Sentencia Penal Nº 11/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 30/2016 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00011/2017

Rollo Núm. ................................... 30/2016

Juzg. Instruc. Núm............... 2 de Ocaña

Procedimiento Abreviado Núm. 34/2016

TESTIMONIO

SENTENCIA NÚM. 11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a quince de Marzo de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 30 de 2016, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Ocaña, por un delito contra la salud pública,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Ernesto , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Marina y de Santiago , nacido en Madrid, el NUM001 de 1.983, y vecino de Toledo, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ana Consuelo González Montero y defendido por el Letrado Sr. Víctor José Sánchez Beato.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, solicitando le fuera impuesta la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y accesoriamente la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 3.000 € DE MULTA (con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago) y las costas.

SEGUNDO:La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución, manifestando disconformidad el relato de los hechos, y como calificación alternativa se interesó que se apreciara la concurrencia de las circunstancias atenuantes del artículo 21. 1 o 2 del C.p . solicitando le fuera impuesta la pena de 1 año de prisión.

Se declara probado que'sobre las 16.00 horas del día 10 de octubre de 2015, el acusado, Ernesto , con DNI NUM000 mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, conducía por el punto kilométrico 9,000 de la carretera CM-3001, termino, municipal de Villatobas (Toledo), portando en el vehículo Ford Focus con matrícula X .... Y , en la parte inferior del asiento delantero derecho una bolsa de plástico que contenía 144,92 gramos de marihuana y en un hueco de la palanca de cambios un estuche metálico de caramelos conteniendo 14 bolsitas que hacían un total de 5,34 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 69,9 %'.

Sustancias que estaban destinadas para consumo por su grupo de amigos en una fiesta de un fin de semana, en una finca privada denominada ' DIRECCION001 ', en Villatobas, quienes, previamente de acuerdo, habían dado a Ernesto el dinero para su adquisición , concretamente 60 euros cada uno para adquirir 1 gramo de cocaína para cada uno y 50 euros de marihuana, siendo que el acusado había puesto 120 euros para dos papelinas de cocaína y 50 euros de marihuana, así como 90 euros cada uno para comprar comida y bebida para la fiesta que iba a durar el fin de semana. No quedando acreditado que fueran destinadas al tráfico o a la obtención de un lucro patrimonial ilícito.

Fundamentos

PRIMERO:Con carácter preliminar, tal y como hemos señalado en anteriores resoluciones, según una conocida doctrina tanto de Tribunal Constitucional como del Supremo, la presunción de inocencia constituye, desde el punto de la técnica jurídica, una presunción 'iuris tantum', que puede ser destruida por medio de la prueba practicada libremente por el juzgador. Por lo demás, la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia tiene por objeto los hechos, siendo necesario que la evidencia que origina el resultado de la prueba lo sea tanto con respecto a la existencia misma del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado. Ambas cuestiones constituyen el ámbito propio de este derecho constitucional.

Entre las pruebas válidas para desvirtuar la presunción de inocencia, junto a la prueba directa, se encuentra la denominada prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, siempre que los indicios estén debidamente acreditados en la causa por prueba directa, sean por regla general-plurales, y el Tribunal exteriorice el 'iter' discursivo que, partiendo de los mismos, conduzca al dato que se declara probado, de tal modo que su inferencia no pueda ser tildada de incoherente, irracional, absurda o arbitraria.

En el presente caso, atendiendo a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, la presunción de inocencia que ampara al acusado no ha quedado desvirtuada.

Tras el análisis del conjunto de la prueba practicada en el plenario estimamos que no ha quedado acreditado con el debido grado de certeza que los hechos sean constitutivos del delito contra la salud pública por el que formula acusación el Ministerio Fiscal.

En el caso de autos, a tenor de lo manifestado por el acusado en el acto del juicio, aparece que la cocaína y la marihuana intervenidas estaban destinadas al consumo compartido y privado del acusado junto con su grupo de amigos con los que iba a celebrar una fiesta de fin de semana en una finca conocida como ' DIRECCION001 ' en Villatobas, siendo que todos ellos depusieron como testigos en el plenario manifestando ser consumidores de tales sustancias estupefacientes.

Estimamos que en el caso de autos es de aplicación la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo, según la cual, excepcionalmente el consumo compartido de pequeñas cantidades de droga entre adictos es impune por la insignificancia penal de tal conducta y porque en tales casos se trataría en realidad de una modalidad del autoconsumo no punible, aún a pesar de que fuere uno de los consumidores el donante de la droga, ya que con ello no se potencian de ninguna forma los actos contenidos en el precepto del Código Penal, máxime en el presente caso cuando de forma contundente y sin contradicciones ni incoherencias, los cinco testigos afirmaron que encargaron la droga de forma individual al acusado, en este sentido la STS de 2/3/2006 establece 'El art. 368 C. P declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. Como rigurosa excepción, la doctrina de esta Sala ha declarado impune el consumo compartido entre adictos, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo, al considerarse que en estos supuestos es mínimo el riesgo potencial para la salud pública (véanse SSTS de 3 de marzo y 16 de julio de 1994 y 28 de marzo de 1995 , entre otras)'.

La misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger (véase STS de 21 de septiembre de 1999 ) y, a tales efectos, la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

Así en STS de 19/9/2005 se establece según reiterada jurisprudencia de esta Sala, para que pueda apreciarse el denominado 'consumo compartido', considerado penalmente atípico, es preciso que concurran las siguientes circunstancias:

1/ Que se trate de personas adictas (un pequeño grupo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales).

2/ Que se trate de pequeñas cantidades de droga (insignificantes, se ha dicho en alguna ocasión), correspondientes a un normal y esporádico consumo.

3/ Que el consumo se lleve a efecto en lugar cerrado.

4/ Que se trate de una conducta íntima, sin riesgo de trascendencia social.

5/ Que se trate de un consumo inmediato y sin contraprestación especulativa (v., ad exemplum, SSTS de 13 de diciembre de 2001 , 5 de diciembre de y 21 de julio de 2003 ). En todo caso -se subraya-, se trata de supuestos excepcionales, en los que quede plenamente excluido todo posible riesgo para el bien jurídico protegido (v. STS de 5 de diciembre de 2002 ). Y puntualiza el Tribunal Supremo en sentencia 237/2003, de 17 de febrero , aun cuando se refiera a otra sustancia que perjudica gravemente la salud, resulta aplicable al caso de autos, y en lo que aquí nos interesa, para un supuesto de absolución confirmada en un caso de posesión de pastillas de MDMA destinadas a ser consumidas por un grupo de amigos durante un fin de semana en una discoteca, en relación con la determinación de cuándo debe considerarse que concurren los requisitos del consumo compartido impune en estos concretos y específicos supuestos, que: 'en relación a la condición de adictos, en la medida que la razón de ser de tal requisito es evitar la captación o integración en el grupo de quien no es consumidor, debe ser interpretado en el sentido de que las personas integrantes del grupo respondan a un patrón de consumo que por lo que se refiere a los supuestos de consumo de drogas sintéticas, el MDMA es un derivado sintético de la anfetamina, el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, generalmente en el marco de fiestas o celebraciones de amigos'. Ello supone una matización o modulación importante de la condición de 'adicto' que no debe interpretarse como drogadicto 'strictu sensu', sino como un consumidor de fin de semana como ya se ha dicho.

Aplicando la anterior doctrina al caso que enjuiciamos, estimamos que se ha acreditado la concurrencia de todos los requisitos que la jurisprudencia exige para considerar los hechos constitutivos de un supuesto de consumo compartido entre adictos no punible.

Así, el acusado en consonancia con lo manifestado por los testigos, ha declarado en el plenario de forma contundente, con plena verosimilitud y persistencia (coincidente con lo que declaró en el Juzgado de Instrucción) que el día en el que se le intervino la cocaína y marihuana adquirida en Madrid, el grupo de amigos que declararon como testigos ,( quienes corroboraron su versión ,sin incoherencias ni contradicciones) , habían quedado previamente, concretamente el día anterior en un bar de Villatobas, para encargarle la compra de cocaína y marihuana para consumir en la fiesta que iban a celebrar durante el fin de semana en una finca denominada ' DIRECCION001 ' , encargándose el acusado de adquirirla, concretamente 1 gramo para cada uno de los cinco amigos y dos para él , así como cincuenta euros de marihuana para cada uno de ellos, dándole cada uno de ellos 110 euros, siendo que al final a fiesta no tuvo lugar.

Las manifestaciones tanto del acusado tanto en lo relativo a que eran consumidores habituales de cocaína y marihuana, como el hecho de la fiesta y el concierto entre el grupo de amigos para que el acusado comprara la droga para su consumo el fin de semana, vienen corroboradas plenamente por el testimonio de los testigos que depusieron en el plenario Leandro , Severiano , Adolfo , Dionisio , e Jeronimo , los cuales depusieron firme y coincidentemente que cada uno aportó 110 € para la adquisición de la droga y con el fin de consumirlas en la citada finca durante la fiesta del fin de semana .

Asimismo los agentes de la Guardia Civil, manifestaron que el coche fue detenido en un control preventivo, que la bolsa de marihuana se hallaba abierta en el suelo del asiento del copiloto, que al notar un fuerte olor a marihuana procedieron al registro del vehículo hallando en el cajetín de la palanca de cambios una caja de 'Smint' donde se encontraban las 14 papelinas de cocaína, en este mismo sentido manifestaron que no se le encontró dinero, y si bien inicialmente negó que llevara sustancias estupefacientes, una vez halladas, ( las cuales tal y como se desprende de lo anterior no puede considerarse que estuvieran ocultas) el acusado manifestó que era para una fiesta, versión sostenida a lo largo de la instrucción y corroborada sin fisuras por las testificales practicadas en el plenario, por lo que la incautación de la droga en poder del acusado fue un hecho de carácter puramente aleatorio, pues los agentes no manifestaron haber observado acto alguno de transmisión de drogas a cambio de dinero, ni tenían informaciones ni sospechas del acusado en tal sentido, resultando que la aprehensión de la droga se produjo por mero azar , tampoco consta que en ningún momento intentara huir, ni oponer resistencia, no se le intervinieron útiles, ni instrumentos relacionados con la manipulación o venta y distribución de drogas e igualmente no se le intervino ninguna cantidad de dinero en su poder.

De otro lado no existe de la supuesta preordenación de la sustancia intervenida al tráfico, prueba directa alguna, tampoco contamos con una pluralidad de indicios concordes y en su conjunto inequívocos de los que pueda inferirse tal elemento tendencial más allá de cualquier duda razonable, ya que el único indicio de la comisión por parte del acusado del delito contra la salud pública que se le imputa, es la posesión de 144,92 gramos de marihuana y 5,3 gramos de cocaína, y estimamos que es insuficiente para justificar el dictado de la sentencia condenatoria que se solicita, careciendo de entidad para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado . Por lo que es claro que no cabe inferir que en el presente caso concurra el elemento subjetivo del tipo penal sin discusión posible.

Resultando, por todo lo expuesto, verosímiles las declaraciones del acusado. En el acto del juicio, que además fueron plenamente corroboradas por sus amigos y no aparecen contradichas por las manifestaciones de los agentes intervinientes, ni por ningún otro dato, procede resolver a favor del reo, y en definitiva, acordar la libre absolución del acusado, al estimar que concurren en su conducta todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para estimar que los hechos constituyeron un supuesto de consumo compartido impune.

Procede decretar el comiso definitivo de la droga incautada, a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido, debiendo ser destruida la droga de no haberlo sido, a cuyo fin se librará el correspondiente oficio al Área de Sanidad de Castilla-La Mancha, que acusará recibo y será unido a los autos.

SEGUNDO:Las costas se declaran de oficio de acuerdo con lo establecido en el artículo. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemosABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente al acusado Ernesto del delito de que venía siendo acusado por el Ministerio Público, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Procede el comiso de los efectos intervenido, por ser de ilícito comercio; y en cuanto a la droga aprehendida, se procederá a su destrucción , si no se hubiere efectuado , a cuyo fin se librará el correspondiente oficio al Area de Sanidad de Castilla-La Mancha, que acusará recibo y será unido a los autos.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 17 de marzo de 2017.

Lo anterior concuerda con su original, al que me remito. Doy fe