Sentencia Penal Nº 11/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3134/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.1-15/001729
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20071.43.2-2015/0001729
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3134/2018- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 403/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Casiano
Abogado/a / Abokatua: JULEN ANDIANO ZAZPE
Procurador/a / Prokuradorea: SUSANA AIZPUN GONZALEZ
Apelante/Apelatzailea: Cirilo
Abogado/a / Abokatua: LEIRE INZA MUNGUIA
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DEL CARMEN CHIMENO RODRIGUEZ
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA PROVINCIAL DE GUIPUZCOA - GIPUZKOAKO PROBINTZIA
FISKALTZA
SENTENCIA N.º 11/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 25 de enero de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 403/17 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta
Capital, seguido por un delito de robo con fuerza y en las cosas y un delito de quebrantamiento de condena,
en el que figura como apelante D. Cirilo y D. Casiano , representados por las Procuradoras Sra. Chimeno y

Aizpun y defendidos por los Letrados Sr. Inza y Andiano respectivamente, siendo parte apelada el Ministerio
Fiscal .
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de septiembre
de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2018 , que contiene el siguiente FALLO : 'CONDENO a Casiano y a Cirilo como autores penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237 y 238.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENO a Cirilo como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECIOCHO MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del CP .

Todo ello con expresa imposición a cada condenado de la mitad de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Cirilo y D. Casiano se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 25 de noviembre de 2018, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3134/18, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 14 de enero de 2019, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

HECHOS PROBADOS Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
PRIMERO.- En el recurso de apelación que insta D. Casiano se alega error en la valoración de la prueba art 849-2 de la L.E.Criminal de las pruebas practicadas inequivocamente se desprende que el apelante no se hallaba en el momento de los hechos , prueba evidente es que nadie le reconoció a excepción de un agente que dice reconocerle tiempo después , a unos 400 metros de distancia del lugar de los hechos y en la rotonda que se encuentra practicamente al lado del Ayuntamiento de DIRECCION000 , lugar donde el Sr Casiano si reconoció estar cogiendo wifi.

De la testifical de la Sra Elena , única testigo presencial de los hechos, no se puede extraer nada más alla de que vio a unas personas con sudaderas oscuras entrando en el almacen del Bar DIRECCION001 , pero no recordaba de tres o cinco personas, a mayor abundamiento , en el acto de la vista, no puede reconocerle, en el atestado se dice que la misma señalo que eran cinco personas de etnia gitana, cuando este extremo fue negado por la testigo, por lo tanto pocos datos se pueden obtener de la declaración de la única testigo de que el mismo fuera coautor del robo si niega que participara en el robo y forzara la puerta del almacen del Bar DIRECCION001 , ya que como se puso de manifiesto que el resto de los varones aparecieron en la zona de la Plaza del Ayuntamiento y le dijeron al apelante que ' la habian liado' , cosa que hace pensar que ellos fueorn los autores del hecho.

Especialmente llamativa resulta la declaración del Agente n NUM001 , quien manifesto que a unos escasos 400 metros del bar, en la rotonda que se encuentra a escasos metros de la PLAZA000 , vio a cuatro chicos con un perro a los que se unió un quinto, de estas manifestaciones y las del Sr Casiano , se desprende que el fue la quinta persona, que estaba en la Plaza cogiendo el wifi y se acreca a los otros y nada tiene que ver con el robo.

De resto de las declaraciones de los agentes poco se puede extraer ante las contradicciones en cuanto a que los agentes hablan de 5 varones que se encontraban en el bar y la testigo presencial no recuerdaba si eran tres o cinco.

El resto de las declaraciones testificales tienen poca validez a los efectos de la condena del Sr Casiano , pués todas ellas van encaminadas a acreditar que el bombín de la cerradura estaba forzado.

Respecto a las numerosas botellas de alcohol no son una prueba concluyente ,ya que no se niega la existencia del robo.

Las pruebas que fundamentan la sentencia son muy pobres, por no decir inexistentes, solo se puede extraer que la noche de los hechos el Sr Casiano se hallaba en la zona del Ayuntameinto lo que no ha negado y que fue indentificado tiempo después del robo con el resto de los varones, quienes presumiblemente sean los autores, por lo que debe absolverse al apelante.



SEGUNDO.- En el recurso del Sr Cirilo que no hay prueba indiciaria de la participación en los hechos del apelante que permitan destruir la presunción de inocencia , ninguno de los testigos puede acreditar que se hallara en el lugar de los hechos, que la única testigo habla de 3 o 5 personas con sudadera negra, no pudo reconocer las caras de dichas personas.

Tampoco las declaraciones de los agentes puede acreditar que el mismo fuera una de las personas que entraron en el almacen, lo unico que manifiestan es que el Sr Casiano y el apelante se encontraban próximos al lugar donde ocurrieron los hechos.

Y en cuanto al delito de quebrantamiento de condena el apelante manifiesta creer haber cumplido con la condena y se dicte sentencia absolutoria.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos.



CUARTO.- De lo expuesto en ambos recursos de apelación se evidencia que el motivo sustancial del recurso es el error en la valoración de la prueba desde el prisma de inaplicación del principio ' in dubio por reo' por entende que no haya prueba suficiente y en conscuencia, dudas de la participacion de los acusados en los hechos enjuiciados.

Con carácter general debera explicitarse que como se señala en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2017 y de 22 de enero de 2018 : 'La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal ha ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 ).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12 - 2005, que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación: .-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación delart. 741 de la L.E.Cr. que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5- 87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio depresuncióndeinocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 ,S.T.S. 29- 1-90).

Con carácter general, la prueba de cargo compete a las acusaciones, pública o privada, y fundamentalmente sera la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a lapresuncióndeinocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

Más concretamente, la sentencia del TS de 30-4-2002 enuncia las exigencias que debe reunir la prueba de indicios para ser tenida en cuenta de forma procesalmente correcta: 1) Que estén plenamente acreditados.

2) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

3) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

4) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

5) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí', añadiendo que 'en cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

A este respecto debe señalarse que la cualidad del recurso de apelación, siendo un recurso ordinario y a fin de compatibilizarlo con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del que forma parte el derecho a la segunda instancia, no es otra que la de posibilitar la revisión por parte de un órgano distinto y superior de la prueba practicada en primera instancia, de modo que lo que se trata es de colocar al órgano ad quem en la misma posición en la que se encontraba el órgano a quo cuando dictó sentencia, con la única proscripción de la reformatio in peius.

Ello debe relacionarse con la configuración del recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.

Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador 'ad quem' asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez 'a quo', no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por elJuez 'a quo' (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre F. 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF. 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que elart.

795 LECriminal otorga al Tribunal 'ad quem' deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art 24 de la C.E .

En cuanto a la condición de testigo y perjudicado se expone que:'La Jurisprudencia ha establecido una serie de exigencias o requisitos que deben ser valorados de forma expresa y que deben concurrir para que sea posible enervar lapresuncióndeinocenciaque ampara al acusado a partir de la única prueba directa de cargo integrada por la declaración de la víctima.

Estos requisitos son: a) la ausencia de incredibilidad subjetiva.

b) la verosimilitud, es decir la existencia de corroboraciones de carácter objetivo que deben provenir de otras fuentes distintas a la deltestigoúnico.

y c) la persistencia en la incriminación.

Merece especial análisis el segundo requisito, la existencia de corroboraciones de carácter objetivo que deben provenir de otras fuentes distintas a la deltestigoúnico.

Como ha declarado el T. S. , entre otras, en sentencia de 3 de diciembre de 2.004 es necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.

Y ha precisado aun más las características de tales datos corroboradores, al afirmar:'Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

Con el calificativo de 'externos' entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado'.

En sentencia del T.S. de 12 de diciembre de 2.018 expone que:'La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el art. 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia ').

Como se explica en numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia , la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación'.

En sentencia del T.S. de 11 de diciembre de 2.018 se explicita que:'La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional en el art. 24.2 de la C.E . ('Todos tienen derecho a la presunción de inocencia ').

Como se explica en numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia , la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre )'.



QUINTO.- En la resolución recurrida, tras exponer en el fundamento primero, la totalidad de la prueba practicada en el acto del juicio, en el tercero procede a efectuar el enlace de la misma en base a las reglas de la prueba indiciaria, de lo testimonios de los agentes que acuden al lugar, que les habían hablado de cinco personas con un perro, el otro agente que localiza a cuatro personas con un perro a las que se aproxima una quinta.

Y las de la testigo que vio a varias personas, encapuchados y con sudaderas oscuras no recuerda si eran tres o cinco.

Que en la plaza del Ayuntamiento se encuentra a cinco personas con capuchas, siendo dos de ellos los encausados y los otros menores de edad.

La escasa distancia del lugar del robo y el lugar en que se les halla.

Como quinto indicio el Sr. Casiano reconoció su presencia en el lugar, en la Plaza del Ayuntamiento, afirmando que unos amigos le manifestaron que lo habían hecho, sin que acudiera al juicio el otro encausado.

Prima facie se expone en el citado fundamento el enlace lógico que se efectua entre los distintos datos que se acreditan de la prueba directa, lo que se discute es que los encausados participaran en el hecho, sustancialmente, de la divergencia entre el numero de los posibles participes entre las manifestaciones de la testigo y los agentes, si la misma es suficiente para permitir la condena o deba aplicarse el principio in dubio por reo y absolver a los apelantes.

La cuestión fundamental a tenor del contenido del recurso es la existencia de prueba suficiente de cargo, de la prueba indiciaria analizada en la resolución recurrida, es suficiente para evidencia la participación de los acusados en el robo, sustancialmente ante la diferencia entre el número de personas que pudieran participar en el mismo en la distintas declaraciones y la versión del apelante Sr. Casiano que reconoce haberse encontrado en las inmediaciones y que vio a los menores que la reconocieron su participación en los hechos, por lo que debera examinarse las mismas en el acto del juicio.

Prima facie ha de partirse de que en el supuesto de autos, en la diligencia de apertura del atestado y en referencia a lo manifestado por la testigo se reseña que observó a cinco personas, la misma en el acto del juicio refirió no recordar si eran tres o cinco las personas, los agentes hablan de cinco personas.

En este punto, señalar que la testigo no declaró durante la instrucción de la causa, pero en el acto del juicio ratifica su declaración.

Aun cuando se ha descartado el valor probatorio de las declaraciones prestadas en dependencias policiales no ratificadas ante el Juez Instructor ni en el plenario, cuando no son claramente corroboradas por otras pruebas.

En el supuesto de autos, declararon en el juicio loa agentes instructor y secretario del atestado nº NUM002 y NUM003 , concretando el primero de ellos que les llamó una testigo y les informa de los hechos, es decir, la misma proporciona la información que da inicio al atestado en la que se habla de la presencia de cinco personas que acceden al local y perpetrar la sustracción.

Es decir, el atestado ex art 297 de la L.E.Criminal tiene el valor de mera denuncia, pero es preciso recordar que una consolidada línea jurisprudencial viene declarando que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia como expone la sentencia del T.S.de 13 de diciembre de 2.018 .

En el caso concreto, aun cuando lo recogido en el atestado tuviera valor de mera denuncia, los agentes que recibieron las manifestaciones de la testigo, de lo que observaba la testigo en dicho momento, hacen constar lo transmitido por la misma, por lo que dichas manifestaciones, de la presencia en el lugar de cinco personas, corroboradas con la restante prueba, que acuden al lugar de manera inmediata las agentes que declaran, que proporcionan los datos objetivos con los que se efectua la conclusión, que interceptan a las cinco personas en al inmediaciones determinan que la participación de los encausados quede acreditada ,así como de las manifestaciones de otro de los testigos que corrobora que se hallaron botellas por el lugar donde venia la quinta persona y otro de los agentes que hace mención a que iban juntas las cinco personas con capuchas, que se hallaba a escasa distancia del local y al poco tiempo e iban con un perro.



SEXTO.- En relación al delito de quebrantamiento de condena del art 468 del C.Penal que se atribuye al Sr Cirilo , el mismo es autónomo de la calificación anterior y exige los siguientes elementos: 1º. La preexistencia de un mandato claro y terminante que haya sido adoptado en forma de pena por un juez y que obliga a una persona a mantenerse en localización permanente los días señalados en el domicilio señalado.

2º. La vigencia de tal mandato durante un determinado tiempo; 3º. El conocimiento cierto y claro que de tal mandato tiene tal persona y de la vigencia del mismo; 4º. La voluntad firme y decidida de esa persona de incumplir el mandato que le fue dirigido estando en un lugar que le está prohibido.

Lo que se plantea en el recurso con la manifestación de que de que creia haber cumplido la condena , no es sino la existencia del error .

El error de prohibición se encuentra recogido en el art. 14.3 del Código Penal , precepto que dispone..'.

El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.....' El error sobre la ilicitud, la creencia errónea en la licitud de la propia conducta, de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos bien por tenerlos como justificados exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible.

En este sentido, la sentencia del T.S. 163/2005, de 10 de febrero , enseña que el error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 C.P . pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( S.T.S.

755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.

La sentencia del T.S. 1287/03 expone que constituye doctrina reiterada de dicha Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

No es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se trate. La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error .

El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

La sentencia del T.S. de 3 de abril de 2012 , por todas- este tipo de error de trascendencia jurídico- penal 'se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad, y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente', de suerte que para conocer del mismo habrán de dibujarse las particulares circunstancias subjetivas y objetivas que rodean a quien lo alega y tener en cuenta su posible virtualidad en personas de similares características a ella.

De la documental ha quedado expuesto los hitos esenciales de dicho delito la existencia de la sentencia del Juzgado de Instrucción de DIRECCION002 que impone la pena de doce días de localización permanente y que el Juzgado de DIRECCION003 se concreto en los días 11 a 22 de mayo de 2.015 como los de cumplimiento en el domicilio del encausado, que ello se le notifico de manera personal el 16 de abril de 2.015 , folios 222 , auto en que se fijan los días a cumplir de la pena de localización y el lugar, y el requerimiento personal, en los folios 224 y 225.

Por otro lado, el encausado fue localizado en día 11 de mayo, por la noche, en la calle donde fue identificado y no compareció al acto del juicio.

En conscecuencia, se dan los elementos formales que exige el tipo penal, pero no ha podido atenderse a las circunstancias personales que pudieran integrar la alegación formulada del error que han de ser objeto de prueba plena, por lo que el pronunciamiento condenatorio debe mantenerse.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cirilo y el interpuesto por la representación de D. Casiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Donostia de fecha 27 de septiembre de 2018 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a esta resolución no cabe recurso alguno.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.