Sentencia Penal Nº 11/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 152/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LUGO
SENTENCIA: 00011/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LUGO
-
Domicilio: PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N
Telf: 982 29 48 40 Fax: 982 29 48 43
Equipo/usuario: HF
Modelo: SE0200
N.I.G.: 27028 51 2 2016 0000192
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000152 /2017
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000152 /2016
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Jose María
Procurador/a: , JUSTO ALFONSO FERNANDEZ EXPOSITO
Abogado/a: , GABRIEL SANCHEZ BUSTILLO
RECURRIDO/A: Luis Antonio , María Purificación , Angustia , Ángela
Procurador/a: MARIA JOSE ARIAS REGUEIRA, ALVARO MARTIN-BUITRAGO CALVET , MARIA
JOSE PELAEZ GARCIA , MARIA ANGELA MOREIRAS IGLESIAS
Abogado/a: MARIA DEL CARMEN GARCIA MARTINEZ, JOSE EDUARDO GONZALEZ-SECO
IGLESIAS , MARIA JOSE JIMENEZ TORRES , MARIA DEL CARMEN GARCIA MARTINEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO
Sección Segunda
SENTENCIA NÚMERO 11
ilmos/as. SRS. MAGISTRADOS/as:
D. EDGAR amando CLOOS FERNáNDEZ, Presidente
Dª. MARIA LUíSA SANDAR PICADO
d. jose manuel varela prada
Lugo, veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo ha visto, en grado de apelación, el Rollo
de Sala (RP) nº 152/2017 , dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado nº 136713, tramitados por
el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 y fallados por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lugo
en el Procedimiento Abreviado nº 152/16 , por el delito de SUSTRACCION DE MENORES Y ABANDONO
DE FAMILIA ; siendo apelante , María Purificación representada por el Procurador ALVARO MARTÍN
BUITRAGO CALVET y defendido por el Letrado JOSE EDUARDO GONZALEZ-SECO IGLESIAS ; Jose
María representado por el Procurador JUSTO ALFONSO FERNÁNDEZ EXPÓSITO y defendido por el
Letrado GABRIEL SÁNCHEZ BUSTILLO y el MINISTERIO FISCAL y apelados , Angustia representada por
la Procurador MARIA JOSE PELAEZ GARCÍA y defendida por la letrada MARIA JOSE JIMENEZ TORRES;
Luis Antonio representado por la Procuradora MARIA JOSE ARIAS REGUEIRA y defendido por la letrada
MARIA DEL CARMEN GARCÍA MARTINEZ; Ángela representado por la Procuradora MARIA ANGELA
MOREIRAS IGLESIAS y defendido por la Letrada , MARIA DEL CARMEN GARCÍA MARTÍNEZ; actuando
como ponente el Presidente, Ilmo. Sr. D. EDGAR amando CLOOS FERNáNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO . Con fecha 24.1.2018 , el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a María Purificación en concepto de autora de dos delitos de sustracción de menores del artículo 225 bis 1.2.2º del CP , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de anomalía o alteración psíquica y dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos de 1 año de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por periodo de 2 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de 1/7 parte de las costas devengadas, incluidas en la misma proporción las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Rocío , en concepto de cómplice de la comisión de dos delitos de sustracción de menores del artículo 225 bis 1.2.2º del CP con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógica de anomalía o alteración psíquica y dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos, de 6 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por periodo de 1 año, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/7 parte de las costas devengadas, incluidas en la misma proporción las de la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo a los acusados Gines , Visitacion , Luis Antonio , Ángela y Angustia de los delitos de sustracción de menores de los que venían siendo imputados, con declaración de oficio de las 5/7 partes de las costas correspondientes.

Que debo absolver y absuelvo a los acusados María Purificación , Rocío , Gines , Visitacion , Luis Antonio , Ángela y Angustia de los delitos de abandono de familia por los que venían siendo imputados, con declaración de oficio de las costas correspondientes a dicha imputación '.



SEGUNDO . Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que formuló la representación de María Purificación , Jose María Y EL MINISTERIO FISCAL , siendo admitido en ambos efectos, elevándose los autos a esta Audiencia para la resolución procedente.



TERCERO . En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

hechos probados Se aceptan los de la sentencia apelada, que son, sustancialmente, los siguientes: Jose María y María Purificación se divorciaron en virtud de sentencia de fecha 10.07.2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION001 , la cual atribuía a la madre la guarda y custodia de los hijos menores de la pareja, Valentín y Gema nacidos respectivamente el NUM000 .1995 y el NUM001 .2000, estableciéndose un régimen de estancias y comunicaciones con el padre.

En fecha 17.12.2008, María Purificación formulo denuncia contra Jose María por presuntos abusos sexuales hacia su hija, la cual dio lugar a las Diligencias Previas 683/08 del Juzgado de Instrucción de Castropol, archivadas por auto de fecha 15.07.2009 , confirmado por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias.

Durante la tramitación de las diligencias penales, el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION001 , acordó como medida cautelar en un momento inicial la suspensión del régimen de visitas atribuido a Jose María en la sentencia de divorcio. Tras el archivo de la causa penal, María Purificación comenzó a incumplir el mencionado régimen, lo que dio lugar a que el padre, en fecha 1.09.2009, presentase escrito solicitando la inmediata entrega de los menores, de modo que el Juzgado, al objeto de resolver sobre dicha petición, convocó a las partes a una comparecencia para el 9.09.2009, siendo citadas tanto María Purificación como su letrada Rocío , para que acudiesen en la mencionada fecha con los niños, no obstante lo cual no comparecieron.

Así las cosas, el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION001 dictó, con fecha 9.09.2009, auto acordando que los menores Valentín y Gema pasasen a convivir con su padre, quedando suspendido todo tipo de comunicación y estancias con la madre en tanto en cuanto ésta no solicitase en forma su reanudación y permitiera con su asistencia la celebración de una vista.

Al objeto de llevar a efecto la citada resolución, la Guardia Civil de DIRECCION002 citó personalmente a María Purificación el día 10.09.2009 para que compareciese con sus hijos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION001 , requerimiento que fue desatendido.

En fecha 28.09.2009, y ante el hecho de que nada sabía de sus hijos, Jose María formuló ante la Comisaría de Policía de DIRECCION001 , denuncia por la desaparición de Valentín y Gema , de 8 y 14 años de edad en aquel momento.

En marzo de 2010, Jose María interpone demanda interesando la modificación de las medidas acordadas en relación a los hijos en la sentencia de divorcio, la cual fue tramitada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION001 al número 231/2010. María Purificación , a pesar de encontrarse en ese momento en paradero desconocido, contestó a la demanda a través de la letrada Rocío , si bien ni una ni otra comparecieron al juicio celebrado el 10.06.2010, recayendo en esa misma fecha sentencia que acordaba, entre otros pronunciamientos: Privar a María Purificación de la patria potestad que ostentaba respecto de sus hijos Valentín y Gema , pasando a ostentar en exclusiva tal derecho Don Jose María .

Atribuir a Don Jose María en exclusiva la guarda y custodia de sus hijos.

Suspender todo tipo de comunicación y estancias de los hijos con María Purificación , en tanto no fuese posible realizar un informe psicosocial para valorar si esas relaciones serían beneficiosas o perjudiciales para los niños.

Dicha sentencia fue recurrida por María Purificación a través de la Letrada mencionada, siendo confirmada por la Ilma. Audiencia Provincial de DIRECCION001 .

Así pues, la acusada, María Purificación , mayor de edad y sin antecedentes penales, a sabiendas de su deber de entregar los hijos a su padre, con la finalidad de evitar el cumplimiento de las citadas resoluciones judiciales, se ocultó con los menores sin dar a conocer su paradero, permaneciendo en esta situación desde septiembre de 2009 hasta que fueron encontrados por la Policía Judicial el 3.05.2011 en la vivienda sita al nº NUM002 de la CALLE000 de la localidad de DIRECCION002 (Lugo) Durante el período en que estuvieron ocultos, los menores estuvieron sin escolarizar y sin control médico alguno, permaneciendo la mayor parte del tiempo recluidos en la vivienda, de la que apenas salían para evitar ser descubiertos.

Las coacusada Rocío , durante todo el tiempo que duró la sustracción de los menores, estuvo en contacto permanente con la madre de los mismos, dándole instrucciones de cómo debía actuar para no ser descubierta por la policía.

Durante dicho periodo, los acusados Gines , Visitacion , padres de la acusada María Purificación , y los acusados Angustia , Luis Antonio y Ángela , hermanos de la misma, estaban al tanto del paradero de ésta y de sus hijos, si bien no ha resultado acreditado que dicho familiares hubiesen proporcionado a María Purificación los alimentos y dinero en metálico necesarios para mantenerse oculta con los menores durante casi dos años.

No ha resultado acreditado que la intención de los familiares mencionados al no dar a conocer el paradero de María Purificación y de sus hijos fuese otra que la de proteger a estos de lo que consideraban una situación injusta.

Ángela alquiló el inmueble donde la acusada y los menores fueron hallados, siendo Ángela quien abonaba las rentas del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos, en lo sustancial y con las matizaciones que se dirán, los de la resolución objeto de recurso; y además:

SEGUNDO.- Hemos de partir en esta resolución del respeto a los hechos declarados probados de la sentencia que se impugna Los recursos presentados podemos sintetizarlos en dos sentidos; el primero presentado por la representación de María Purificación , gira, inicialmente, sobre la solicitud de nulidad, no concretada a ningún dato o supuesto en concreto sino por remisión a lo aducido en la fase de juicio oral por otra Letrada a consecuencia de haberse dictado una resolución, providencia, en la que se acordaba la remisión de la relación del tráfico de llamadas; es bien cierto que la resolución resultaba más ajustada con el dictado de un auto motivado pero sentado esto también hemos de señalar que no se trata de la inmisión en el conocimiento de las conversaciones sino solamente de la relación de esas llamadas y que por demás podían haber sido objeto de impugnación y no lo fueron; otro tanto cabe decir de las investigaciones policiales derivadas de la red 'tuenti' que también se vieron avaladas por la correspondiente providencia judicial.

Por último y en lo que se refiere a las intervenciones de la conversaciones telefónicas ningún dato hay que objetar a lo que se expone en la sentencia apelada y que, ni siquiera, es recurrido de manera directa por la representación de María Purificación y así y habremos de dar por reproducidos esos razonamientos pues no hay dato alguno que permita aplicar de oficio un quebrantamiento de derechos fundamentales que permitan la nulidad y que en el presente caso no concurren ni, como hemos dicho, se exponen por el recurrente.

LA misma defensa de María Purificación considera que se deben de apreciar las circunstancias modificativas de miedo insuperable lo que, en absoluto, puede verse estimado ya que no hay dato alguno que permita entender que en la relación entre ambos o con los niños concurría esa situación de temor a la acción de Jose María .

Se solicita, asimismo, la estimación de la circunstancia de trastorno mental en cualificación superior a la apreciada por la sentencia y en tal sentido hemos de ver que no concurre tal circunstancia apreciable más allá de la situación que es propia de quien mantiene una controversia de tipo matrimonial y en la que se ven inmersa la determinación de la situación en la que han de quedar los hijos durante el transcurso de la contienda judicial.

Hemos de reiterar que la falta de concreción en lo referido a la solicitud de nulidad nos priva de la posibilidad de ir más allá so pena de incurrir en exceso en este pronunciamiento de segunda instancia

TERCERO.- El Ministerio Fiscal recurre la absolución de los familiares de María Purificación , considerando tal parte recurrente que la posición de estas personas no es la de encubridores, por tanto impunes como consecuencia de la relación directa de parentesco con la autora del hecho, esto es la madre de los niños, sino que la actuación de estas personas, padres y hermanos de María Purificación , es la de cómplices.

La Sala considera que, efectivamente, cabe entender que existen indicios en el mundo de la lógica que llevan al entendimiento de que durante el prolongado periodo de secuestro de los niños, la madre hubo de ser auxiliada para su manutención y disposición de las cosas o elementos indispensables para el discurrir de la vida ordinaria, lo cierto es que desconocemos si fueron todos los familiares, padre, madre y hermanos de María Purificación , o si sólo fue uno o alguno de ellos y como, según es sabido, en el ámbito del derecho penal es preciso individualizar las conductas que se consideran típicas, antijurídicas, culpables y punibles, a ello hemos de estar y lo cierto es que, como así se indica en la sentencia que es objeto de impugnación, no existe una individualización de esas actuaciones, es decir no sabemos qué concreta actuación se imputa a cada uno de los acusados, que son considerados encubridores en la sentencia que se recurre por el Ministerio Fiscal, con la pretensión de que se les declare cómplices; pues es cierto y así resulta de las conversaciones telefónicas que fueron grabadas, que existen indicios claros de que los familiares tenían algún tipo de contacto con María Purificación pero sin que se haya llegado a concretar qué actuaciones desempeñaban cada uno de ellos o, incluso, si existía una distribución de tareas en la que pudiera achacarse un plan del que poder seguir esa pretensión de complicidad que aduce la acusación.



CUARTO .- Sin embargo, hemos de decirlo ya, sí que existe una concreta conducta que es susceptible de ser considerada como de complicidad y esta es la desarrollada por Ángela , quien resultó acreditado que alquiló un piso en DIRECCION002 , lugar en el que estaban madre e hijos viviendo ocultos. Resulta evidente, a criterio de la Sala, que tal intervención, resultó eficaz para la comisión del hecho punible pues el alquiler del piso por Ángela resultó determinante para que madre e hijos estuvieran ocultos y, al propio tiempo, tal actuación, no podría haber sido desarrollada por María Purificación , a salvo del peligro de verse sorprendida en su ocultación; por ello la conducta descrita desempeñada por Ángela va más allá del simple conocimiento de la localización en la que se encontraba María Purificación y desarrolló una acción que resultaba imprescindible para la comisión del hecho delictivo pues sin lugar en donde esconderse, esto es sin el piso que le proporcionó Ángela , no podría cometerse el delito.

En consecuencia y resumen la Sala considera que si bien en lo que respecta a los demás familiares de María Purificación imputados no es posible entender que, individualizadamente, cada conducta pueda ir más allá del mero encubrimiento, sin embargo en lo que se refiere a Ángela ha de verse condenada como cómplice del delito del sustracción de sus sobrinos del que es autora su hermana.

A la hora de determinar la pena a imponer es evidente que concurre la misma circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que la ya aplicada en la sentencia recurrida, sin embargo no hay dato alguno que nos permita aplicar a Ángela las atenuantes de quebranto mental que en la sentencia se aplican a las otras dos personas que resultaron condenadas.

Así la pena del tipo por cada uno de los dos delitos ha de verse rebajada en un grado y dentro de este, tanto por la concurrencia de la atenuante señalada como por las propias circunstancias en las que se desarrollaron las vicisitudes de estos hechos nos han de llevar a entender que la concreción de la pena ha de serlo en el mínimo imponible, esto es un año de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por el plazo de dos años y suspensión del ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

La diferencia de penalidad entre la condena de Ángela , sólo cómplice, con las de María Purificación , autora y de Rocío , también cómplice, obedece a la concurrencia en este caso de una sola circunstancia atenuante y en los otros supuestos de dos circunstancias, lo que conllevó, en tal caso, a la minoración de grado y que en este supuesto, el de Ángela , sólo puede dar lugar a la opción que hemos acogido, esto es la imposición de la pena en su concreción menor, sin que se pueda tener en consideración la afectación mental que, en su proceder, hubieran tenido las otras dos acusadas que resultaron condenadas y cuya acreditación consta en las actuaciones.

El delito por el que se condena, sustracción de menores es un delito de carácter claramente personal y, por ello mismo, cada individuo, cada niño sustraído, da lugar a un delito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que revocamos, sólo parcialmente, la sentencia dictada, en fecha 29-6-17, por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Lugo en el sentido de condenar a la acusada, Ángela , como cómplice de dos delitos de sustracción de menores, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por el plazo de dos años por cada delito así como inhabilitación para ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

También se le condena al pago de 1/7 de las costas procesales, incluidas en tal proporción las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.