en que pudiera existir el engaño. Pero en su escrito la acusación, y sin perjuicio de la coautoría en que en tal caso incurriría Bruno , no se recoge como un hecho tales maniobras como maquinación para vencer la voluntad del perjudicado, lo que ha implicado que sobre este extremo no se haya articulado prueba, porque sería no pertinente en la medida en que no se atiene a lo expuesto por la acusación en su relato fáctico como objeto del procedimiento.-

TERCERO:El Ministerio Fiscal ha hecho mención al principio de autoprotección, que en este caso no habría sido observado por Mateo , y que el Tribunal Supremo viene señalando para negar que en determinadas ocasiones exista engaño bastante, y que parte de la de idea que cuando es la desidia o la falta de diligencia de la propia víctima la que le coloca en la situación de verse afectado por las maniobras tendenciosas no puede existir la relación entre la acción del autor de los hechos y el error que se genera en el perjudicado.

Tal criterio tiene una interpretación restrictiva. Como dice la sentencia 98/2017 de 20 de febrero 'Como señala la STS 331/2014, de 15 de abril , cuya doctrina reiteramos en esta resolución, en orden a evitar que una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, debe recordarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante»'.

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la mayor o menor perspicacia del perjudicado.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.

Si bien en estos casos más que una actuación insuficiente en aras a su protección por parte del sujeto pasivo lo que sucede es que no existirá una relación causa efecto entre el engaño y el desplazamiento patrimonial, por incidir en el error no solo la acción del autor sino también otras circunstancias relevantes para ello

En concreto, y en relación con actividades comerciales y mercantiles, la citada sentencia recuerda que el solo hecho de que no se utilicen los procedimientos estandarizados o comunes en el tráfico comercial no supone una actuación engañosa.

En este caso no se puede perder de vista que Mateo es empresario, ha reconocido que además de tener un taller de vehículos, se dedica a la importación y venta de automóviles, lo que supone que es persona avezada en el tráfico mercantil, como asimismo ha reconocido, lo que supone que para poder sostener que ha sido objeto de un engaño bastante es necesario que la acción que se despliegue para ello ha de ser de mayor entidad y complejidad que la que puede exigirse para un ciudadano medio sin el habitual contacto con el tráfico mercantil que tiene Mateo . Y siendo ello así resulta, que ni el ofrecimiento de una altísima retribución puede considerarse como engaño suficiente para un ciudadano medio porque cualquier persona conoce que habida cuenta cual eran los intereses que podían percibirse por inversiones realizadas a través entidades dedicadas a la intermediación y las bancarias distaban mucho de los que se le ofrecieron. Además, según su versión, al propio Mateo le resultó sospechoso hasta el punto de preguntar a Bruno como podía conseguirse esa alta rentabilidad llegando a inquirirle sobre la licitud de la forma de inversión, lo que denota que por sí solo el ofrecimiento del alto rendimiento no era, al menos en este caso, bastante para mover la decisión de Mateo .

Tampoco está de más señalar que, como él mismo ha reconocido, no hizo indagación alguna cerca de donde se encontraban los inmuebles ni otras características de la operación en la que se iba a invertir el dinero. Tampoco, en la segunda de las ocasiones, cuando ya había visto como su aludida entrega de setenta mil euros le había dado resultado infructuoso, exigió la formalización de la garantía sobre la vivienda que se ofreció como respaldo del cumplimiento del contrato.

Y en fin, las relaciones personales que se afirmaba dan sentido a la confianza de Mateo tampoco se daban porque ha reconocido que le extrañó la visita de Agustín ya que hacía más de treinta años que no le veía. Siendo así mal cabe sustentar en que habida cuenta su relación y el conocimiento y fama que de la familia de Agustín había en el barrio pudiera generar la confianza necesaria asumir el riesgo que la oferta suponía.

Pero se ha insistir en que todo esto se afirma sobre la base de la hipótesis sustentada por la acusación porque en realidad no se ha probado nada de ello, ni la existencia de la primera entrega, ni del ofrecimiento de la alta remuneración ni nada de lo que por Mateo se ha manifestado en el acto del plenario.

CUARTO:Lo expuesto en el anterior fundamento supone que deba dictarse una sentencia absolutoria respecto de Agustín sin perjuicio de los derechos que pueda tener Mateo para reclamar lo a que su derecho convenga en el procedimiento civil correspondiente.-

QUINTO:Las costas procesales se han de declarar de oficio establece el art. y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

Fallo

Que debemosABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente Agustín de los hechos de que venía acusado y que dieron lugar a la incoación del presente procedimiento, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBANOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-