Sentencia Penal Nº 11/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2018 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
Rollo de Apelación Nº 4/2018
Procedimiento Abreviado Nº 55/2017
Audiencia Provincial de Alicante
Sección Segunda
Procedimiento Abreviado Nº 2615/2016
Juzgado de Instrucción Nº 3 Alicante
SENTENCIA Nº 11/2018
Iltmo. Sr. Presidente
D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ
ltmos. Sres. Magistrados
Dª Carmen Llombart Pérez
D. Rafael Pérez Nieto
En la Ciudad de Valencia, a treinta y uno de enero dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 352/2017, de fecha 25 de septiembre, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de
Alicante, en su procedimiento abreviado Nº 55/2017, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el
Juzgado de Instrucción Nº de 1 de Alicante con el numero 2615/2016, por delito contra la salud pública.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes: D. Marcial , representado por la Procuradora
de los Tribunales Dª ICIAR ZAMORA HERRAIZ y dirigido por el Letrado D. JAVIER TEIJEIRO REGO, y; D.
Matías representado por la Procuradora de los Tribunales Dª DOLORES FERNANDEZ RANGEL y dirigido
por el Letrado D. AITOR ESTEBAN GALLASTEGUI; el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo. Sr. D.
ANTONIO LOPEZ-NIETO ha intervenido como apelado, y; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO FERRER
GUTIERREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Sobre las 18h del 13 de diciembre de 2016, el encausado Matías , llegó en su scooter tipo Vespa, con matrícula .... QSM , a la CALLE000 , y tras tocar al telefonillo del piso NUM000 NUM001 , del inmueble N.º NUM002 donde tiene su domicilio el otro encausado, Marcial , esperó en el exterior del portal a que bajase este último, el cual cuando llegó al portal se dirigió al acusado Matías diciéndole 'Ahí va el tema que me has pedido, mañana me pagas sin falta', al tiempo que le entregó una mochila con la que Matías se marchó en su moto hasta la puerta de la Urbanización de la Avenida de las Naciones, donde se entrevistó con el conductor de un vehículo con matrícula .... CMF , al que dicho encausado hizo entrega de una bolsa del tamaño de una pelota de tenis que sacó de la mochila que le había entregado antes Marcial , abandonando enseguida el lugar el conductor del vehículo, no pudiendo serinterceptado por los policías al saltarse varios semáforos en rojo.

El día 21 de diciembre de 2016, los dos encausados se desplazaron hasta la Avenida Parque Ansaldo.

Matías lo hizo desde Supercor de la Avenida Goleta de San Juan Playa, donde a las 17h recibió una bolsa que guardó en el cajón de su motocicleta. Mientras que Marcial se trasladó en su moto Suzuki, matrícula .... DHY , desde su domicilio, aparcando ambos acusados sus respectivas motocicletas en paralelo en la parte lateral trasera del boulevar de Avenida Parque Ansaldo de Alicante, dirigiéndose al Pub 'Bullizio', situado a escasos metros, donde permanecieron hasta que salieron juntos sobre las 19h y contactaron con dos individuos no identificados. Los cuatro se dirigieron a la parte trasera donde los encausados habían dejado las motos y les mostraron algo que guardaban dentro de una bolsa de la compra de color verde que se encontraba en el cajón de la moto Suzuki .... DHY , propiedad de Marcial . Los encausados volvieron de nuevo al Pub 'Bullizio', mientras que los otros dos sujetos no identificados se dirigieron hacia la calle Galia y se marcharon.

Seguidamente, los encausados fueron localizados en el citado Pub, donde Marcial , al percatarse de la presencia policial, se desprendió de un llavero con un peluche que portaba con las llaves de su motocicleta tirándolo debajo de una mesa del Pub, siendo estas llaves recogidas por uno de los agentes.

Una vez identificados y detenidos, Marcial y Matías se dirigieron con los agentes hasta donde se encontraban aparcadas sus respectivas motocicletas. Al abrir el cajón de la motocicleta de Matías encontraron una bolsa de compra con un casco, mientras que en la moto Suzuki .... DHY se halló una bolsa de la compra color verde, que momentos antes habían enseñado a los dos sujetos no identificados, y dentro de la misma una caja de zapatos con dos envases en su interior (paquetes envasados al vacío), conteniendo, ambos, una sustancia pastosa que, una vez analizada conforme a los protocolos de las Naciones Unidas, arrojaron un peso neto de 950gr de anfetamina (en uno de los paquetes envasados al vacío), con un porcentaje de pureza del 30%, que podría alcanzar en el mercado ilícito un precio de 26.267,50 euros y, en el otro paquete, también envasado al vacío, con un peso neto de 932 gr de anfetamina, con una riqueza del 28%, que podría alcanzar en el mercado ilícito, al que estaba destinada dicha sustancia,un precio de 25.769,80 euros.

En la Diligencia de Registro practicada el 21 de diciembre de 2016, en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción N.º 1 de Alicante de la misma fecha, en el domicilio del acusado Marcial , sito en la CALLE000 n.º NUM002 , piso NUM000 NUM001 , de Alicante, fueron hallados en la cocina, dentro del congelador del frigorífico, los siguientes efectos: (1) un recipiente con tapa roja, conteniendo una sustancia pastosa blanca que, una vez analizada resultó ser anfetamina, con un peso neto de 13,58 gr y una pureza del 18,7% que podría alcanzar un precio en el mercado ilícito de 375,49 euros; (2) un recipiente grande, con tapa azul, conteniendo una sustancia pastosa blanca que, una vez analizada, resultó ser anfetamina, con un peso neto de 366,65 gr y una pureza del 19,7%, que podría alcanzar en el mercado ilícito un precio de 10.138 euros; (3) una bolsa de plástico conteniendo una sustancia de color blanco, que una vez analizada no fue identificada como sustancia estupefaciente o psicotrópica, con un peso neto de 56,72 gr; y (4) un recipiente pequeño con tapa azul conteniendo una sustancia pastosa de color blanca, que una vez analizada, no fue identificada como sustancia estupefaciente o psicotrópica, con un peso neto de 73,25 gr, destinada al corte según el atestado.

Asimismo se encontró una balanza SF400, una máquina para envasar al vacío y bolsas de plástico.

Por su parte, en la diligencia de entrada y registro, autorizada mediante el mencionado Auto, practicada el mismo día 21 de diciembre en el domicilio del acusado Matías , sito en la AVENIDA000 n.º NUM003 , bloque NUM004 , NUM005 , NUM006 Alicante, fue intervenida una balanza de precisión marca Diamond.

Entre los días 27 de noviembre de 2016 y 21 de diciembrede 2016, el acusado Matías suministró, en diversas ocasiones a D. Romualdo , # gramo y/o un par de rayas de anfetamina (Speed) o cocaína, después de que éste se las pidiera por el móvil, a través de whatsapp, los días 27, 29 y 30 de noviembre de 2016, y los días 1,9,15,16 y 21 de diciembre para el sábado 24 de diciembre de 2016. No constando acreditado que el acusado Matías conociese la cantidad de notoria importancia de droga (anfetamina) que el otro acusado Marcial llevaba en el cajón de su motocicleta cuando fue intervenida por la policía.

El valor de toda la droga intervenida (anfetamina) en el mercado ilícito asciende, en caso de venta, a 62.550,79 euros, conforme a las estimaciones de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE)'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: '1.- Debemos condenar y condenamos a D. Matías por un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, del 368.1º del CP ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de drogadicción del art. 21 del CP , a la pena de TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas del procedimiento.

2.- Debemos condenar y condenamos a D. Marcial como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, del 368.1º ya definido, con la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas, prevista en el art. 369.5º del CP , a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA del tanto del valor (62.550#79.- EUROS), sin la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53.2 del Código Penal , y al pago de la mitad de las costas del procedimiento.

3.- Se acuerda el decomiso y destrucción de la droga y de los objetos intervenidos'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Marcial y D. Matías se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso Marcial 1.1.- El recurso presentado por esta representación en definitiva se centra en cuestionar la valoración que de la prueba efectúa el tribunal de instancia, planteando a tales efectos una serie de dudas o incógnitas que harían cuestionar las conclusiones que adopta la sentencia impugnada. Lo que no podemos dejar de señalar que se hace de una manera realmente confusa y fragmentaria que dificulta en muchas ocasiones su comprensión. Centrándose en cuestionar de manera fundamental el hecho de que fuera hallada en la moto que conducía una bolsa conteniendo la sustancia que en definitiva funda la calificación más grave, pretendiendo que se la debieron colocar, que no era de su propiedad, como lo corroboraría que fue seguido en todo momento y no se vio que portara nada en las manos, pretendiendo introducir dudas sobre la posible autoría de terceros.

A lo que une el recurrente las imprecisiones en que alega incurren los distintas policías que declaran, así como la incógnita de porque no se reclamaron las diferentes grabaciones de las distintas cámaras de seguridad del establecimiento. Añadiendo que si esta sustancia se pone en relación con la intervenida en su domicilio, se puede observar que no se corresponden, al ser de unas purezas diferentes, y es más podría entenderse que esta última es una cantidad destinada a 'unos noventa días de autoconsumo o consumo compartido'.

1.2.- En orden a la valoración de la prueba, tal como señala la STS núm. 762/2017 de 27 de noviembre, existe una reiterada doctrina de ese alto Tribunal, que aun cuando se refiere al recurso de casación podremos entender de aplicación en el ámbito del recurso que ahora nos encontramos, según la cual salvo en supuestos en que se constate que han adoptado unas conclusiones irracionales o arbitrarias, este cauce no está destinado a suplantar la valoración que ha efectuado el Tribunal sentenciador tras la directa apreciación de las pruebas propuestas, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del órgano a quo por la del recurrente o por la de la Sala, siempre que aquel haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que no nos corresponde tras el examen de unas pruebas practicadas en la instancia, en definitiva que no hemos presenciado, formarnos una convicción de lo ocurrido, para a partir de ella comprobar hasta qué punto es coincidente con aquella de la que parte el Tribunal en su sentencia. Lo que ha de examinarse es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. En definitiva constatar si la sentencia objeto de recurso se funda en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

1.3.- De tal forma que hemos de plantear la cuestión de forma positiva, es decir analizar los elementos probatorios con que contamos, para analizar si posean la entidad suficientes para de forma inequívoca entender desvirtuada la presunción de inocencia de que se haya amparado el recurrente, y no desde una forma negativa, es decir, analizar qué elementos hubiera sido conveniente o útil que figuran en la causa, que investigación o resultado hubiera sido el ideal, ya que aunque siga existiendo algún tipo de laguna, ello será intrascendente, mientras esta ausencia no tenga la entidad suficiente como para introducir algún tipo de duda que nos obligue a aplicar el principio de in dubio pro reo.

Dudas que desde luego, por mucho esfuerzo que efectúa la defensa, no llegan en el presente caso a tener la entidad suficiente como para cuestionar mínimamente siquiera que el recurrente estaba realizando actividades destinadas al tráfico de sustancias toxicas. Centrándose a estos efectos de manera fundamental en cuestionar la intervención del paquete en la moto, ya que su contenido es el que determina que se aplique la circunstancia de notoria importancia del artículo 369, 5º del Código Penal (950 gr-30% / 932 gr-28%, anfetamina), pretendiendo que no era de su propiedad que le fue colocado por un tercero desconocido.

Al respecto es cierto que tal como se alega ninguno de los agentes que declaran durante el juicio admite haber visto como el Sr. Marcial introdujo el paquete en cuestión en la moto, pero por el contrario existen suficientes elementos como para afirmar que dicho paquete no solo estaba en el vehículo de su propiedad que conducía, sino que además lo conocía y tenía un dominio sobre el mismo. Para lo cual la sentencia se basa en tres aspectos fundamentales cuales son la declaración del agente NUM007 , instructor del atestado, quien permanece vigilando las motos en todo momento, no viendo que nadie se acercara a ellas o las manipulara, a lo que se añade que se acercan los dos acusados, junto a otras personas desconocidas y el Sr. Marcial abre el cofre de su vehículo y les muestra algo que guarda en su interior. Junto a lo que se sitúa la declaración de los agentes NUM008 y NUM009 que al entrar en el pub 'Bullizio' afirman de forma rotunda que cuando se apercibe de su presencia observaron como el Sr. Marcial tiraba las llaves de su moto pretendiendo esconderlas con el fin de evitar que pudieran registrarla, lo que no logra ya que luego se emplean precisamente estas para abrir el cofre en cuestión. Todo lo cual lleva a la conclusión inequívoca de que con independencia que quien o cuando se guardara ese paquete conocía su existencia, sino qué sentido tendría que se lo mostrara a uno desconocidos e intentara ocultarlo. Máxime cuando a ello hemos de unir que no existe indicio alguno que nos permita afirmar que alguien pudo manipular ese cofre, y entregarle, por no decir regalar, una cantidad tan considerable de anfetamina, ya que no olvidemos que no existía base o sospecha alguna de que la intervención policial iba a tener lugar ese día y en ese lugar, ya que le intervención no la motiva una comunicación anónima, ni un control rutinario o casual, sino que es fruto de una larga y minuciosa investigación. Ni mucho menos que, como se insinúa, el responsable pudiera ser el testigo Sr. Augusto , ya que como él dijo durante la vista oral, no llegamos a entender porque razón es incluido en esta causa, añuque pudiera tener antecedentes por hechos relacionados con las drogas o conociera a los acusados.

Se cuestiona la intervención policial y el seguimiento que se efectúa del Sr. Matías , y el intercambio de un paquete que tiene lugar en las inmediaciones del 'Supercor', que presencian los agentes NUM010 y NUM009 , que efectivamente observan como entrega un paquete a un tercero, que no logran identificar, tras lo cual va al encuentro del Sr. Marcial , por lo que consten o no detalles de este intercambio, no deja de ser una más de esas muchas entregas indeterminadas que aluden los agentes tienen lugar y que en nada afectara al hecho de que es intervenida una importante cantidad de anfetaminas en otra moto diferente, no presente en ese momento, ni en ese lugar, con independencia de que fuera más o menos cerca de la puerta o se grabara o no el intercambio.

A lo que hemos de unir que esta posesión no es el único elemento que nos conduce a afirmar que el acusado se dedicaba al tráfico de esta sustancias, ya que a esa intervención de anfetamina hemos de unir la que se realiza en su domicilio, donde se aprehenden dos paquetes que contenían 13,58 y 375,49 gramos de anfetamina, respectivamente, además de una bascula y una envasadora al vacio, así como unos plásticos, paquetes que según el agente NUM007 , tenían una idéntica apariencia exterior, coincidiendo en su envoltorio con esos plásticos. Al margen de una serie de sustancias idóneas para el corte o rebajado de dicha sustancia. Frente a lo que la explicación que nos pretende ofrecer el acusado es totalmente inverosímil, ya que pretende ser para su propio consumo, o bien para un indeterminado consumo compartido con el otro acusado. Afirmando haber adquirido esa cantidad por resultarle así mas económica, aludiendo concretamente a un costo de 350€, cuando según los informes obrantes en la causa su valor rondaría los 10.500 €. Pudiendo admitir que es adicto a este tipo de sustancias, pero desde luego no alcanza a precisar que consumo diario realiza, hablando primero de 2 o 3 gramos/día, para luego al hacerle ver la cantidad intervenida es elevada, aumentarlo a 4 o 5 gramos/ día. Como tampoco se llega a precisar a qué periodo de tiempo correspondería ese acopio, hablando de forma totalmente imprecisa de 3 a 6 meses. No pudiendo dejar de mencionar al respecto que nuestro Tribunal Supremo fijo la notoria importancia, a raíz de su acuerdo plenario de fecha 19 de octubre de 2001, en un acopio de quinientas dosis que vienen a equivaler, según el informe remitido a tales efectos por el Instituto Nacional de Toxicología a 90 gramos de sustancia pura, interviniéndose en su domicilio más de 74 gramos de anfetamina pura (13,58gr-18,7% / 366,65gr-19.7%), fijando dicho Instituto a raíz del nuevo requerimiento que le dirige nuestro alto Tribunal a raíz de su acuerdo de fecha 24 de enero de 2003, para esta sustancia, un consumo medio diario de 3 dosis, equivalentes a 180 miligramos. Lo que hace ese acopio totalmente desproporcionado, y que por otro lado en modo alguno explicaría el porqué de la maquina envasadora y la bascula, así como la coincidencia de apariencias que señala el referido agente.

Por lo que en definitiva, hemos de entender que la declaración de los distintos agentes, complementadas con los elementos objetivos que aportan los hallazgos - completamente legítimos- que se producen a raíz de su intervención, permiten afirmar que son completamente admisibles las conclusiones a que llega la sentencia recurrida, al poderse aceptar que la valoración que efectúa de la prueba supera el triple control a que antes aludíamos, al ser admisible que existe una prueba de suficiente contenido incriminatorio, obtenida y desarrollada de forma legítima, que ha sido suficientemente razonada por la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Recurso Matías 2.1.- Con carácter previo debemos señalar que nos movemos en el ámbito de un recurso admitido al amparo del artículo del articulo 846 ter de la LECr, que expresamente a efectos de regular su alcance y tramites nos remite a los artículos 790, 791 y 792 de dicho texto legal, lo que determina que nos encontremos ante un recurso ordinario, en el que en consecuencia no existe limitación alguna en orden a las causas que pueden ser invocadas, como resulta claramente del citado artículo 790, en cuyo número 2º expresamente señala ' el escrito de formalización del recurso se presentara ante el órgano que dicto la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación'. Y es mas fue precisamente la inexistencia de un recurso de esta naturaleza frente a las resoluciones dictadas por nuestras Audiencia Provinciales en primera instancia, lo que motivo su introducción. Lo que lo aleja completamente del marco del recurso de apelación interpuesto frente a las resoluciones dictadas en el ámbito del procedimiento del jurado, regulado en los artículos 846 bis a) y ss.

de la LECr, que pese a su denominación, posee la naturaleza de extraordinario, de tal suerte que existe una limitación respecto de las causas en que se puede fundar el mismo, que quedan circunscritas a cualquiera de las que se recogen en el artículo 846 bis c). Por lo que hemos de entender la mención que hace el recurrente a los apartados e) y b) de este último precepto como totalmente improcedente, siendo suficiente y totalmente admisible su cuestionamiento directo de la valoración de la prueba (por cierto prácticamente excluido dentro del ámbito del jurado) y de la inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

2.2.- Centrada así la cuestión observamos que el primer motivo de recurso se centra en cuestionar la condena al entender que se funda en meras sospechas pero sin que se llegue a aportar una solida prueba de cargo, lo que determina según el recurrente que su condena suponga una conculcación de su derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia de que se haya investido.

Ciertos es que a diferencia de lo que ocurre con el Sr. Marcial , en poder del Sr. Matías no se intervino sustancia toxica alguna, fundándose su condena como razona la sentencia impugnada en una serie de incidíos que resultan de la investigación policial que de modo inequívoco tras su valoración conjunta permiten concluir que ambos acusados colaboraban o formaban un equipo a fin de llevar ese tráfico ilícito encargándose concretamente el Sr. Matías de repartir el producto entre los diferentes clientes.

Por tanto hemos de admitir que puebla directa de los hechos no existe, pero tal como señala la STS, núm. 844/2017 de 21 de diciembre de 2017, resumiendo la doctrina constitucional existente al respecto haciendo mención a que las ' SSTC 146/2014, 22 de septiembre y 133/2014, FJ 8, precisan que el Tribunal Constitucional, en la STC 126/2011, de 18 de julio, recordando lo establecido en la STC 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3, ya afirmaba, con cita de la STC 174/1985, de 17 de diciembre, que '...a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4)' (FJ 23)'.

Así entre la serie de indicios que recoge la sentencia se encuentra básicamente la relación continua que ponen de manifiesto los agentes que existía entre ambos acusados, hablándose de contactos prácticamente diarios y en ocasiones más de uno en un día de los que se destacan tres en concreto; su vinculación al mundo de la droga que va desde el principio del investigación en que lo detecta la policía por su relación con otra operación de persecución del trafico de drogas que acabo con la detención de otras personas; así como ser conocido por los agentes por su relación con el ambiente de venta y consumo de drogas, declarando de hecho unos de los agentes haberlo sancionado en varias ocasiones por este motivo; el haberse intervenido en su domicilio una bascula de precisión; y el contenido de una conversación de 'WhatsApp' que mantiene con el testigo Romualdo , que pese a estar en clave puede afirmarse que se hace alusión a diversos encargos y entregas de sustancias de este tipo.

2.3.- Elementos que viene a cuestionar el recurrente al entender que no ofrecen unas suficientes garantías, pasando a analizar de forma individual cada uno de ellos ofreciendo una explicación alternativa a los mismos. Debiendo señalar al respecto que tal como recoge la mencionada STS núm. 844/2017 refiriéndose a la STC 146/2014, 22 de septiembre, que han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Razonando esta última sentencia que 'con reiteración ha advertido ese Tribunal (por todas STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia 'nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; y 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)'.' Así el recurrente alude en primer lugar en relación a los contactos que mantenían ambos acusados, que realmente solo existen tres vigilancias, lo que desde luego tras el visionado de la vista, no exacto ya que de la declaración de los agentes se aluden a muchos seguimientos mas, pero de ellos como recoge la resolución impugnada se destacan esos tres, que fueron individualizados en el atestado, lo que no implica que por este motivo no se realizaran los demás, desde el momento que se introducen en el plenario mediante la declaración de los agentes que los llevan a cabo sometiéndolos así a contradicción. Destacándose la del día 13 de diciembre en la que el Sr. Marcial le entrega una mochila al Sr. Matías y le dice 'ahí va el tema que me has pedido, mañana me pagas sin falta'. Cuya realidad no podemos negar por el hecho de que no se les detuviera en ese momento, ya que como se nos explica se dejaron pasar varios de estos contactos con terceros por no perjudicar por precipitarse el existo de la operación, de hecho ese día fue seguido y los agentes observaron un intercambio, sin embargo se les escapo la persona que recibió el envoltorio. Igualmente ante estos contactos ofrece como explicación alternativa que ambos son amigos y consumidores lo que justifica esa relación continua, siendo cierto que ello pudiera justificar que se vieran, pero aquí no se habla de compartan el tiempo o salgan juntos, sino de contactos continuos y breves, alguno de los cuales se repite en un día, y a ellos luego sigue una entrega a un tercero de un objeto de forma rápida, como la del día aludido o el intercambio que se produce el día de su detención.

Añade el recurrente que se interviene en su domicilio una bascula de precisión, pero no otros elementos que pudieran poner de manifiesto su dedicación al tráfico, tales como sustancias toxicas, anotaciones, libretas con notas, moneda fraccionaria, útiles para dosificar, etc. elementos que no dudamos que hubieran permitido reforzar la acusación, pero cuya falta no necesariamente determina que deba preconizarse su inocencia, desde el momento que existen otros elementos igualmente incriminatorios que los vienen a sustituir. No pudiendo olvidar a este respecto que aquí se nos presente este acusado como repartidor de la sustancia que le es entregada por el otro acusado, lo que hace razonable la ausencia de esos elementos. Pudiendo señalar que la explicación que se nos pretende brindar respecto a la bascula de precisión carece de sentido, ya que si es un consumidor, lo ordinario es que adquiera el producto por dosis o en pequeñas cantidades, no teniendo mucho sentido o al menos desde luego no es lo habitual que proceda al pesado de la sustancia antes de consumirlo, siendo este elemento más propio de aquellas personas que se dedican a confeccionar las dosis.

Por último se refiere a la conversación de 'WhatsApp' que mantiene con el testigo Sr. Romualdo , no negamos que no es totalmente explicita, así como que puede que se conocieran y mantuvieran una cierta relación de amistad entre ellos. Refiriéndose según ello a un consumo conjunto o a un intercambio de una sustancia licita. Lo que descarta la resolución ya que pretenden que se están refiriendo a 'viagra' lo que por ya de por si resulta chocante al tratarse de un especifico farmacéutico que fácilmente podría adquirirse, chocando igualmente que se distinga entre media y un trocito, suponemos pastilla. Respecto a lo que razona la sentencia que por el contenido de la conversación incluso no resulta razonable al hacer alusión también a una mujer, Santiaga , para lo cual está destinada o la ha llegado a consumir, condicionando el encargo en ocasiones a que esta librara en su trabajo, lo que contradice un tanto ese consumo compartido a que se nos alude. Pareciendo más razonable que como llego a manifestar el acusado en sus declaraciones iníciales que las palabras 'mich bukanan' se refiera a medio gramo de speed y un 'apaño' a un par de 'rayas' de esta sustancia.

Por lo que no negamos que esa serie de elementos de forma aislada pueden ofrecer dudas de hasta qué punto sean exponentes de un tráfico ilícito, pero desde luego si lo valoramos en su conjunto: valorando lo que motivo el inicio de la investigación; la relación continua y directa entre ambos acusados; el que recibe un paquete por el que se le reclama su importe; varios rápidos intercambios con terceros, uno de ellas tras la entrega anterior; las circunstancias de la detención del Sr. Marcial ; que el Sr. Matías estaba presente ese día acompañándole a mostrarle a esos desconocidos el paquete intervenido en la moto; las sustancias y objetos intervenidos en el domicilio de aquel y la bascula que se intervine en el suyo; así como el contenido de la conversación con quien a todas luces se nos presenta como un cliente, no puede llevar a mas conclusión que la que adopta el Tribunal de instancia. En definitiva que ambos acusados formaban un equipo en el que el ahora recurrente se encargaba del reparto y entrega de las sustancias, lo que le haría acreedor a la condena que se le ha impuesto.

2.4.- Con carácter subsidiario se nos solicita la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368, ante la escasa entidad de los hechos y la personalidad del recurrente.

El ATS núm. 1468/2017 de 26 de octubre resumiendo la doctrina adoptada por nuestro alto Tribunal en relación a la aplicación del párrafo 2º de artículo 368 del Código Penal ha señalado que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva.

Añadiendo por referencia a la STS de 9 de junio de 2010, que la antijuridicidad formal es la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Precisando la STS núm. 723/2017 de 7 de noviembre que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª).

Continua razonando el referido ATS núm. 1468/2017 de 26 de octubre respecto de la 'menor culpabilidad', que las circunstancias personales del autor obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes (atenuantes o agravantes).

Añadiendo que a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( STS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras).

Con arreglo a la anterior doctrina, se nos hace difícil apreciar la menor entidad a que hace referencia, ya que como hemos referido no se trata exclusivamente de valorar la cantidad de droga intervenida o su pureza, sino hay que analizar más bien la peligrosidad de la conducta, y en el presente caso no se nos presenta como la realización de actividades meramente auxiliares o de segundo orden, sino que tal como lo relata las sentencia se encargaba de la distribución de la sustancia a los diferentes clientes y el día de su detención acompañaba al Sr. Marcial cuando exhiben el contenido del cofre de la moto de este a unos terceros, es decir constituyendo una parte activa del grupo, a lo que se unen sus circunstancias personales, ya que no negamos que pueda ser drogodependiente, pero una cosa es que puedan realizarse actos puramente accesorios con el estricto fin de proveerse la sustancia a que es adicto, es decir que la condición de drogodependiente -lo que en este caso ya ha sido valorado a fin de apreciar una circunstancia atenuante- no necesariamente ha de implicar que los hechos carezcan de la relevancia necesaria, ya una cosa es la cierta compulsión que le lleva a dar satisfacción a su adicción, otra muy diferente es que además y con independencia de esa condición se dedique a este tráfico ilícito. Que es lo que ocurriría en el supuesto de autos, ya que siempre se ha vinculado al Sr. Matías , con el mundo del consumo y venta de este tipo de sustancias, como de hecho tal como recoge la sentencia declaran los agentes que llevaran a cabo la investigación, particularmente el instructor ( NUM007 ) y el agente NUM009 , de hecho la investigación del presente caso surge a raíz de detectar su presencia en otra investigación motivado por el trafico de estas sustancias, a lo que se une que tiene un medio conocido de vida, ya que según sus manifestaciones regenta un bar, lo que le reportarían unos ingreso suficientes para proveerse de esa sustancia.

2.5.- De forma accesoria, y al hilo de la aplicación del subtipo atenuado, cuestiona que su drogodependencia haya sido apreciada solo como una simple atenuante y no como muy cualificada.

Tal como señala la STS núm. 895/2016 el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, ya que esta no puede basarse en el simple hábito de consumo de drogas, sino que su aplicación en uno u otro grado ha de decidirse en función de la imputabilidad, es decir, en la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Precisando al respecto la STS nº 785/2016, de 20 de octubre, que la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Móvil que estará ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Señalando respecto a su apreciación como muy cualificada la STS núm. 489/2017 de 29 de junio, que es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal dentro del ámbito de la propia circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado.

Especial intensidad que se nos hace difícil de apreciar a la vista de la prueba obrante en autos, cuando puede que el informe forense acabe concluyendo que existe un 'trastorno por abuso/dependencia de tóxicos', pero no consta que ni esa especial intensidad, ni esa directa relación con los hechos objeto de enjuiciamiento a que antes aludíamos. Así observamos que en el informe elaborado por la UCA consta que curiosamente coincidiendo con la fecha de su detención (diciembre de 2016) su consumo se reduce a un día de consumo por semana, cierto que se le efectúa un análisis de orina en la que se detectan restos de anfetamina, pero a partir de esa prueba que se efectúa coincidiendo con su primera visita, ya no se le practica ninguno, ya que a partir de ese momento deja de concurrir a los controles y visitas que se le programan, lo que no dista de lo que se recoge en el informe forense que se alude a que en la actualidad efectúa un consumo moderado los fines de semana, fundando su diagnostico sobre la base del relato del Sr. Matías y del informe de la UCA, el cual también recoge que se confecciona fundamentalmente sobre la base de las manifestaciones de este, por lo que escasa constancia existe de que haya relación entre un hipotético consumo abusivo que tenía en el pasado y los hechos que hoy son objeto de enjuiciamiento, por lo que no puede cuestionarse la trascendencia que le atribuye la resolución a esta circunstancia.



TERCERO.- En consecuencia procederá desestimar los presentes recursos y confirmar la resolución a que afectan, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a los recurrentes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª ICIAR ZAMORA HERRAIZ en nombre y representación de D. Marcial y el formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª DOLORES FERNANDEZ RANGEL en nombre y representación de D. Matías .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a los apelantes.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.