Sentencia Penal Nº 11/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 57/2016 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - CP./PK: 48001

Tel. 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.04.1-16/008939

NIG. CGPJ / IZO BJKN 48020.43.2-2016/0008939

Rollo penal abreviado / Penaleko errollu laburtua 57/2016 - RS

Atestado nº / Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción n° 2 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 650/2016

Contra / Noren aurka: Benedicto y Hugo

Procurador/a / Prokuradorea: VERÓNICA BLANCO CUENDE y VERONICA BLANCO CUENDE

Abogado/a / Abokatua: AINTZANE IBARRONDO BEOBIDE y AINTZANE IBARRONDO BEOBIDE

SENTENCIA N° 11/2017

ILMOS. SRES.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA). a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa RPA 57/16. dimanante del Procedimiento Abreviado número 650/2016 del Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao, en la que figura como acosados Hugo , con NIE NUM001 nacido en Massoa (Guinea Bissau) el NUM002 /1962, hijo de Luis Francisco y de Gabriela , y, Benedicto , con NIE nº NUM003 , nacido en /Jaioterria Cacheu (Guinea Bissau). el NUM004 /1965. hijo de Desiderio y de María Luisa , ambos representados por la Procuradora Sra. Verónica Blanco Cuende, defendidos por la Letrada Dª Aintzane Ibarrondo Beobide siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª. María del Camino Fernández.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud del atestado NUM005 instruido por la Ertzaintza de Bilbao, por presunto delito de tráfico de drogas, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado nº 650/16 en el que fueron acusados Hugo y Benedicto y cuyos autos fueron remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 04/10/2016. Formado el oportuno Rollo de Sala, se señaló la vista oral, iniciándose las sesiones el día 22 de marzo de 2017.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta y posesión con ánimo venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368, párrafo primero y segundo del Código Penal , del que son responsables en concepto de coautores los acusados conforme el art. 28 del Código Penal , concurriendo en ambos acusados la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal . Procediendo imponer a cada uno de los acusados la pena de dos años y ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, multa de 140 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días de duración prevista en el art. 53 del Código Penal y abono de las costas procesales. Comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos a los que se les dará el destino legalmente previsto.

De conformidad con el art. 89 del Código Penal , procede aprobar la sustitución de la pena de prisión a imponer a cada uno de los acusados, por la de expulsión del territorio nacional y la prohibición en el mismo por un periodo de siete años desde que se haga efectiva la expulsión.

La Defensa mostró disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en el acto de la vista oral, elevó a definitivas c sus conclusiones provisionales.

Por la defensa de los acusados, en igual trámite, y, subsidiariamente para el caso de condena, alternativamente solicitó la aplicación del art. 368.2° del Código Penal para ambos, aplicándoseles la atenuante de drogadicción. En lo demás elevó a definitivas.

El encausado Benedicto , con estancia irregular en España, mayor de edad, condenado ejecutoriamente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en sentencia firme de fecha 13 de enero de 2015 , en la Causa 305/2013. ejecutoria 1/2015, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud cualificado, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión entre otras penas: condenado ejecutoriamente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en sentencia firme de fecha 27 de octubre de 2015 , en la Causa 52/2015, Ejecutoría 73/2015, por un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a la pena de 18 meses de prisión, entre otras penas.

Sobre las 15,55 horas del día 25 de mayo de 2016 estando el encausado en la calle García Salazar, en Bilbao, entregó a Melchor la cantidad de 0,357 gramos de heroína, adulterada con cafeína y paracetamol, con una riqueza media del 1,6%, a cambio de dinero.

La heroína tiene un valor medio en el mercado ilícito de 60 euros por gramo.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados son el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, y que en este caso desvirtúan la presunción de inocencia que ampara al acusado Sr. Benedicto .

De acuerdo con los testimonios de los agentes que intervinieron en esta actuación policial, queda acreditado que el encausado Benedicto procedió en la fecha y lugar indicados en el relato de hechos a entregar una bolsita con sustancia estupefaciente a otra persona a cambio de dinero.

Así, compareció a juicio el agente de la Ertzaintza nº NUM006 y manifestó que estaba de servicio, de paisano, y que vio que un varón de raza negra entregó un envoltorio a un varón de raza blanca a cambio de unas monedas. Manifestó también que una patrulla uniformada, en escasos momentos, identificó al varón que quedó fuera de local y que había entregado el envoltorio. Y señaló que vio el intercambio a 10 ó 12 metros.

En este mismo sentido declaró el agente NUM007 , que manifestó que vio que un varón de raza gitana contactó con un varón de raza negra y que este entregó al primero un envoltorio y recibió a cambio unas monedas. Señaló que siguió al comprador hasta que fue interceptado y a preguntas de la defensa insistió en que vio perfectamente la transacción.

Estas manifestaciones se complementan con la del agente NUM008 , que fue quien interceptó al comprador, a indicación de los agentes anteriores y que señaló que les entregó una bola, y les dijo que era heroína y que había pagado 9 euros. En el mismo sentido declaró el agente NUM009 .

Hasta aquí la Sala considera que el relato de hechos ha quedado suficientemente acreditado por las declaraciones policiales que hemos expuesto, de tal modo que no hay duda alguna y queda suficientemente desvirtuada la presunción de inocencia del encausado, pudiendo concluir que Benedicto realizó la transacción de la sustancia estupefaciente a cambio de dinero que se hace constar en el relato de hechos probados.

Sin embargo, como puede observarse en el relato fáctico, no consideramos acreditada la participación en el hecho de Hugo .

El relato que hicieron, especialmente los dos primero agentes de la Ertzaintza que hemos mencionado, incluye un segundo momento en el que Benedicto supuestamente entrega el dinero obtenido de la venta al otro encausado. Ambos agentes confirman que ven esta entrega de dinero (unas monedas) y manifiestan también que la persona identificada dentro del bar ( Hugo ) es la persona que recibió esa entrega. Así lo confirma también el agente NUM010 , que indicó que identificaron al segundo varón dentro del bar, que no quería abrir la mano izquierda y que tiró dos bolas al suelo. Y explicó que se acercaron a esta persona porque respondía coincidía con la descripción que íes habían dado. Y que no había más personas en el bar con chamarras negras y gorra, y que la gorra era gris. En el mismo sentido se expresó el agente NUM011 , que además indicó que, una vez detenido, un compañero les confirmó que era quien había participado en la transacción.

Pues bien, a pesar de estas manifestaciones de los agentes, la Sala mantiene dudas sobre la participación del encausado Hugo en este hecho.

En primer lugar, nos parece dudosa la propia mecánica de la transacción que describen los agentes; dicen que ven la entrega de unas monedas a esta tercera persona, dando por supuesto que ambos sujetos de raza negra estaban de acuerdo en el desarrollo de la acción, sin que se aprecie claramente el papel de esta tercera persona. Sin embargo, nada relatan sobre esta participación o sobre este acuerdo en la transacción. De hecho, varios de los agentes señalaron con absoluta seguridad que no vieron en ningún momento que entre los dos varones de raza negra se produjera entrega de sustancia o contado previo alguno. Solo la entrega de las monedas. Es posible que la dinámica comí si va pudiera completarse porque el tercero, el encausado Sr. Hugo , tenía otras dos bolsitas de sustancia estupefaciente, y podríamos pensar (aunque los agentes no lo explicaron así, ni el relato de la acusación lo sostiene) que esta otra persona suministraba la droga que después vendía el Sr. Benedicto , pero lo cierto es que Hugo es adicto a las sustancias tóxicas y está acreditado su consumo a diversas sustancias, lo que justificaría sobradamente la posesión de sustancia. Y permite por ello cuestionar este relato que se sobreentiende en las declaraciones policiales.

En segundo lugar, además de la duda que nos plantea la propia dinámica que se expone por los agentes, nos plantea también duda la identificación que realizan. Varios de los agentes señalaron que había otras personas de raza negra en esa zona y en ese bar y la descripción que realizan no vemos que tuviera ningún dato especialmente identificativo de esa persona. Por otra parte, la distancia a la que se encontraban los dos agentes que relatan la transacción, sobre 10 o 12 metros, junto con la presencia de otras personas en la zona permite cuestionar la seguridad de esta identificación.

En definitiva, ambos aspectos nos llevan a cuestionar la participación de Hugo en la transacción, y esta duda nos llevará a dictar una sentencia absolutoria respecto a este encausado. Como ya hemos dicho arriba, la supuesta corroboración que supone la posesión de más sustancia estupefaciente en su mano no aporta valor incriminatorio de suficiente intensidad en este caso, al tratase de un toxicómano consumidor de varias sustancias, según se acreditó por la documentación aportada por su defensa y por la pericial del Médico Forense.

SEGUNDO,- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 , 374 y 377 del CP . Resulta de aplicación el art. 368.2° CP solicitado por el Ministerio Fiscal.

En cuanto a la naturaleza de la sustancia ocupada, debe indicarse que se ha practicado un análisis por el Servicio de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya, según consta a los folio 105 y ss de las actuaciones, sin que dicha pericial haya sido objeto de impugnación.

TERCERO.- De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

CUARTO.- Concurre en el encausado la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , tal como puede apreciarse en el certificado de antecedentes penales obrante en la causa.

Se ha solicitado por la defensa la apreciación de la circunstancia atenuante de toxicomanía, pero de los informes que obran en la causa lo que se desprende es una situación de consumo de cocaína, incluso de abuso de tal sustancia, y también se aprecian intentos de tratamiento y periodos de abstinencia en el consumo, pero no se desprende con claridad una dependencia, al momento del hecho que valoramos, que pudiera justificar la atenuante.

QUINTO.- En lo concerniente a la individualización de la pena de conformidad con lo establecido en el art. 66 CP , debe tenerse en cuenta la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP al que nos hemos referido, lo que nos lleva a la pena en la mitad inferior, es decir, a una pena entre un año y seis meses y tres años de prisión. Concurriendo la circunstancia agravante nos situamos en la mitad superior, y finalmente no vemos en la conducta del acusado una gravedad que merezca mayor pena, teniendo en cuenta que estamos en el escalón más bajo de la estructura del tráfico de drogas. La pena resultante es de dos años y tres meses de prisión.

Procede, igualmente, acordar el decomiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a tenor de lo prevenido en el art. 374 CP , a las que se dará el destino legal al resultar acreditado que los efectos intervenidos provienen y son producto del delito.

En cuanto a la expulsión solicitada por el Ministerio Fiscal a la vista de la situación irregular del interesado en nuestro país, hay base para acordarla, pero debe comprobarse la situación de las diversas ejecutorias que tiene pendientes, por lo que la decisión debe diferirse a la fase de ejecución de sentencia.

SEXTO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 109 y siguientes y 123 CP . y 240.2 LECr .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Hugo del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado. Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al encausado Benedicto como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA de 140 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días de privación de libertad.

Se condena al acusado al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Procede el comiso de las drogas incautadas, y el dinero intervenido a este encausado, a las que se dará el destino legal.

En ejecución de sentencia se decidirá sobre la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional del penado, una vez comprobadas las ejecutorías que tiene pendientes.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el plazo de diez días, a contar desde la última notificación, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia Provincial.

Así. por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.