Sentencia Penal Nº 11/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 21/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIAZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/004633
NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.31.2-2016/0004633
Rollo apelación penal / Apelazio penaleko erroilua 21/2017
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMO/A. SR/A. MAGISTRADO/A:
D. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el R.apelación pen. (RAP) 21/2017 en virtud de las
facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 11/2017
En el recurso de apelación interpuesto por la FISCALIA PROVINCIAL DE ALAVA, contra sentencia de
fecha 17.05.17, dictada por la Audiencia Provincial de Alava.- Sección Segunda -, en el Rollo penal abreviado
8/2017, por el delito de 'abuso sexual '.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Alava -Sección Segunda-, dictó con fecha 17.05.17 sentencia nº 157/2017 cuyos hechos probados son los siguientes: Son hechos probados y así se declaran: 'Entre las 20:30 horas y las 21.00 horas del día 25 de mayo de 2016, la menor de 12 años de edad Sandra se encontraba con su amiga Celestina sentada en un banco de la calle Fermín Lasuen de Vitoria cuando se aproximó hasta ellas Jacinto con NIE NUM000 , vecino de Vitoria-Gasteiz, nacido en Orán (Argelia) el NUM001 /1991, cuya filiación no consta en la causa, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y en situación de legalidad dentro del territorio nacional, primo de la madre de Sandra . Previamente a este día había convivido el acusadocon la niña y su familia en el mismo domicilio, pero cesó la convivencia por problemas existentes entre los padre de la menor y el acusado, quien fue echado del domicilio por los primeros algunos años antes del día de los hechos.

El acusado se sentó junto a Sandra , le dijo que estaba muy mayor y muy guapa, le propuso que fuera a su casa para darle un regalo y Sandra rehusó. El acusado en un momento dado y mientras hablaba con ella le tocó un pecho durante un breve espacio de tiempo de escasos segundos de duración, ante lo cual las menores salieron corriendo del lugar.

Las dos niñas estuvieron andando por la ciudad dando una vuelta hasta que llegaron a Sancho el Sabio sobre las 22.00 horas, y en ese momento volvieron a ver al acusado quien vivía en la zona, creyendo que les estaba siguiendo, por lo que avisaron a la policía, procediendo a la identificación del acusado quien estaba a pocos metros de las niñas.'.

Y, cuyo fallo dice textualmente: 'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jacinto como autor de un delito leve de coacciones del artículo 172.3º del CP sobre la menor Sandra imponiendo la pena de TRES MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS (540 euros) con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago. De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal , procede imponer al acusado las costas del proceso, aunque siendo las mismas las correspondientes a un procedimiento de delitos leves a la vista de la condena impuesta.

Se impone así mismo una MEDIDA DE ALEJAMIENTO conforme al artículo 57.3º del CP durante SEIS MESES, no pudiendo durante ese periodo Jacinto acercarse a la persona de Sandra a una distancia no inferior a 200 metros, ni a su domicilio, lugar de estudios o cualquier lugar en el que se encuentre, ni tampoco comunicarse con ella por cualquier medio incluyendo los telemáticos, bajo apercibimiento de poder incurrir en delito de quebrantamiento de condena.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la FISCALIA PROVINCIAL DE ALAVA.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes y los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 17 de mayo de 2017 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava , condena a Jacinto como autor responsable de un delito leve de coacciones, previsto en el artículo 172.3 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres meses de multa con cuota diaria de 6 euros (540 euros) con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, al pago de las costas procesales y a la medida de alejamiento prevista en el artículo 57.3.del referido Texto legal .

El recurso de apelación se interpone por el Ministerio Fiscal, quien sin adecuarse a lo establecido en el artículo 790.2., de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interesa 'la anulación de la Sentencia impugnada y el dictado de otra por la que, de conformidad con los hechos declarados probados, se condene al acusado por un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal .'.

Alega para justificar su recurso de apelación que, partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia, ésta 'incumple lo preceptuado en el artículo 142 de la LECrim , al ser incongruentes los hechos declarados probados con el fallo de la Sentencia.'.



SEGUNDO.- Con carácter previo, esta Sala de lo Penal quiere dejar sentado que, nuestro modelo de apelación antes (reforma operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) y ahora (reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre), establecía y establece en el artículo 790.4. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), unos requisitos que ha de reunir el escrito de formalización del recuso, entre los que se encuentra, exponer, ordenadamente, las alegaciones del motivo o motivos sobre los que se basa el recurso de apelación, estableciendo el precepto unos motivos tasados, a saber, quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Y, como novedad, la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre (el legislador de 2015 se ha servido de la doctrina que el Tribunal Supremo ha ofrecido en la casación), introduce un párrafo tercero, al apartado 2 del artículo 790 LECr que cambia el conocimiento del recurso de apelación por los Tribunales de Apelación cuando se recurran sentencias absolutorias o se pretenda el agravamiento de la condenatoria, por cuanto en tales casos, sólo cuando el debate planteado en la segunda instancia verse sobre estrictas cuestiones jurídicas será cuando el Tribunal de Apelación podrá condenar al absuelto o agravar la condena sin vista; en todos los demás supuestos, en los que se realice una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados, el órgano 'ad quem' no puede condenar a quien había sido absuelto en la instancia o empeorar su situación sin celebrar una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal. En estos supuestos, el Tribunal de apelación debe limitarse a decretar la anulación de la sentencia de primera instancia según establece el artículo 792.2. modificado por la referida Ley 41/2015, de 5 de octubre .

Pues bien, la formalización del recurso del Ministerio Fiscal incumple lo exigido legalmente, al no indicarse de forma clara y precisa en cuál o cuáles de los motivos del art. 790.2. LECr fundamenta la apelación.

Esta circunstancia debiera haber conducido a su inadmisión de plano o, cuando menos, tras exigir y conceder, previamente, posibilidad de subsanación. Pese a ello, atendiendo a la voluntad impugnativa del Ministerio Fiscal, y habida cuenta la fase en que nos encontramos, consideramos que lo más conveniente y, al propio tiempo, lo más prudente y respetuoso con el principio de tutela judicial efectiva, es adentrarnos en su análisis.

El Ministerio Fiscal en su escueto escrito de apelación sostiene que partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia, ésta 'incumple lo preceptuado en el artículo 142 de la LECrim , al ser incongruentes los hechos declarados probados con el fallo de la Sentencia.' , e interesa 'la anulación de la Sentencia impugnada y el dictado de otra por la que, de conformidad con los hechos declarados probados, se condene al acusado por un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal .'.

Es decir, al considerar que es incorrecta la subsunción de los hechos probados en un precepto penal sustantivo (172.3 CP), en relación dice a la interpretación que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene fijada en torno al delito de abuso sexual, es claro que ha de partirse de la inmovilidad absoluta de los hechos probados de la sentencia de primera instancia, tal y como admite en su escrito de apelación, y, desde esa redacción determinar si nos encontramos ante un delito de abuso sexual del que acusa el Ministerio Fiscal ( art. 183.1 CP ) o de un delito leve de coacciones ( art. 172.3 CP ) por el que condena la Audiencia Provincial.

Ahora bien, si la conclusión a la que llegue este Tribunal de Apelación es asumir la tesis del Ministerio Fiscal, la conclusión no será la pretendida de anulación de la sentencia de instancia, sino la revocación con agravamiento de la condena al tratarse de una cuestión de subsunción de los hechos probados en el precepto sustantivo correspondiente, tal y como dejábamos razonado en párrafos precedentes.



TERCERO.- Los hechos probados de los que hay que partir son los siguientes: 'Entre las 20:30 horas y las 21.00 horas del día 25 de mayo de 2016, la menor de 12 años de edad Sandra se encontraba con su amiga Celestina sentada en un banco de la calle Fermín Lasuen de Vitoria cuando se aproximó hasta ellas Jacinto (...) nacido en Orán (Argelia) el NUM001 /1991, (...) primo de la madre de Sandra . Previamente a este día había convivido el acusado con la niña y su familia en el mismo domicilio, pero cesó la convivencia por problemas existentes entre los padres de la menor y el acusado, quien fue echado del domicilio por los primeros algunos años antes del día de los hechos.

El acusado se sentó junto a Sandra , le dijo que estaba muy mayor y muy guapa, le propuso que fuera a su casa para darle un regalo y Sandra rehusó. El acusado en un momento dado y mientras hablaba con ella le tocó un pecho durante un breve espacio de tiempo de escasos segundos de duración, ante lo cual las menores salieron corriendo del lugar.

Las dos niñas estuvieron andando por la ciudad dando una vuelta hasta que llegaron a Sancho el Sabio sobre las 22.00 horas, y en ese momento volvieron a ver al acusado quien vivía en la zona, creyendo que les estaba siguiendo, por lo que avisaron a la policía, procediendo a la identificación del acusado quien estaba a pocos metros de las niñas.'.

Sostiene el Ministerio Fiscal que la incongruencia se produce porque habiéndose establecido como probado que el acusado tocó el pecho de la menor de 12 años, tocamiento que fue precedido de un piropo a la misma y de una invitación al domicilio del acusado, no cabe entender que el delito cometido sea un delito leve de coacciones, sino de un delito de abuso sexual.

Alega que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera abuso sexual el tocamiento del pecho al ser una zona erógena, y que tal tocamiento, constituye un ataque a la indemnidad sexual de la menor ( art.

183.1 CP ) y no a la libertad (art. 172.3 CO) como entiende la Audiencia Provincial.

Concluye, que si bien es indiferente la concurrencia o no de ánimo libidinoso, sin embargo entiende, a diferencia de la Audiencia, que 'basta el conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin consentimiento' para que exista delito de abuso sexual; y, que 'concurriendo todos los elementos típicos del delito de abuso sexual, su consecuencia lógica es la condena por tal delito, al margen de otras consideraciones sobre política legislativa' al discrepar con la Audiencia en la aplicación del principio de proporcionalidad.

Desde ahora debemos anunciar la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia, la cual aplica debidamente la profusa jurisprudencia existente al respecto y sobre la que basa la decisión de considerar, en el caso concreto, que la acción enjuiciada es un ataque a la libertad personal de la menor más que a su indemnidad sexual y que sería claramente desproporcionado la imposición de la pena instada por el Ministerio Fiscal sobre la base del artículo 183.1 CP .

Desde luego esta Sala considera, al igual que la Audiencia Provincial, reprochable penalmente la conducta del condenado, pero carece de la consistencia y de la gravedad que vertebra el delito de abuso sexual.

Reproduciendo lo dicho por la Audiencia, vamos a sintetizar lo sentado por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias abordando delitos de agresión sexual y de abuso sexual. Éste ha dejado claro las siguientes premisas básicas para abordar el enjuiciamiento de este tipo de delitos y su aplicación al caso concreto: 1.- Excluye el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales y en general, respecto de todos los delitos del Título VIII y cuya rúbrica, dice, ya es de por sí muy significativa. 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'.

En este sentido se pronuncia en STS 547/2016, de 22 de junio , remitiéndose a la STS 853/2014, de 10 de diciembre señalando 'La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º Cpenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, (...). Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataquea la libertad e indemnidad sexual de la menor .'.

Lo que ocurre, es que si los actos no se presentan inequívocos, es habitual, para acreditar su carácter sexual, atender al ánimo lascivo o libidinoso del autor. Pero, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia 957/2016, de 19 de diciembre , '(...) No se trata de que estemos ante un requisito subjetivo añadido al dolo, ello implicaría introducir elementos típicos ajenos al texto de la norma, basta el conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz; pero sucede que ese ánimo sirve para constatar la naturaleza sexual del comportamiento, ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento perpetrado para explicar por sí solas su carácter sexual.'.

2.- Concreta el concepto de indemnidad sexual al no venir definido en el Código Penal como '(...) el derecho de esos menores a no verse involucrados en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad.'. STS 957/2016, de 19 de diciembre que se remite a la STS 490/2015, de 15 de mayo .

3.- La pena señalada a este delito de dos a seis años de prisión, resulta indicativa de estar contemplando conductas de especial entidad, excluyendo aquellas que carezcan de la consistencia y gravedad que vertebran el delito de abuso sexual.

Así se expresa, en la STS 957/2016, de 19 de diciembre '(...) el tipo viene referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, pero que resulta más difícil de discernir, en supuestos de simples tocamientos. Pues si bien es cierto que nuestro Código Penal, no exige que estos actos sexuales tengan cierta relevancia desde el punto de vista de bien jurídico protegido, como sucede en derecho comparado, la pena conminada de dos a seis años de prisión, resulta indicativa de estar contemplando conductas de especial entidad.'.

4.- Aplica en este tipo de delitos el principio de proporcionalidad de la pena determinando que este principio debe ser 'eje definidor de cualquier decisión judicial' y se remite a numerosas sentencias del Alto Tribunal.

En este sentido, son muy indicativas, tanto la STS de 19 de diciembre de 2016 -recogida en los párrafos anteriores--, como la STS de 22 de junio de 2016 .

En la primera se dice que 'La jurisprudencia, en ocasiones ha estimado contrario a los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual, de modo que debía atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes.

Y, en la de 22 de junio, el Alto Tribunal afirma que '(...) el principio de proporcionalidad debe ser el 'eje definidor de cualquier decisión judicial'.

La vigencia de este principio en nuestro sistema de justicia penal está fuera de duda, al encontrarse tal principio recogido en el art. 49 de la Carta Europea de Derechos --Tratado de Lisboa--, que forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico - -L.O. 1/2008 --.

Directamente relacionado con el principio de proporcionalidad está el de merecimiento de pena por el disvalor afectado al bien jurídico de la libertad sexual e intimidad de las menores, disvalor que estimamos suficientemente compensado con la pena correspondiente a la vejación cometida de acuerdo conla legalidad en vigor al tiempo de la comisión de tales hechos .

Consideramos en este control casacional que la nueva calificación de vejación, sobre ser más correcta a la entidad de los hechos, es, en relación a la respuesta penal mucho más respetuosa con el principio de proporcionalidad de la pena.

Retenemos al respecto el art. 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que nos dice en el párrafo 3º de dicho artículo que: 'La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción'. '. (El subrayado es del propio Tribunal Supremo).

Y, finalmente, 5.- Equipara la derogada falta de vejaciones injustas recogida en el artículo 620.2 CP al actual delito leve de coacciones del artículo 172.3 introducido por la LO 1/2015 .

Consideramos de interés recoger -al igual que lo hace la sentencia de la Audiencia-la STS 212/2015, de 28 de octubre (FJ 5º) en la que se afirma lo siguiente: ' (...) en el presente caso los hechos se desarrollan de forma fugaz, sorpresiva y sin violencia y aunque concurre ciertamente el ingrediente sexual del tocamiento en la parte del cuerpo descrita tiene mayor relevancia la ofensa a la dignidad de la víctima que a su indemnidad sexual, lo que debe llevar a su consideración como una falta de vejación injusta de carácter leve que hoy constituiría el delito de coacciones leves previsto en el mencionado art. 172.3 CP , de forma que el legislador ha considerado convertir la falta en delito leve aumentando la pena de multa hasta tres meses, pues ya hemos señalado que las vejaciones que consisten en acciones ofensivas sobre la víctima, como la presente, comportan también un contenido coactivo. (...).'. Y que, con la reforma operada por LO 1/2015 ' el art. 172.3 se modifica añadiéndole un párrafo tercero que califica como coacción, fuera de los casos anteriores, el que cause a otro una coacción de carácter leve, siendo castigado con la pena de multa de uno a tres meses, es decir ex- art. 33.4.g) CP se trataría de un delito leve. En general las vejaciones que consisten en actos o acciones conllevan también un ingrediente de coacción y a falta de un tipo específico de vejación será aplicable este delito. Por lo tanto el nuevo Código no contiene un vacío punitivo en relación con el espacio cubierto por la falta del art. 620.2, hoy derogado, que castiga a los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito.'.

En consecuencia, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso concreto, en el que la conducta del condenado consiste en un leve tocamiento producido a través de la ropa que no duró sino escasos segundos, acción que se produjo en la calle, en zona pública y de día y, en presencia de otra menor, la conclusión no es otra que la determinada en la sentencia de instancia, al considerar estos hechos no como un delito de abuso sexual sino como un delito leve de coacción, pues pese a la reprochabilidad de la conducta del condenado y, aunque concurre ciertamente el ingrediente sexual del tocamiento en el pecho de la menor, sin embargo tiene más importancia y relevancia la ofensa a la dignidad y ataque a la libertad personal de la víctima que a su indemnidad sexual, lo que concuerda más con la actitud de la misma, la cual, junto con la otra menor, en vez de acudir a casa o llamar a sus padres, siguió junto con su amiga, dando vueltas por la ciudad de Vitoria, lo que permite deducir que no dieron especial importancia al hecho ni tuvieron temor alguno por lo ocurrido; sólo hora y media más tarde, al encontrarse con el acusado en la calle donde éste vivía, se asustaron y llamaron a la policía pensando que les estaba siguiendo.

En consecuencia, ninguna infracción de precepto alguno se produce, al adecuarse perfectamente los hechos declarados probados con el tipo penal de coacciones leves aplicado por la Audiencia ( artículo 172.3 CP ) y no con el delito de abuso sexual invocado por el Ministerio Fiscal ( artículo 183.1 CP ), preceptos legales analizados por la Audiencia de conformidad con la doctrina jurisprudencial existente en torno a los mismos.

El motivo de apelación debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación, comporta que se declararen de oficio las costas de esta alzada a tenor de lo dispuesto en los artículos 29 240.1º LECr .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia nº 157/2017 dictada, con fecha 17 de mayo de 2017, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava , que confirmamos en su integridad, declarando las costas de oficio.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.