Sentencia Penal Nº 11/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 22/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00011/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
Teléfono: 921 463243 / 463245
Equipo/usuario: CMT
Modelo: 118000
N.I.G.: 40194 41 2 2011 0013356
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000022 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: COMERCIAL VICENTE VELASCO S.L.
Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL PEINADO RIVAS
Abogado/a: D/Dª CESAR JOSE GOMEZ GONZALO
Contra: Patricio , Pedro Francisco
Procurador/a: D/Dª YOLANDA CRESPO AGUILERA, MARTA BEATRIZ PEREZ GARCIA
Abogado/a: D/Dª SUSANA MORENO PEDRAJAS, JOSE MIGUEL HERNANDEZ VICENTE
DILIGENCIAS PREVIAS 256/2011 DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA E INTRUCCION NUMERO 1 DE
SEGOVIA
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ILMO MAGISTRADO SR. PRESIDENTE :
D. IGNACIO PANDO ECHEVARRIA
MAGISTRADOS ILMOS. SRES :
D. JESUS MARINA REIG
D. JOSE MIGUEL GARCIA MORENO
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En Segovia, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. IGNACIO PANDO
ECHEVARRIA, Presidente, D. JESUS MARINA REIG y D. JOSE MIGUEL GARCIA MORENO, , Magistrados,
han visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 22/2017 dimanante de las
Diligencias Previas, número 256/2011 del Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº1 de Segovia, seguido

por un presunto delito estafa, previsto y penado en el artículo 248 , 249 y 74.1 C. Penal , frente al acusado
Patricio , y Pedro Francisco , nacido en MADRID, el día NUM000 de mil novecientos sesenta y nueve,
hijo de Ernesto y Adela , y nacido en MARRUECOS, el día NUM001 de mil novecientos cincuenta
y tres, hijo de Julio y Elisenda , respectivamente, representados por la Procuradora MARIA YOLANDA
CRESPO AGUILERA y defendido por la Abogada Dª SUSANA MORE NO PEDRAJAS, y por la Procuradora
MARTA BEATRIZ PEREZ GARCIA, defendido por MIGUEL HERNANDEZ VICENTE. Siendo parte acusadora
el Ministerio Fiscal, y COMERCIAL VICENTE VELASCO S.L, representado por la procuradora D. ANA ISABEL
PEINADO RIVAS, y asistidos del Letrado CESAR GOMEZ GONZALO, como ponente el Magistrado Ilmo. Sr.
D. JESUS MARINA REIG.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se intruyeron por el Juzgado de Instrucción por un presunto delito de estafa, las que fueron remitidas a esta Sala una vez finalizada la instrucción. Formando rollo de sala de procedimiento abreviado y tras pasar al Magistrado Ponente para admission o denegación de pruebas y practicadas las oportunas diligencias, se convocó a las partes a juicio oral que se celebró el día seis de febrero de dos mil dieciocho, a cuyo efecto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio oral levantada al efecto.



SEGUNDO .- El Ministerio fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó tras describir los hechos los calificó como delito continuado de estafa de la que acusó previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 74.1 del Código Penal , de los que los acusados Patricio y Pedro Francisco serían autores, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y pidió para cada uno de ellos la pena de dos años y tres meses de prisión, con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. Asimismo deberían indemnizar a la mercantil Comercial Vicente Velasco, S.L. en la cantidad de 11.012,94 euros. La acusación particular calificó los hechos de modo similar elevando la pena de prisión a cuatro años. Pidió responsabilidad civil de International Cooking Concepts, S.A. que decayó en el curso del procedimiento.



TERCERO - Tras la prueba, el Ministerio fiscal modificó sus calificaciones provisionales en el sentido de incluir en la primera que la entidad International Cooking Concepts, S.A. para la que trabajaba Patricio en el momento de los hechos había abonado la mitad de la deuda quedando por abonar la otra mitad y que el procedimiento había estado paralizado desde el 15 de septiembre de 2014 al 24 de octubre de 2016; en la cuarta que concurría la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.7 y 21.6 del Código Penal ; y en la quinta rebajó la pena de prisión solicitada prisión a dos años y redujo la responsabilidad civil solicitada a 5.506,47 euros. Con adhesión de la acusación particular.

Por la representación procesal de la defensa de Patricio se mostró su conformidad con las conclusiones modificadas del Ministerio Fiscal, de modo subsidiario a su petición principal absolutoria. La defensa de Pedro Francisco elevó sus conclusiones a definitivas.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada en el acto del juicio resulta probado y así se declara que en el año 2010 el acusado Patricio , mayor de edad, con DNI número NUM002 y al que no constan antecedentes penales, contrató como distribuidora oficial en Segovia de Tonica Fever Tree a la mercantil Comercial Vicente Velasco, S.L., domiciliada en Hontoria (Segovia). En el curso de la relación comercial el acusado se ganó la confianza de la mercantil y presentó como cliente al acusado Pedro Francisco , mayor de edad, con DNI NUM003 y con antecedentes penales no computables, propietario entonces del restaurante El Rincón de Lucas sito en la calle Masaje Valle de Oro, 4, de Madrid. Con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito fue a los almacenes de la mercantil en los días 20 de diciembre de 2010, 27 de diciembre de 2010 y 7 de febrero de 2011 y fingiendo realizar pedidos para Pedro Francisco que éste iba a abonar, Patricio obtuvo la entrega de 420, 300 y 300 botellas de Ron Barceló, valoradas en la suma de 11.012,94 euros. No se ha acreditado la participación de Pedro Francisco .

La mercantil Comercial Vicente Velasco, S.L. reclamó a los acusados el abono del ron servido y ambos negaron haber recibido el ron. La entidad International Cooking Concepts, S.A., para la que trabajaba en la época el acusado Patricio , abonó más tarde la mitad del importe reclamado.

El procedimiento ha estado paralizado desde el día 15 de septiembre de 2014 al 24 de octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO. - El relato de hechos probados ha dejado fuera la participación del acusado Pedro Francisco , que ha de ser por ello absuelto. No consta que haya tenido ninguna participación, más allá de haber sido utilizado por el otro acusado para obtener la entrega del género. Estuvo presente en el primero de los hechos, e incluso se sacó el género en su vehículo. Pero la prueba practicada no permite tener como probado que se presentara como comprador del género, ni que conociera que iba a ser señalado como tal por el otro acusado Patricio , ni que participara de ninguna manera en la operación. El Ministerio fiscal dirige la acusación contra el diciendo que antes de ir con él, Patricio no había realizado estas acciones y que se le permite retirar el género porque va con él. No es justificación suficiente. De un lado, porque solo está probado que fueron juntos en la primera de las ocasiones, no es cierto que el género saliera por su intervención. Y de otro, porque no implicaría su participación consciente, bien podría haber sido utilizado sin advertirlo. La prueba realizada no ha sido suficiente en lo que a este acusado, Pedro Francisco , se refiere, por lo que debe ser absuelto.



SEGUNDO. - Si la hay, en cambio, para considerar acreditado que Patricio se llevó en esas tres ocasiones las botellas de ron que niega haber recibido, negativa que certifica la intención de no hacer frente a su abono. Se aprovechó, para conseguirlo, de la confianza que su condición de empleado de International Cooking Concepts, S.A. implicaba.

Es prueba bastante la declaración del testigo Santos , que acababa de ponerse al frente de la actividad Comercial Vicente Velasco, S.L. por la reciente muerte de su padre, y que explicó como se desarrolló su relación con el acusado, explicó como se elaboran las facturas a nombre de Pedro Francisco , porqué no se firmaron los albaranes, y como autorizó las salidas del género, la primera de forma presencial, la otras dos por llamadas de sus empleados. Explicó también las gestiones de cobro con las largas recibidas de Patricio y las disputas con Pedro Francisco que le remitió a hablar con Patricio . Declaración confirmada por la de su empleado el testigo Juan Carlos que cargó en una de las ocasiones. Y viene confirmado por el correo electrónico obrante al folio 51, que es correo personal del Patricio según reconoció en el acto del juicio, remitido a Santos en el que le dice 'te tengo que cobrar lo de barcelo, esta semana como he estado liado no he podido ir pero he hablado por teléfono con él y he quedado entre miércoles y jueves para que pague alguna de las tres, y otra la semana que viene' . Texto para el que no se ha ofrecido, mucho menos se han intentado acreditar, una explicación alternativa a su correspondencia con los hechos declarados probados, es un texto con el que mantiene el artificio de que son tres operaciones reales, y gana tiempo diciendo que está haciendo gestiones para el cobro. Además de las facturas y albaranes obrantes en autos, que no por unilaterales pierden toda fuerza probatoria.



TERCERO.- Los hechos declarados probados cumplen y rellenan los elementos que estructuran el delito de estafa del art. 248 del Código Penal , tal como se definen jurisprudencialmente bajo las siguientes pautas: '1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivosubjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) [ STS 2ª 278/2010 15/03/2010 1462/2009 EDJ2010/31677; STS 2ª 1118/2010 10/12/2010 339/2010 EDJ2010/279596]'.

En este caso hay engaño bastante y previo, en el marco de las relaciones comerciales se aparentan pedidos para terceros que no son reales. Se simula un propósito serio de contratar que da paso a la antijuridicidad penal. Que desencadena el error del sujeto pasivo, pues cree en tales pedidos, sin que haya omitido ninguna cautela que le sea exigible en ese ámbito. Y da lugar al acto de disposición, pues se le permite llevarse el género. El dolo y ánimo de lucro es inherente a la acción, y se evidencia más en su negar esas retiradas. El perjuicio es claro, la pérdida del género sin posibilidad de cobro.

No concurre la modalidad agravada del art. 250.6ª, que sostuvo la acusación particular en su calificación provisional, que no en el acto del juicio en que pidió la pena de dos años que no se corresponde con dicha modalidad, puesto que no se aprecia que concurra el plus que se viene exigiendo jurisprudencialmente para su apreciación. Las relaciones previas se han valorado como causa del engaño, lo que descarta dicha agravación Siendo tres los episodios, es delito continuado del artículo 74.1 del Código Penal .



CUARTO. - Del anterior delito continuado resulta responsable en concepto de autor el acusado Patricio , por su participación voluntaria, material y directa en la comisión de los hechos. No ha participado el otro acusado, Pedro Francisco , tal como se ha explicado en el primero de los fundamentos.



QUINTO. - Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 y 21.7 del Código Penal , tal como han mantenido todas las partes en el acto del juicio, no se ha discutido.



SEXTO. - La pena a imponer sería, conforme al art. 249, de seis meses a tres años. Siendo delito continuado, se impondrá en la mitad superior, de un año y nueve meses a tres años, art. 74.1. Concurriendo una atenuante, se aplicará dentro de la mitad inferior. Por lo que, en atención a las circunstancias del hecho, se considera ajustada la petición formulada por el ministerio fiscal de pena de dos años de prisión, y accesorias.

Además, indemnizará a Comercial Vicente Velasco, S.L. en la cantidad de 5.506,47 euros, con arreglo a los artículos 109 y siguientes del Código Penal .

SÉPTIMO. - Los condenados por todo delito o falta tienen impuestas las costas en virtud del art. 123 del Código Penal , por lo que se condena a Patricio al pago de la mitad de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular pues su posición acusatoria no ha sido manifiestamente superflua ni contradictoria con la condena que finalmente le ha sido impuesta. Y se declaran de oficio la otra mitad de las costas en virtud de la absolución del otro acusado.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de común y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Patricio como autor de un delito continuado de estafa del art.

248 , 249 y 74.1 del Código Penal a la pena de prisión de dos años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y a indemnizar a Comercial Vicente Velasco, S.L. en la cantidad de 5.506,47 euros, y al pago de la mitad de las costas.

Y que debemos absolver y absolvemos a Pedro Francisco de las responsabilidades dimanantes de los hechos enjuiciados, declarándose de oficio la otra mitad de las costas.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días a contar a partir de la última notificación, ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo.

Así por esa nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala y anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamus y firmamos.

PUBLICACIÓN . - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D.

JESUS MARINA REIG, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.