Sentencia Penal Nº 11/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 1246/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 93 89
Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: EST
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001246/2017
NIG: 3803843220150016811
Resolución:Sentencia 000011/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000344/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Lourdes
Apelante Aurelio Blanca Rosa Gomez Viudez Gabriela Dominguez Gonzalez
Apelante Blas Maria Begoña Gonzalez Fleitas Miguel Angel Ojeda Estevez
Perjudicado Cesar
Perjudicado Policia Nacional Num NUM000 Maria De Los Angeles Padilla Garcia Yolanda Morales
Garcia
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
Magistrados
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de enero de 2018.
?Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número
1246/2017 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, seguida por los trámites del
Procedimiento Abreviado n.º 344/2016 , habiendo sido partes, de la una y como apelantes los acusados, D.

Aurelio Y D. Blas , representados por los Procuradores de los Tribunales DOÑA GABRIELA DOMÍNGUEZ
GONZÁLEZ y D. MIGUEL ÁNGEL OJEDA ESTÉVEZ y defendidos por las Letradas DOÑA BLANCA ROSA
GÓMEZ VIUDEZ Y DOÑA MARÍA BEGOÑA GONZÁLEZ FLEITAS ; y como parte apelada y el ejercicio de la
acción pública el MINISTERIO FISCAL y ponente la Ilma. Sra. Doña ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO ,
quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta capital se dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Blas y a Aurelio como autores penal y civilmente responsables de un DELITO DE ROBO CON FUERZA del artículo 237 , 238 y 240 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , en relación a Blas , a las penas de 2 años de prisión y 1 año y 1 mes de prisión, respectivamente, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Cesar en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los objetos sustraídos y no recuperados así como por los desperfectos causados en el vehículo, con intereses legales hasta completo pago.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Aurelio como autor penal y civilmente responsable de un DELITO DE ATENTADO del artículo 551 del Código penal , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal , y un DELITO DE LESIONES del artículo 147.1 del Código Penal , a la pena de 22 meses de prisión y 4 meses de prisión respectivamente, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como la obligación de indemnizar al Funcionario del CNP NUM000 en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, previo reconocimiento médico forense del agente y teniendo en cuenta al baremo para accidentes de circulación vigente en el momento de comisión de los hechos, incrementado en un 20% debido al carácter doloso de las lesiones, con intereses legales hasta completo pago.

Los acusados abonarán las costas procesales por mitad.

Para el caso de que la sentencia devenga firme, NO HA LUGAR A LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS impuestas a ambos acusados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: ' Aurelio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras, en sentencia de fecha 04/03/2005 , por un delito de atentado a la pena de 1 año de prisión, que dejo cumplida el 21/09/2014, y Blas , mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras, en sentencia de fecha 26/05/2006, por un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 4 años de prisión, que dejo cumplida el 16/07/2015, actuando de común y previo acuerdo en la acción, así como en el propósito de conseguirse un beneficio económico, sobre las 01:30 horas del día 15/09/2015, se dirigieron a la C/. Subida Cuesta Piedra de esta ciudad, donde se encontraba estacionado el vehículo Opel Corsa, con matrícula .... PFN , propiedad de Cesar , y tras forzar la puerta del conductor se apoderaron de efectos que se hallaban en su interior dándose a la fuga.

Posteriormente, sobre las 12:57 horas del mismo día, Aurelio acudió al establecimiento Cash Converter en la C/. de La Rosa, de esta ciudad a vender parte de los objetos sustraídos.

Como quiera que la investigación policial por dichos hechos continuase, Agentes del Cuerpo Nacional de Policía localizan a Aurelio sobre las 12:45 horas del día 15/10/2015, en la C/. La Rosa y se identifican como tales, huyendo en ese momento el acusado, para ser interceptado en la C/. Santa Rosa de Lima, donde el acusado con ánimo de menoscabar el principio de autoridad comenzó a dar un fuerte codazo al policía con carnet nº NUM000 , haciendo que éste cayese al suelo y presentando como consecuencia de ello: - Contusión de rodillas.

- Fractura de base de falange distal 3º dedo de la mano derecha.

De las que esta pendiente su curación.'

TERCERO.- Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por las defensas de D.

Aurelio invocando como motivo de impugnación, la infracción de las normas de individualización de las penas, y de D. Blas , invocando como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia .

Dado el oportuno traslado al Ministerio Fiscal , formuló oposición a los recursos interpuesto interesando su desestimación .



CUARTO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección, formado el Rollo de Apelación núm. 1246/2017, se señaló para día para la deliberación, votación y fallo del recurso, designándose como ponente a la Magistrada de esta Sala, Doña ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quedando los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS.- ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada que se dan por reproducidos .

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones procesales de D. Aurelio y de D. Blas , recurren la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, en su P.A. nº 344/2016 , por la que se condenó a D. Blas y D. Aurelio como autores penal y civilmente responsables de un delito de robo con fuerza del artículo 237 , 238 y 240 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , en relación a D. Blas , a las penas de 2 años de prisión y 1 año y 1 mes de prisión, respectivamente, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Cesar en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los objetos sustraídos y no recuperados así como por los desperfectos causados en el vehículo, con intereses legales hasta completo pago.

Y se condenó a D. Aurelio como autor penal y civilmente responsable de un delito de atentado del art. 550 del Código penal , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal , y un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , a la pena de 22 meses de prisión y 4 meses de prisión respectivamente, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como la obligación de indemnizar al Funcionario del CNP NUM000 , en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, previo reconocimiento médico forense del agente y teniendo en cuenta al baremo para accidentes de circulación vigente en el momento de comisión de los hechos, incrementado en un 20% debido al carácter doloso de las lesiones, con intereses legales hasta completo pago.

Con imposición de las costas procesales a los acusados por mitad.

RECURSO DE D. Aurelio .-

SEGUNDO.- Los motivos sobre los que se articula el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entendemos que podrían encuadrarse en la infracción de las normas de invidualización de las penas en la que incurre la sentencia de primera instancia, por cuanto se invoca el deber de motivación de la individualización de la pena cuando el juzgador no impone el mínimo legal, así como que en la fijación de la extensión concreta de la pena, se habrá de tener en cuenta no sólo la entidad de las circunstancias atenuantes o agravantes concurrentes ( art. 66.3.1 del C.P .), sino también la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente ( art. 66.1. 6 del C.P .).

La parte recurrente solicita la revocación de la sentencia impugnada , dictando otra por la que se modifique la pena impuesta al recurrente por los delitos por los que fue condenado, fijando la mínima legal interesada por la defensa del recurrente, conforme a lo expuesto en el Antecedente de Hecho segundo de la sentencia dictada en primera instancia, en concreto, por el delito de robo con fuerza la pena de prisión de 1 año , por el delito de atentado la pena de prisión de 1 año y 9 meses y por el delito de lesiones la pena de prisión de 3 meses.



TERCERO.- En lo concerniente a la imposición de las penas, entra en juego el principio de su individualización, potestad de Jueces y Tribunales, según lo estipulado en los artículos 66 y siguientes del Código Penal con relación a los delitos, los cuales conceden al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en la imposición de las penas que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992 , 30 de noviembre de 1993 , 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996 ), pero ha de motivarse la decisión judicial.

La obligación de motivación de las penas es una obligación que parte de la exigencia constitucional del artículo 120,3 de al Constitución y que se debe vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la misma norma fundamental, lo que se satisface con el sucinto razonamiento que permita conocer al justiciable las razones jurídicas de la resolución y posibilitar el control jurisdiccional. La motivación de la pena en particular es una específica exigencia del artículo 72 del Código Penal , que demanda de los jueces el razonamiento de la elección de la clase, grado y extensión concreta de la pena impuesta conforme a las normas del mismo capítulo.

La sentencia de instancia impone al recurrente D. Aurelio las penas de: a) prisión de 1 año y 1 mes por el delito de robo con fuerza de los arts. 237 y 238 del C.P .; b) prisión de 22 meses por el delito de atentado a agentes de la autoridad , atendiendo a su reincidencia del art. 22.8 del C.P . , al constarle condena por delito de la misma naturaleza, en virtud de sentencia firme de 4 de marzo de 2005 , a la pena de 1 año de prisión, que quedó extinguida con fecha 21 de septiembre de 2014, tratándose de un antecedente penal computable a los efectos del art. 136 del C.P .; y c) prisión de 4 meses, por el delito de lesiones. Razona la Magistrada a quo en la sentencia impugnada que al acusado - hoy recurrente- le constan múltiples antecedentes penales, habiendo sido condenado en 18 ocasiones por la comisión de delitos de diversa naturaleza, tanto ante como después de los hechos enjuiciados. Así se desprende de la hoja histórico penal del acusado que obra unida a las actuaciones.

Dibujado el contorno de la cuestión suscitada, debemos partir de la afirmación de que nos encontramos ante penas legales. Las penas impuestas por la Magistrada de instancia al recurrente por los tres delitos por los que resultó condenado en la sentencia impugnada, son próximas al mínimo legal establecido en los arts . 240 del C.P . , 550.2 en relación con el art. 66.1.3ª del C.P . y 147 .1 del C.P ., superando cada una de las impuestas dicho mínimo en un mes, exceso que resulta suficientemente justificado en atención a las circunstancias personales del recurrente, en concreto su trayectoria delictiva evidenciada por las múltiples condenas que obran en su hoja histórico penal.

Por todo ello, esta Sala no encuentra motivos para modificar la valoración razonada de las circunstancias concurrentes, que realiza la Magistrada del Juzgado de lo Penal, a fin de determinar la extensión de las penas impuestas al condenado en la sentencia impugnada, pues no apreciamos en dicha valoración irracionalidad, arbitrariedad o desproporcionalidad.

En consecuencia , el recurso ha de ser desestimado .

RECURSO DE D. Blas .-

CUARTO.- Los motivos sobre los que se articula el recurso de apelación formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refieren al error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia. La parte recurrente alega , en síntesis, que no existe prueba alguna de que el recurrente haya participado en delito de robo con fuerza por el que resultó condenado, por cuanto han negado su participación, tanto el recurrente como el coacusado D. Aurelio , y la parte no otorga credibilidad al reconocimiento del recurrente por parte de la testigo Doña Lourdes .

Y se solicita la revocación de la sentencia impugnada , absolviendo al recurrente del delito de robo con fuerza por el que resultó condenado .



QUINTO.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A mayor abundamiento, el principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad (Ss.T.C. 28-9-1998, 16-6-1998, 11-3-1996; Ss.T.S. 8-4-1999 , 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5-1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1-2-1994 , 31-1-1994 ; As.T.S. 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2- 1996; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000); siendo también copiosa la doctrina que declara la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el aludido principio de presunción de inocencia, a la cual se equiparan las declaraciones de la víctima del ilícito por el que recae la condena, siempre que no existan razones de resentimiento, odio, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo, contradicciones en la incriminación o razones objetivas que hagan dudar de su veracidad (Ss.T.S. 22-12-2003, 2-12-2003, 17-11-2003, 29-9-2003, 3-4-2001, 5-4-2001, 28-1-1997, 27-2-1997, Ss.T.C. 28-2-1994, 3-10-1994, 31-1-2000). Doctrina cuya aplicación requiere persistencia en la acusación y verosimilitud de las manifestaciones de la persona ofendida, cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las Ss.T.S. 14-5-2001 , 25-4-2001 , 5-2-1997 , 6-2-1997 , 3-4-1996 , 23-5-1996 , 15-10-1996 , 26-10-1996 , 30-10-1996 , 20-12-1996 y 27-12-1996 . En análogo sentido la S.T.S. 19-11-1998 , la cual, con cita de las Ss.T.C. 164/1990, 169/1990, 211/1991, 229/1991 y 283/1993, añade que el Juzgador de instancia, puede dar mayor credibilidad a unos testimonios, los de las víctimas, respecto a los del acusado porque, en virtud del principio de inmediación, vio y oyó a los testigos y pudo formar su convicción. De parecido tenor la S.T.S. de 19 de febrero de 2000 , que aclaró, en relación con los requisitos expuestos, que no se tratan de condiciones objetivas de validez sino de criterios de valoración, de modo que la estructura racional de esa valoración será tanto mayor o menor cuanto mayor o menor sea su coincidencia con tales criterios, sin que sea necesario, como ocurre con otras declaraciones, como las del coimputado, que la testifical sea corroborada por otras pruebas para tener plena eficacia probatoria, dado que en el proceso penal actual rige el sistema de libre apreciación del material probatorio y no un sistema tasado de prueba, no siendo de aplicación el principio según el cual «testes unus testes nullus», de modo que sólo la eventual concurrencia de razones objetivas podrían invalidar tal prueba (Ss.T.S. 30-5-2001, 30-4-2001 y 24-2-1999).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio , la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.



SEXTO.- En este caso, se debe considerar que la sentencia recurrida está plenamente ajustada a Derecho, teniendo en cuenta que la Magistrada a quo, en su inmediación y en juicio contradictorio, encontró pruebas de cargo suficientes que permitieron la enervación del derecho a la presunción de inocencia que asistía al condenado apelante. Expone la sentencia impugnada, de forma razonada y detallada, los elementos probatorios sobre los que la juzgadora fundó su convicción sobre la realidad de los hechos por los que se formuló acusación y la autoría del encartado, D. Blas .

Así ha contado con la declaración del encartado D. Aurelio , quien reconoció su participación en compañía de otra persona en los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, en concreto, la sustracción de los efectos que se hallaban en el interior del vehículo matrícula .... PFN , propiedad de D.

Cesar , al que se accedió forzando la puerta del conductor, así como la declaración del testigo perjudicado D.

Cesar y de su pareja Doña Lourdes , quienes ratificaron que se había producido tal sustracción en el vehículo de D. Cesar , el cual sufrió como consecuencia de ello desperfectos en puerta y luna, y reconocieron al encartado, D. Blas , como uno de los dos autores de los hechos, en el reconocimiento fotográfico practicado en sede policial ( folios 86, 87 y 89), en las ruedas de reconocimiento practicadas por el Juzgado de Instrucción ( folios 156 y 158 ) y en el acto del plenario.

Hemos de advertir que en modo alguno el reconocimiento fotográfico del encartado realizado en sede policial por parte de ambos testigos, conforme obra en el atestado policial, vicia o invalida el reconocimiento en rueda posterior, de conformidad con la reiterada y uniforme jurisprudencia sobre esta materia del Tribunal Supremo (vid. SSTS de 19 de febrero y 29 de abril de 1997) y del Tribunal Constitucional (vid . STC núm.

205/1998 ), pues como expresa la STS de 1 de diciembre de 2000 'el valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también identificado antes, en fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de la investigación; práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral'. Asimismo ratificando doctrina de casación inveterada señala la STS de 1 de febrero de 2001 que:'el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus 'modus operandi' pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles ( sentencia de 19 Dic. 1994 ); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 16 Feb. 1990 , 27 Sep. 1991 , 31 Ene . y 3 Jun. 1992 , 27 Oct.

1995 y 21 Oct. 1996 )' En la Sentencia del Tribunal Supremo 503/2008, de 17 de julio se argumenta que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. Igualmente, la Sala Segunda del Alto Tribunal ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor'. El TC ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimiento en rueda anteriores ( STC 323/93 y 172/97 ).

Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, se revela claramente la existencia de prueba de cargo suficiente para fundar un pronunciamiento condenatorio contra el apelante respecto de los hechos delictivos objeto de acusación. En este caso , nos encontramos ante los testimonios contundentes de ambos testigos que vieron a D. Blas en el lugar y momento de los hechos, ratificando su reconocimiento en el plenario.

Como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala en otras ocasiones, que la valoración de la credibilidad de la declaración de testigos, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 212/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ) que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración. Constituye un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por la juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional señalada anteriormente efectuar una valoración distinta, al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías. Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 / 2002 de 23 de diciembre que señalaba como 'verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 , citando las anteriores y recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

Así las cosas, hemos de partir de que la determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados, ha sido realizada a partir de la valoración de las pruebas personales practicadas, declaración de testigos y encartados, que difícilmente puede ser revisada por un Tribunal que no los ha podido escuchar, ni ver. Y no advertimos en esta segunda instancia, razones para sustituir la valoración probatoria realizada por la juez de Instancia, en el ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo correcta la valoración de la prueba, sin que pueda pretender la parte recurrente, sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la juez 'a quo', por su propia y parcial valoración.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no procede imponer las costas de esta segunda instancia a los apelantes, declarándolas de oficio, al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1.- Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los Recursos de Apelación interpuestos por las representaciones procesales de D . Aurelio y D. Blas contra la sentencia de fecha 30/9/17, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los Santa Cruz de Tenerife, en su P.A. 344/2016 , confirmándola íntegramente.

2.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.