Sentencia Penal Nº 11/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 153/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 153/18.
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de BURGOS.
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1/15.
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM. 00011/2019
En Burgos, a catorce de Enero del año dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha
visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por
DELITO DE ESTAFA INFORMÁTICA, DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA Y DELITO DE BLANQUEO
DE CAPITALES POR IMPRUDENCIA GRAVE, contra Celestina cuyas circunstancias y datos requeridos
constan ya en la sentencia impugnada, representada por la Procuradora Dª Elena Cano Martínez y asistida
por el Letrado Dº Gustavo Salazar Lozano; y Victorino cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya
en la sentencia impugnada, representado por el Procurador Dº Eugenio Pio Echevarrieta Herrera y asistido
por el Letrado Dº Orlando Fernández Cortázar; en virtud de recurso de Apelación interpuesto por la Acusación
Particular ejercida por la Mercantil BBVA S.A., representada por el Procurador Dº Juan Carlos Yela Ruiz, y
asistido por el Letrado Dº Jaime Cabrero García, figurando como apelados el Ministerio Fiscal y por otro lado
Celestina y Victorino ; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó sentencia nº 227/18 de fecha 15 de Octubre de 2.018 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- Resulta probado que el día 7 de Septiembre de 2.009 se llevaron a cabo unas transferencias no autorizadas desde las cuentas del BBVA NUM000 y NUM001 , titularidad de Felisa a distintas cuentas.

Queda acreditado que se ingresaron 620 euros y 1.224,50 euros en una cuenta titularidad de Victorino con número NUM002 y se realizaron dos transferencias por importe de 620 euros y 1.213 euros a una cuenta titularidad de Celestina con número NUM003 .

No ha quedado acreditado que Victorino ni Celestina utilizasen algún programa o artificio informático para acceder a las claves de las cuentas de Felisa ni para llevar a cabo las transferencias no autorizadas indicadas.

No ha quedado probado que Victorino ni Celestina tuviesen conocimiento de los ingresos realizados en su cuenta ni que llevasen a cabo disposición de dichas cantidades en favor de terceros.'

SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia nº 227/18 recaída en la primera instancia de fecha 15 de Octubre 2.018 , dice literalmente: ' Que debo absolver y absuelvo a Victorino , de los delitos de estafa informática, apropiación indebida y blanqueo de capitales por imprudencia grave, por los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio.

Que debo absolver y absuelvo a Celestina , de los delitos de estafa informática, apropiación indebida y blanqueo de capitales por imprudencia grave, por los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio.'

TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la Entidad BBVA S.A., alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 8 de Enero de 2.019.

II.- HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso recurso de apelación por Entidad BBVA S.A, con referencia entre sus alegaciones a infracción del 24 de la Constitución Española en el que se consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con los arts. 247 y ss, 301 y ss y 254 y ss del Código Penal , al valorar erróneamente la prueba. Cuando, sin embargo, se sostiene que la actuación acometida por los acusados en este procedimiento puede subsumirse dentro del delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave, o incluso de estafa informática, por la acción de ambos como cooperadores necesarios de los principales autores. Con referencia a que Victorino , en el acto de juicio, dio una versión exculpatoria, distinta a la que expuso en su declaración de 22 de Diciembre de 2.009, (dándose como válida esta segunda, por la parte recurrente). Y, en cuanto a Celestina , sin haber comparecido al acto de juicio, por lo que se hace referencia a su declaración en fase de instrucción; y se afirma que la misma, aun cuando no lo admitió, debió de ceder igualmente los datos de su cuenta bancaria a cambio de dinero; y continuando en el escrito de recurso exponiendo su postura inculpatoria. Ante lo cual, se concluye solicitando la condena de Victorino y de Celestina , como cooperadores necesarios de la comisión de un delito de estafa informática, o subsidiariamente como autores de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia; o como tercer opción subsidiaria por un delito de apropiación indebida, a las penas interesadas en el escrito de acusación de la parte recurrente.

Por lo que ante el conjunto de tales alegaciones, se parte de esta última petición realizada por la parte recurrente, centrando su pretensión en la revocación de la sentencia recurrida y que se proceda por esa Sala a efectuar un pronunciamiento de condena con respecto a ambos acusados. Puesto que la sentencia recurrida contiene un pronunciamiento absolutorio, sin embargo, al respecto cabe tener en cuenta puesto que no se puede obviar, la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de Septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02 , 198/02 , 212/02 , 41/03 , 10/04, 12/04, 15/07, 142/07 , 60/08, 21/09 , 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio , sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución ), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano 'ad quem' podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano 'a quo', en el sentido que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1)...'. Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas, testigos, y peritos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Igualmente, en sentencia nº 198/2002 de 28 de Octubre , aplicando la doctrina constitucional iniciada en la anterior, y continuada en posteriores resoluciones, determina que 'en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( STC 167/2002 de 18 de septiembre , FJ1). Consiguientemente, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción'.

En idéntico sentido el Tribunal Supremo en sentencia 200/2002 de 28 de Octubre , en relación a pruebas de carácter personal, (como son la declaración del denunciado y denunciante), insiste en que 'el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por si misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo', criterio mantenido en posteriores sentencias ( STC 47/2003de 27 de Febrero , 189/2003 de 27 de Octubre , 209/2003 de 1 de Diciembre , etc.), y recogido también por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 10 de Diciembre de 2002 .) Y, por último, el actual art. 790.1 de la LECr ., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ' Y el art. 792.2 dispone que: ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 .

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa .' Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales. Sin embargo, en el presente caso, esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración, pues no se insta la nulidad, lo que impide valorar una eventual causa de nulidad por la parte recurrente, tal y como dispone el art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ .

Así, al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de Octubre de 2.016 , señala: '¿ Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ , que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso, solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal . Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. El Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia'.

Y, entre otras, la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 4ª, en sentencia de 19 de Junio de 2.017, nº 192/2017, rec. 443/2017 , para un supuesto similar al que nos ocupa, en que ante al pronunciamiento absolutorio que se recurre no se solicita la nulidad, se indica ' Sin embargo en el presente caso esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración por las siguientes razones : 1º. El recurso no pide la nulidad de la sentencia, sino su revocación por discrepar sobre la valoración de las pruebas practicadas en el plenario. El art. 240.2, párrafo 2º, Ley Orgánica del Poder Judicial ), veda a este tribunal la posibilidad de decretar de oficio por vía de apelación una nulidad no instada por las partes .

2º. Tampoco el recurso cumpliría la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento del Juez a quo de las reglas de experiencia. Al contrario, se trata únicamente de discrepar sobre la credibilidad de la declaración de la denunciante, lo que es legítimo pero no suficiente para justificar los presupuestos de la nulidad .

Procede, por lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso de apelación'.

En consecuencia, en aplicación de todo lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular, basado en error en la valoración de las pruebas, no puede ser estimado, al no cumplirse las exigencias de los artículos 792 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que a este órgano de apelación le está vedado revocar una sentencia absolutoria, siendo la única vía la de anulación de la sentencia con devolución de los autos al Juzgador de Instancia, pero tal pretensión de nulidad, ni tan siquiera ha sido interesada en el presente recurso, sino que como ya se indicó lo que se solicita es la revocación del pronunciamiento absolutorio y su sustitución por otro de condena acorde con su postura acusadora en el proceso, prescindiendo así de la de la doctrina constitucional expuesta y de los límites que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a las partes y al Tribunal de apelación en la segunda instancia penal, cuando se trata de impugnar sentencias absolutorias, lo que lleva a concluir en la desestimación de plano el recurso de Apelación interpuesto, con confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Por todo lo expuesto, ante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Entidad BBVA A.S., confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación interpuesto.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de la Entidad BBVA S.A., contra la sentencia nº 227/18 dictada en fecha 15 de Octubre de 2.018 por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos , en la causa nº 1/15, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.

Doy fe.