Sentencia Penal Nº 11/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 53/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000011/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
Magistrados
Dª. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN
D. ALFREDO JOSE LAJUSTICIA PEREZ
En Zaragoza, a 17 de enero del 2019.
Vista por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, seguida por delitos de estafa y apropiación indebida
por los trámites de Procedimiento Abreviado, registrado como Rollo nº 53 del año 2.018 , procedente del
Juzgado de Instrucción núm. 7 de Zaragoza en el procedimiento de Diligencias Previas número 4.621/2015,
contra los acusados David , nacido en Zaragoza, el día NUM000 de 1959, con D.N.I. NUM001 , hijo
de Florian y de Natalia , domiciliado en el Albergue Municipal de Zaragoza, insolvente, en libertad por
esta causa, representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Bernal y defendido por el Letrado Sr. Lorente
Velázquez; Gumersindo , nacido en Zaragoza, el día NUM002 de 1965, con D.N.I. NUM003 , hijo de
Luciano y de Virginia , domiciliado en AVENIDA000 , nº NUM004 , piso NUM005 , de Monzón, solvente
parcial, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Alamán Forniés y defendido por la
Letrada Sra. Guelbenzu Lapresta; Ovidio , nacido en Lleida, el día NUM006 de 1970, con D.N.I. NUM007
, hijo de Romeo y de Bárbara , domiciliado en CALLE000 , nº NUM005 , NUM008 - NUM009
NUM010 , de Zaragoza, solvente parcial, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr.
Portella Choliz y defendido por el Letrado Sr. García Romanos; interviniendo como responsables civiles
subsidiarios URGELES E HIJOS S.L., representada por el Procurador Sr. Alamán Forniés y defendida por el
Letrado Sr. Vilarrubi Llorens; y GESTIONES PASCUAL 2.000 S.L., representada por el Procurador Sr. Portella
Choliz y defendida por el Letrado Sr. García Romanos; siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y,
como Acusaciones Particulares Isabel y Joaquina , representadas por la Procuradora Sra. Chueca
Gimeno y defendidas por el Letrado Sr. Sanz Burgos, y Lina , representada por la Procuradora Sra. Pradilla
Carreras y defendida por el Letrado Sr. Herranz Alfaro. Ha sido designado como Magistrado ponente para
esta resolución el Ilmo. Sr. D. ALFREDO JOSE LAJUSTICIA PEREZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Zaragoza, en virtud de denuncia presentada por la representación procesal de Isabel y Joaquina , y practicadas que fueron las correspondientes diligencias que se consideraron oportunas, se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada al delito, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que formularon la correspondiente acusación, en cuya virtud el Juzgado instructor dictó, en fecha 1 de diciembre de 2017, auto acordando la apertura de juicio oral, pasando las actuaciones a la representación procesal de los acusados y responsables civiles, que formularon sus respectivos escritos de defensa, remitiéndose seguidamente la causa a esta Sala, la cual dictó auto en fecha 26 de octubre de 2018 , admitiendo las pruebas a practicar en el juicio y señalándose seguidamente la fecha de celebración de éste, el cual tuvo lugar en dos sesiones los días 17 y 21 de diciembre de 2018, compareciendo los acusados.



SEGUNDO .- Al inicio del juicio, y antes de proceder a la práctica de la prueba ya admitida, por una de las Acusaciones Particulares, Lina , se presentó prueba documental, la cual fue admitida.

Seguidamente, una vez practicada toda la prueba propuesta y admitida, y llegado el trámite de calificación, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones que había formulado como provisionales, considerando que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.1 y 250.1.1 º, 4 º, 5 º y 6 º y 2 del Código Penal , interesando que David fuera declarado responsable del mismo, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusiera las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, quince meses de multa a razón de una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , en caso de impago, solicitando igualmente la condena al pago de las costas procesales e interesando que por vía de responsabilidad civil indemnice, por partes iguales, a Joaquina , a Isabel y a los herederos de Matilde en 232.572,75 euros e intereses legales.

Por el Letrado Sr. Sanz Burgos, como Abogado de la Acusación Particular constituida por las hermanas Isabel y Joaquina , en igual trámite de conclusiones, elevó a definitivas las que había formulado como provisionales, considerando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal de conformidad con lo previsto en el tipo agravado del artículo 250 del Código Penal , interesando la condena de David en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de de cuatro años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros; así como de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250 del Código Penal , interesando por este último delito la condena de los tres acusados David , Gumersindo y Ovidio , bien como autores directos del delito, bien como cooperadores necesarios, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de cuatro años de prisión y multa de veinte de meses a razón de seis euros diarios para el primero de ellos y de dieciséis euros diarios para los otros dos acusados, todo ello con el pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, por el delito de apropiación indebida, por la acusación particular se solicitó que el acusado David indemnizara a Joaquina y Isabel en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las disposiciones realizadas con cargo a la cuenta bancaria que las perjudicadas tenían en la entidad Ibercaja, donde venían cobrando sus pensiones, desde el 1 de enero de 2012 hasta la fecha de la declaración de incapacitación y asunción de tutela por parte del Gobierno de Aragón. Por el delito de estafa, y en concepto de responsabilidad civil, la acusación particular ejercida por las hermanas Joaquina Isabel , se solicitó que se declarase la nulidad del poder notarial utilizado por David para obrar en nombre de sus tías y, en consecuencia, la nulidad de todas las garantías hipotecarias que gravaron la finca desde el otorgamiento de este, así como la nulidad de la escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Zaragoza D. Fernando Gimeno Lázaro el día 14 de septiembre de 2012, retrotrayendo por lo tanto la situación al momento anterior a la consecución del delito, es decir, manteniendo la propiedad de la finca a favor de las hermanas Joaquina Isabel , libre de cargas y ocupantes y con la posesión inherente al derecho dominical a favor de estas, siendo todos los costes, gastos e impuestos que suponga la adecuación de la inscripción registral de la finca, correspondiendo dicha responsabilidad de forma solidaria a todos los acusados. Y todo ello sin que proceda que las perjudicadas tengan que restituir precio alguno, al no haber cobrado cantidad alguna, ni tengan que asumir costes por ningún concepto, es decir sin derecho de reintegro de los acusados por gastos que hubieron incurrido en este tiempo. Así mismo, serán responsabilidad solidaria de los acusados todos los costes generados para las perjudicadas por el procedimiento civil de desahucio que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Zaragoza a raíz de estos hechos. Se solicita igualmente por la acusación particular que sean responsables civiles subsidiarias de la indemnización por el delito de estafa las mercantiles Urgeles e Hijos S.L. y Gestiones Pascual S.L.

Por el Letrado Sr. Herranz Alfaro, Abogado de la acusación particular ejercida por la Lina , y que compareció en las actuaciones precluido el trámite de calificación provisional, en el acto del juicio oral, se adhirió a la calificación efectuada por la otra acusación particular e interesó iguales condenas para los acusados, así como indemnizaciones y pronunciamientos en materia de responsabilidad civil tanto para los acusados como para las responsables civiles subsidiarias.



TERCERO .- Las respectivas defensas de los acusados y las responsables civiles solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Ha quedado probado, y así se declara, que en fecha que no se ha podido concretar, pero entre finales del año 2010 y principios del año 2011, el acusado David , que había perdido su vivienda, carecía de empleo y no tenía recursos económicos, se trasladó a vivir con sus tías al domicilio de estas sito en la AVENIDA001 , número NUM011 , NUM004 , de Zaragoza Las tres tías del acusado eran Joaquina , nacida el día NUM012 de 1.922, Isabel , nacida el día NUM013 de 1.927, y Matilde , nacida el día NUM014 de 1.918 y fallecida el día 1 de enero de 2014.

Joaquina y Isabel fueron declaradas incapaces total y permanente para regir su persona y bienes por sendas sentencias, ambas de fecha 10 de febrero de 2015, dictadas por Juzgado de Primera Instancia número 13 de Zaragoza en los procedimientos de incapacitación números 441/2014 y 439/2014.

Hacia el año 2012 Joaquina se encontraba en el nivel 5 de la escala GDS de deterioro global de Reisberg, fase caracterizada por presentar las personas que la padecen deficiencias serias de la memoria, necesitando ayuda para completar las actividades diarias (vestirse, bañarse, preparar la comida), siendo fácilmente manipulables por personas cercanas o de confianza al tener una dependencia sociafectiva y ser muy vulnerables. Por su parte, en el año 2012, Isabel se hallaba en el nivel 4 de la escala GDS, caracterizándose esa fase por presentar las personas que la sufren dificultades de concentración, disminución de la habilidad de recordar eventos recientes, dificultad para manejar las finanzas o viajar solos, así como presentar problemas para la realización de las tareas complejas. Esta clase de personas pueden ser fácilmente manipuladas por personas cercanas o de su confianza ya que tienen dependencia socioafectiva hacia ellos ya que son personas muy vulnerables. Por su parte, Matilde , ya fallecida, tenía reconocido por resolución de 17-10-2008 un grado II, nivel 1 de Dependencia.

El acusado David , con el propósito de obtener un beneficio económico y conocedor de la vulnerabilidad y manipulabilidad de sus tías debidas al estado en el que se encontraban, les manifestó que atravesaba problemas económicos y que le debían una importante cantidad de dinero. El acusado, haciendo creer a sus tías que cobraría el dinero que le debían, les pidió que le permitieran hipotecar su vivienda habitual con la promesa de que, una vez cobrado el crédito, alzaría el gravamen sobre el inmueble.

No consta acreditado que el acusado tuviera reconocido a su favor ningún derecho de crédito ni que nadie le debiera suma alguna.

Las tres tías, convencidas de que su sobrino cobraría pronto el dinero que le debían, otorgaron ante el D. Notario Fernando Gimeno Lázaro en fecha 15 de mayo de 2012 un poder a favor de su sobrino David por el que este último podía hipotecar el piso sexto B (departamento 29) y el local comercial u oficina en planta sexta (departamento 32), ambos de la casa en la AVENIDA001 , NUM011 , fincas registrales números NUM015 y NUM016 del Registro de la Propiedad número 5 de Zaragoza, que constituían la vivienda habitual de sus tías. Pese a tratarse de dos inmuebles registralmente independientes, físicamente, en la realidad se encontraban unidos y constituían la vivienda que en aquellas fechas era el domicilio habitual de las hermanas Joaquina Isabel .

Con el anterior poder a su favor, el acusado David obtuvo de la entidad Urgeles e Hijos S.L., representada por el acusado Gumersindo , un préstamo por importe de 21.100 euros de capital. Este préstamo, que se garantizó con la hipoteca sobre los inmuebles propiedad de las tías del Sr. David , se formalizó mediante escritura de fecha 18 de mayo de 2012 ante el Notario D. Fernando Gimeno Lázaro. En esta operación actuó como intermediario Ovidio de la mercantil Gestiones Pascual 2.000 S.L. con quien el acusado Sr. David había contactado previamente y a quien le había explicado sus problemas económicos.

El acusado Ovidio , en su labor como intermediario financiero, se encargó de contactar con la entidad prestamista, proponer al Sr David la Notaría donde realizar la escritura y, en definitiva, efectuar cuantos trámites fueron necesarios para concluir la operación. Como consecuencia de las labores de intermediación, Ovidio , a través de la mercantil Gestiones Pascual 2.000 S.L., percibió un cheque por importe de 3.744,90 euros. El resto del importe del préstamo (17.355,10 euros) lo percibió David .

Nuevamente, en fecha 25 de junio de 2012, con iguales intervinientes que en el préstamo anterior, se formalizó ante el Notario D. Fernando Gimeno Lázaro otro préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 10.850 euros. En este préstamo también intervino como intermediario de la operación Ovidio . Por estas gestiones el intermediario, a través de la empresa Gestiones Pascual 2.000 S.L., percibió un cheque por importe de 1.640,15 euros, haciendo suyo el resto del importe el acusado David por importe de 9.209,85 euros.

Necesitado una vez más de dinero el Sr. David , y ante la imposibilidad de obtener más financiación de la mercantil Urgeles e Hijos S.L., Ovidio puso al Sr. David en contacto con la entidad Analus Zaragoza S.L. En fecha 19 de julio de 2012, ante el Notario D Fernando Gimeno Lázaro, David obtuvo de Analus Zaragoza S.L.

un préstamo por importe de 57.000 euros de principal, gravándose nuevamente con una hipoteca la vivienda de sus tías con el poder que estas habían conferido a su sobrino. Este préstamo, que tenía una comisión de apertura a favor del prestamista de 3.400 euros, el dinero del mismo fue destinado a abonar a la entidad Urgeles e Hijos S.L. la deuda que el Sr. David había contraído previamente, siéndole abonados dos cheques por importes de 21.541 y 10.950 euros respectivamente. Por dicha operación, la entidad Gestiones Pascual 2.000 SL obtuvo por labores de intermediación la cantidad de 3.363 euros. Igualmente, Miriam percibió como intermediaria financiera de la operación la suma de 9.258 euros a través de un cheque. El resto del importe del préstamo (8.468 euros), los percibió el acusado David por medio de un cheque nominativo.

A pesar lo anterior, David necesitaba más dinero. Ante lo difícil que le resultaba obtener financiación, el acusado, aprovechándose de la situación de vulnerabilidad y manipulabilidad de sus tías, les propuso la venta de su vivienda y les hizo creer que la operación nada les perjudicaría pues la podrían recuperar una vez el acusado cobrara la suma de dinero que le debían. En este contexto, el día 14 de septiembre de 2012 se otorgó escritura notarial de compraventa de la vivienda habitual de las tías del acusado, trasladándose el Notario D. Fernando Gimeno Lázaro al domicilio de estas en el AVENIDA001 , número NUM011 , NUM017 , de Zaragoza, siendo vendido el inmueble a la mercantil Urgeles e Hijos S.L., representada por Gumersindo , por un importe de 92.000 euros. Del dinero de la venta, 58.000 euros fueron retenidos por la parte compradora para cancelar el préstamo hipotecario previo que el acusado Sr. David había contraído con Analus Zaragoza S.L. La suma de 7.260 euros fue abonada mediante un cheque a favor de Gestiones Pascual 2.000 S.L. que había intervenido como intermediario de la operación de compraventa. El resto del dinero, 26.740 euros, se pagó mediante un cheque a nombre de Isabel , importe este último que una vez cobrado en la entidad financiera el acusado David hizo suyo utilizando los mismos argumentos que anteriormente había empleado y aprovechándose de la confianza de sus tías.

Los inmuebles enajenados habían sido tasados el día 15 de mayo de 2012 en 167.907,68 euros el piso NUM017 (finca registral NUM015 del Registro de la Propiedad 5 de Zaragoza) y en 65.655,07 euros el local comercial (finca registral NUM016 del Registro de la Propiedad de Zaragoza).

Al tiempo de otorgarse la escritura pública de compraventa, las partes suscribieron un documento privado por el que se reservaba la parte vendedora la opción de comprar en un año los inmuebles vendidos por un importe de 133.500 euros. No consta que por las vendedoras hicieren uso de la anterior opción de compra.

En el momento de otorgarse la escritura de compraventa en fecha 14 de septiembre de 2012, así como el documento privado de opción de compra, las vendedoras no eran conocedoras de las consecuencias del negocio que firmaban, actuando en todo momento por las indicaciones y propuestas que le hacía su sobrino y por la confianza que tenían depositada en él.

Transcurrido el plazo de la opción de compra, en fecha 31 de octubre de 2013, Urgeles e Hijos S.L.

firmó con las hermanas Joaquina , Isabel y Matilde un contrato de arrendamiento sobre la vivienda sita en el AVENIDA001 , número NUM011 , NUM017 , de Zaragoza, por una renta mensual de 600 euros.

Este contrato fue firmado por las hermanas Joaquina Isabel por indicación de su sobrino sin conocer el alcance del mismo y por la confianza que ellas tenían depositadas en el Sr. David . No se ha llegado a abonar ninguna mensualidad por el contrato de arrendamiento de vivienda, lo que ha dado lugar a la interposición de la demanda de juicio de desahucio de la mercantil Urgeles e Hijos S.L. contra las arrendatarias en el procedimiento seguido bajo el número de autos 273/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Zaragoza, actualmente suspendido por la pendencia penal de esta causa.

No ha quedado acreditado que los acusados Gumersindo y Ovidio fueren conocedores de las intenciones del también acusado David ni que participaren en connivencia con él en los hechos anteriormente expuestos. Tampoco consta que los acusados Sres. Gumersindo y Ovidio fueran sabedores del estado cognitivo de las hermanas Isabel Joaquina ni de su situación de vulnerabilidad y manipulabilidad por parte de su sobrino.



SEGUNDO .- En el año 2012 las hermanas Joaquina , Isabel y Matilde , jubiladas, percibían pensiones por una suma total de 3.150 euros mensuales aproximadamente.

El importe de sus pensiones se ingresaba mensualmente en las cuentas corrientes que las hermanas Joaquina Matilde Isabel tenían abiertas en la entidad IberCaja. No consta que el acusado David fuera titular o estuviera autorizado en ninguna de las cuentas o cualesquiera otro producto financiero de sus tías.

Ha quedado acreditado como durante los años 2012 y 2013 en las cuentas bancarias de la referida entidad financiera números NUM018 , NUM019 y NUM020 titularidad de las hermanas Joaquina Matilde Isabel se han producido de manera periódica diversas extracciones y retiradas de dinero que en muchos momentos llevaron a las diversas cuentas a presentar un saldo cercano a cero. No consta que el acusado David fuera la persona que materialmente realizara las anteriores retiradas de dinero ni tampoco que hiciera suyos los fondos extraídos previamente de las cuentas bancarias de sus tías.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal dirige la acusación contra David como autor de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 74 , 248.1 , 250.1.1 º, 4 º, 5 º y 6 º y 2 del Código Penal , incardinando, por tanto, la conducta como agravación del tipo básico de la estafa, por haber recaído sobre la vivienda habitual de las perjudicadas, por revestir especial gravedad atendiendo a la situación en la que quedaron las víctimas, por ser el valor de la defraudación superior a los 50.000 euros y por haberse cometido con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. Idéntica acusación formulan las acusaciones particulares personadas, si bien extienden la autoría de los hechos a los también acusados Gumersindo y a Ovidio al considerar que el acusado Sr. David cometió el delito con la ayuda y en connivencia con ellos, quienes participaron como prestamistas e intermediarios financieros de las operaciones.

Vista la calificación jurídica de los hechos que realizan las acusaciones, cabe indicar que el artículo 248 del Código Penal establece en su apartado 1) que 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno', ante lo cual, se hace necesario comprobar si en el comportamiento de los referidos acusados se dan los requisitos que definen la infracción penal cuya autoría se les atribuye, los cuales se exponen, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2005 , y que son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, que viene a ser la espina dorsal y factor nuclear de la estafa, conceptuado como ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorando aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto. 3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, lo que lleva al mismo a actuar bajo una falsa presuposición y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, es decir, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En concreto, y descendiendo al caso enjuiciado, todos estos requisitos concurren en la conducta del acusado David . Tal como recoge el anterior relato fáctico, resulta acreditado que en el año 2012 Joaquina y Isabel , por el deterioro cognitivo que padecían, eran fácilmente manipulables por personas cercanas o de su confianza, siendo muy vulnerables por la dependencia socioafectiva que mostraban hacia las personas de su entorno, incapaces de comprender el alcance de los negocios jurídicos que otorgaron. Esta conclusión se alcanza de los informes elaborados por el Médico Forense D. Balbino (folios 673 a 678 de las actuaciones) debidamente ratificados en el acto del plenario. A pesar de que por las defensas de los acusados Sres.

Gumersindo y Ovidio se trató de cuestionar el dictamen médico, dudando de sus conclusiones al haber sido emitidas varios años después de que sucedieran los hechos, el facultativo aclaró que la evolución de las informadas respondía al patrón habitual de las demencias en las personas de avanzada edad, por lo que si en el año 2017 cuando las visitó las hermanas Joaquina y Isabel se encontraban en un grado GDS 7 y 6 respectivamente dentro de la escala de deterioro global de Reisberg, en el año 2012 las mismas necesariamente estarían en un grado GDS 5 y 4 de la escala GDS, lo que las incapacitaba para conocer el alcance de cuestiones patrimoniales complejas como eran el otorgamiento del poder a favor de su sobrino, el negocio de compraventa de la vivienda, así como de los contratos de opción de compra y arrendamiento posteriores. Además, tal y como dijo el Doctor durante el acto del juicio, estas personas tenían un alto grado de dependencia socioafectiva y de confianza hacia las personas más próximas, siendo la más cercana en aquellos momentos su sobrino David pues era este último quien residía con ellas. Por otra parte, el anterior dictamen médico resulta coherente y es una conclusión lógica del resto de la prueba practicada sobre dicha cuestión, siendo esta fundamentalmente el informe de la Policía Local de Zaragoza de fecha 13-12-2013 (folios 33 y 34 de las actuaciones), debidamente ratificado en el plenario por los agentes de la Policía Local números 718 y 1706; y el informe social del Ayuntamiento de Zaragoza de 8 de enero de 2014 (folios 35 a 38 de las actuaciones), ratificado también en el acto del juicio oral por parte de Dña. Araceli , pudiéndose inferir de los mismos claramente el deterioro cognitivo al que se refería el Sr. Balbino en su informe.

De igual forma, la otra tía, Matilde , fallecida desde el día 1 de enero de 2014, tenía reconocido por resolución de 17-10-2008 un grado II, nivel 1 de Dependencia. La misma, según el ya mentado informe de los servicios sociales del Ayuntamiento de Zaragoza, además de presentar problemas de movilidad, tenía dificultades de orientación temporoespacial.

Aprovechándose de la situación de sus tías, el acusado, quien sufría problemas económicos graves, pidió ayuda a las mismas, prometiéndoles que les devolvería el favor y les hizo creer que su situación económica mejoraría cuando cobrase una importante cantidad de dinero que tenía pendiente de percibir. Esto último constituyó el embuste o engaño empleado por el acusado para provocar en sus tías el error de creer que todo se arreglaría de forma sencilla cuando la situación económica de su sobrino mejorase, hecho que no era cierto pues no consta que el acusado tuviera reconocido a su favor derecho de crédito alguno. Con el anterior engaño, el acusado consiguió que sus tías le confirieran un poder para hipotecar la que en aquellos momentos constituía su vivienda habitual. Como el propio acusado reconoció durante el acto del plenario, sus tías no conocían los riesgos que tenía la operación del otorgamiento del poder y no eran conscientes de que existía el peligro de poder perder su vivienda. De igual forma, el acusado, meses después, volvió a pedir ayuda a sus tías, siendo en esta ocasión necesario que procedieran a la venta de su vivienda. Tal y como sucedió anteriormente, el acusado hizo creer a sus tías que recuperarían la vivienda cuando consiguiese cobrar el crédito que tenían pendiente. El acusado reconoció durante el juicio que sus tías en ningún momento conocieron que habían perdido la casa tras venderla el día 14 de septiembre de 2012, teniendo ellas la creencia de que la vivienda que ocupaban continuaba siendo de su propiedad, por lo que cabe inferir de manera racional que las mismas tampoco conocían el alcance del negocio de compraventa, actuando en todo momento por lo que les pedía su sobrino. Así mismo, el acusado durante el juicio también manifestó que, transcurrido un año desde la venta y al no haber hecho efectiva la opción de compra, el acusado pidió a sus tías que firmaran el un contrato de arrendamiento sobre la vivienda que les había pertenecido, cosa que hicieron sin leerlo previamente y por la confianza que tenían depositada en su sobrino.

No cabe duda que la conducta desarrollada por el acusado vino dada por un evidente ánimo de lucro toda vez que los sucesivos documentos y actos otorgados por sus tías como consecuencia del engaño sufrido supusieron para el Sr. David una más que evidente ventaja patrimonial y que, como contrapartida, se ocasionó en sus tías un perjuicio económico evidente que finalizó con la pérdida del que fuera su domicilio habitual sin obtener las hermanas Joaquina Matilde Isabel suma alguna en la anterior operación toda vez que el precio de la compraventa fue destinado, como se ha expuesto en el relato fáctico, para cancelar un préstamo previo del acusado, para abonar al intermediario financiero su comisión, y para que el acusado hiciera suyo el importe restante (26.740 euros) ya que, aun cuando el cheque por este último importe fue nominativamente emitido a favor de Isabel , su sobrino hizo suya la anterior cantidad una vez cobrada en la entidad financiera a la que fue presentada el efecto cambiario.



SEGUNDO .- Tal y como ya se ha indicado, las acusaciones particulares ejercidas por los tutores legales de las hermanas Isabel y Joaquina y por Lina , heredera de la finada Matilde , pretenden la condena de los acusados Gumersindo y Ovidio ya que consideran que el acusado Sr. David jamás habría cometido el delito sin la necesaria ayuda y connivencia de los otros dos acusados. Entienden las acusaciones particulares que fue Ovidio quien, ante la precariedad económica del acusado David y la imposibilidad de obtener crédito de las entidades financieras, lo puso en contacto con prestamistas particulares, indicándole, primero, que sus tías debían de otorgarle un poder para hipotecar su vivienda, y segundo, cuando ya no se podían constituir nuevas hipotecas sobre la vivienda, la necesidad de vender la casa por un precio manifiestamente inferior a su valor real. Las acusaciones consideran que ambos acusados eran conocedores del deterioro cognitivo de las ancianas y de su dependencia socioafectiva hacia su sobrino, lo que les permitía saber que las tías harían cualquier clase de negocio jurídico que el acusado Sr. David les propusiera, incluso aunque fuera contrario a sus intereses.

En cuanto a los elementos incriminatorios que se ciernen sobre la conducta del acusado Ovidio , cierto es que el Sr. David contactó con él antes del otorgamiento por parte de sus tías del poder notarial y que el Sr. Ovidio conocía la precaria situación en la que se encontraba David . Así mismo, también se ha constatado que fue el Sr. Ovidio el que buscó a la mercantil Urgeles e Hijos S.L., primero como prestamista, y después como compradora de la vivienda. Igualmente, se ha demostrado que el Notario D. Fernando Gimeno Lázaro, que intervino en todas las operaciones que son objeto de enjuiciamiento, trabajaba habitualmente con la mercantil Gestiones Pascual 2.000 S.L. Sin embargo, tales indicios, a juicio de esta Sala, carecen de la entidad necesaria para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, máxime cuando concurren ciertos datos, como a continuación se verá, que generan dudas razonables en esta Sala de que el acusado Sr. Ovidio fuera pleno conocedor de la situación mental y de vulnerabilidad de las hermanas Joaquina Matilde Isabel y de que el acusado hubiere actuado en connivencia con el sobrino de las mismas De este modo, y aunque no existe duda del deterioro cognitivo que presentaban las hermanas Joaquina Matilde Isabel en el año 2012 lo que les impedía conocer el alcance de las operaciones y actos que otorgaron, ello no determina que la anterior situación fuese detectable por cualquier persona sin conocimientos médicos.

Evidentemente, la situación era conocida por su sobrino, pues era la persona que convivía con ellas, quien sabía perfectamente cuál era el estado de las ancianas. El acusado Sr. Ovidio manifestó en el plenario que solo vio a las tías del acusado en cuatro ocasiones y que no detectó en ellas ningún defecto en su capacidad respecto de los actos y negocios que otorgaron. Esto último coincide con las manifestaciones del Notario Fernando Gimeno Lázaro quien intervino el día 15-5-2012 en el momento del otorgamiento del poder por parte de las tías a favor de su sobrino y en fecha 14-9-2012 cuando se produjo la enajenación de la vivienda. Según el fedatario público, y más allá del menor o mayor celo en el ejercicio de su profesión -cuestión esta última ajena a este proceso-, las hermanas Joaquina Matilde Isabel tenían capacidad suficiente tanto para otorgar el poder a favor de su sobrino y que permitía a este último hipotecar su vivienda, así como para concertar el contrato de compraventa por el que transmitieron la propiedad de su casa a la mercantil Urgeles e Hijos S.L. Así mismo, la falta de capacidad de las hermanas Joaquina Isabel Matilde tampoco fue detectada inicialmente por la comisión de tutelas de adultos de la DGA. La testigo Begoña , miembro de la comisión de tutelas que se hizo cargo de las hermanas Joaquina Matilde Isabel tras su incapacitación, si bien afirmó en el plenario que el deterioro cognitivo de las ancianas era manifiesto, el mismo no pudo detectarse en la primera entrevista realizada hacia el año 2014. En dicha entrevista, que según informó la testigo se realizó también ante la trabajadora social y la jefa de sección, y que se efectuó en profundidad, tal y como ella misma refirió, no pudo detectarse los problemas de deterioro cognitivo que las hermanas padecían. Por lo tanto, y pese a la incriminación que efectúan las acusaciones particulares, lo contradictorio de la prueba sobre esta cuestión, hace que sea del todo razonable dudar que el acusado Ovidio conociera la realidad de la situación mental de las hermanas Joaquina Isabel cuando otras personas, sin conocimientos médicos, pero profesionales para dictaminar sobre la capacidad de las personas en distintos ámbitos (Notario y especialistas de la comisión de tutelas de la DGA), no fueron capaces de apreciar los referidos déficits.

Junto con lo anterior, también debemos de referirnos a la abundante prueba documental que obra en las actuaciones y que fue aportada por la defensa del acusado (folios 241 a 292 de las actuaciones) en las que se da cuenta de la intervención que tuvo el Sr. Ovidio en cada una de las operaciones, incorporándose los diferentes contratos de intermediación, las facturas por los honorarios derivados de su actuación en los mismos, los desgloses de los diferentes gastos y suplidos, así como los documentos justificativos de devolución del sobrante al cliente. De los anteriores documentos, junto con los cheques percibidos en cada una de las operaciones y que aparecían incorporadas a las escrituras notariales, se desprende como el beneficio económico que obtuvo el acusado en cada uno de los actos fue el habitual en el sector.

Por último, y pese al carácter incriminatorio que tuvo el interrogatorio del Sr. David hacia el coacusado Sr. Ovidio , pues el primero de ellos vino a decir durante el juicio que fue Ovidio quien le aconsejó que sus tías le apoderasen para poder hipotecar su casa y le indicó todos los pasos que debía dar para poder obtener financiación, sugiriéndole también la venta de la casa, cabe traer a colación la consolidada doctrina jurisprudencial acerca de la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y que aparece en la STC 115/1998, de 1 de junio , en la que se afirma que resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/1997 , reiterada por la STC 49/1998 , siendo sus aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento: 'Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir ( STC 129/1996 ; en sentido similar STC 197/1995 ), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa ( SSTC 29/1995 , 197/1995 ; Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente'.

En el presente caso, y a la vista de la anterior doctrina, la declaración del acusado Sr. David no puede fundamentar un pronunciamiento condenatorio. Ya hemos visto como en el presente caso la prueba practicada respecto al conocimiento que tenía el Sr. Ovidio sobre el estado cognitivo y el grado de influenciabilidad de las hermanas Matilde Isabel ha sido manifiestamente contradictoria, no teniendo entidad suficiente los indicios incriminatorios que recaen sobre el Sr. Ovidio pues concurren también determinados datos que los que se puede inferir cabalmente que el acusado desconocía la situación de las hermanas Matilde Isabel Joaquina . Ante este estado de cosas debe de prevalecer el derecho de presunción de inocencia respecto a la imputación que se cierne sobre el acusado Sr. Ovidio al no haber sido suficiente la prueba practicada, lo que determina necesariamente el dictado de un pronunciamiento absolutorio.



TERCERO .- Acerca de la responsabilidad penal del acusado Gumersindo que ha sido pretendida por las acusaciones particulares, la prueba practicada en el plenario ha puesto de manifiesto que fue el acusado Ovidio quien contactó con aquél pues se conocían previamente de otras operaciones financieras. El acusado Sr. David reconoció durante el juicio que él no mantenía contacto alguno con el Sr. Gumersindo , siendo Ovidio la persona que los presentó, y que solo se vieron en dos ocasiones. En igual sentido se pronunciaron el resto de acusados, viniendo todos a manifestar que en las distintas operaciones en las que intervino la mercantil Urgeles e Hijos S.L. las negociaciones entre esta última y la otra parte no se hacían directamente entre las partes contratantes sino a través del intermediario financiero Sr. Ovidio . El propio Sr. Gumersindo manifestó en el juicio que confiaba en la profesionalidad del Sr. Ovidio , de ahí que no necesitara negociar directamente con el Sr. David o con las hermanas Matilde Isabel Joaquina .

Ante esta situación, difícilmente puede llegar esta Sala a la convicción de que el acusado Gumersindo conociera el estado cognitivo de las hermanas Joaquina Matilde Isabel , su vulnerabilidad y su fácil manipulación por parte del sobrino cuando ni siquiera ese conocimiento, como se ha indicado en el fundamento anterior, era predicable de la conducta del acusado Sr. Ovidio . Si el Sr. Ovidio era la persona de contacto entre David y sus tías con la entidad prestamista, y si no podemos determinar que el Sr. Ovidio conociera la influenciabilidad de las hermanas ni de las intenciones del sobrino, tampoco podemos afirmar que el Sr.

Gumersindo conociera de la situación de las ancianas ni de los planes de su sobrino cuando aquel ni siquiera negociaba directamente con ellos.

Por otra parte, y en cuanto a lo manifestado por las acusaciones particulares respecto a las condiciones abusivas que tenían los préstamos con garantía hipotecaria concertados entre el Sr. David y Urgeles e Hijos S.L. y que a juicio de las mismas constituyen un evidente indicio de su connivencia en la comisión del delito de estafa, lo cierto es que examinadas las estipulaciones de las distintas escrituras notariales, las condiciones de los préstamos entre Sr. David y Urgeles e Hijos S.L. no eran peores para los intereses del prestatario que las previstas en el contrato de préstamo que se concertó con la mercantil Analus Zaragoza S.L. en el mes de julio de 2012, siendo en este último préstamo superiores los tipos de interés y las comisiones cobradas; por lo que si no se apreció responsabilidad penal en la actuación del legal representante de Analus Zaragoza S.L., respecto de quien se sobreseyeron las actuaciones en la fase de instrucción, tampoco merece reproche penal alguno el Sr. Gumersindo por las condiciones de sus préstamos.

En cuanto al negocio de compraventa que determinó la pérdida de la vivienda por parte de las Sras.

Joaquina Isabel Matilde , el hecho de que el precio de venta del inmueble fuera inferior a su valor de mercado, lo anterior no determina por si mismo la connivencia de Gumersindo con el Sr. David en la comisión del delito de estafa pues se ha constatado como el referido precio sirvió para cancelar la carga hipotecaria que gravaba la vivienda y que fue contraída por el acusado Sr. David , para pagar al intermediario sus honorarios (los cuales ya se ha dicho eran los habituales en el tráfico comercial) y el resto del precio se abonó a través de un cheque librado a nombre de una de las vendedoras Sra. Isabel , sin que tampoco pueda ser exigible a la parte vendedora un control sobre la persona que realmente hizo efectivo el anterior importe. El negocio en cuestión se perfeccionó con las formalidades necesarias, ante un fedatario público y del mismo no puede inferirse que el Sr. Gumersindo conociera o tomara parte de las intenciones del Sr. David ni del engaño de este hacia sus tías.

Entiende este Tribunal que, más allá de que el negocio jurídico de compraventa pudiera ser rescindible en el ámbito de la jurisdicción civil por defectos o vicios en el consentimiento por parte de las vendedoras, no existe prueba de cargo suficiente que determine la concurrencia del elemento tendencial propio del delito de estafa ni del engaño bastante por parte del Sr. Gumersindo , así como tampoco está acreditada su connivencia con el Sr. David en la comisión de los hechos, ya que dados los escasos contactos entre el Sr. Gumersindo y el Sr. David y sus tías, habiéndose producido los mismos fundamentalmente a través del intermediario Ovidio , resulta cuestionable que el acusado conociera el grado de influenciabilidad de las ancianas y de las intenciones reales del sobrino al tiempo de celebrar los diversos negocios. En consecuencia, procede dictar un pronunciamiento absolutorio sobre la persona del Gumersindo .



CUARTO .- Por las acusaciones particulares se pretende también la condena del acusado David como autor de un delito continuado de apropiación indebida agravado conforme a lo dispuesto por los artículos 253 y 250 del Código Penal por las disposiciones de dinero realizadas por el acusado sobre las cuentas bancarias de sus tías que mantenían abiertas en la entidad IberCaja desde el 1 de enero de 2012 y hasta la fecha de la declaración de la incapacidad y de la asunción de la tutela de las hermanas Joaquina Matilde Isabel por parte del Gobierno de Aragón.

El artículo 253.1 del Código Penal dispone lo siguiente 'serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'. Tal y como tiene exigido la doctrina jurisprudencial, el delito de apropiación indebida requiere: 1º) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; 2º) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. 3º) un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente y 4º) un elemento subjetivo ánimo de lucro, con plena conciencia y voluntad a costa del perjudicado ( Sentencias 18 Enero 1.988 , 16 Abril 1.993 y 9 Febrero 1.991 ).

La descripción de la conducta típica presenta un alto grado de complejidad, causado principalmente por la acumulación de modalidades de comportamiento (apropiar y negar haber recibido). Común a ellas es la exigencia de que el sujeto activo haya recibido un bien por uno de los títulos indicados en el tipo; el artículo 253 define en términos amplios tanto el elenco de posibles bienes que pueden constituir el objeto material (dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble), como el catálogo de posibles títulos de recepción (depósito, comisión, u otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos).

Las modalidades apropiatorias entrañan un aprovechamiento abusivo, por parte del receptor del bien, de la confianza implícita en el negocio que da lugar a la entrega, y su consumación exige que se cause un perjuicio y el debate relativo a si este último constituye un empobrecimiento patrimonial (como en la estafa) o consiste meramente en la apropiación del bien, es una manifestación de la discusión general acerca del bien jurídico tutelado (patrimonio vs propiedad).

En el presente caso, analizados los extractos bancarios de la entidad IberCaja (folios 550 a 619 de las actuaciones), resulta que el acusado Sr. David no aparece en ninguna de las cuentas ni productos financieros de sus tías como persona titular o autorizada de los mismos. Cierto es que examinados los extractos de las cuentas bancarias (particularmente las número NUM018 , la NUM019 y la NUM020 ), las mismas se nutrían por las pensiones de las hermanas Joaquina Matilde Isabel o a través de transferencias o traspasos de dinero procedentes de las cuentas de las ancianas. De igual forma, se constata la retirada de dinero en efectivo de anteriores cuentas corrientes de forma periódica y que en la práctica suponía que las indicadas cuentas, tan pronto se nutrían de la pensión o de algún traspaso procedente de otras, el dinero de las mismas se extraía.

La anterior prueba no constata que el acusado fuera la persona que directamente realizara las extracciones o retiradas en efectivo de las citadas cuentas. Ninguna prueba sobre este extremo se ha llevado a la práctica en el acto del juicio, por lo que se desconoce si el acusado, quien por otra parte no era titular ni estaba autorizado en las cuentas, dispuso personalmente del saldo de las mismas. Además, de la información facilitada por la entidad financiera, resulta que existían más personas además de las hermanas Joaquina Matilde Isabel como autorizadas en las cuentas corrientes.

Ante esta falta de prueba, todo parece indicar que las extracciones o retirada del dinero se realizaban personalmente por las hermanas Joaquina Isabel en la ventanilla de la oficina. El acusado Sr. David durante su interrogatorio reconoció que el saldo de las cuentas bancarias de sus tías solía estar a cero y que él las acompañaba al banco muchas veces para sacar dinero, preguntándoles ellas acerca de la cantidad que necesitaban, si bien también señaló que, aunque sus tías le entregan dinero cuando se lo pedía, no sabía donde ellas lo guardaban en casa.

Debe partirse de una realidad incontestable como es que las tías, ante la situación de desamparo e insolvencia de su sobrino, en un momento determinado deciden ayudarlo acogiéndolo en su domicilio. A partir de entonces, el acusado, junto con sus tías, vivieron en el domicilio del AVENIDA001 , número NUM011 , de Zaragoza, por lo que en buena lógica todos los gastos y necesidades de la familia eran atendidos por los únicos ingresos y recursos que la misma tenía en aquellas fechas y que no eran otros que las pensiones que percibían las tías, pues consta como el acusado no trabajó en ningún momento y no se le conocían ingresos. Ante la ausencia de prueba, y no sabiéndose qué destino se daba al dinero extraído de las cuentas de las hermanas Joaquina Matilde Isabel , la presunción que realizan las acusaciones de que el mismo era aprovechado por el acusado para su propio beneficio y en perjuicio de sus tías, carece del sustento probatorio necesario.

Se indica por las acusaciones que durante el tiempo que convivieron todos juntos el saldo habitual de las cuentas fue prácticamente cero, mientras que en los periodos anteriores y posteriores a la convivencia del sobrino con sus tías, el saldo económico era positivo. A criterio de las acusaciones particulares, lo anterior constituye un indicio claro e inequívoco de que el acusado disponía del dinero de sus tías. Sobre lo anterior, cabe indicar que el delito de apropiación indebida por que el que se acusa al Sr. David se caracteriza por presentar dos etapas claramente diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o custodia, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. Como ya se ha visto, el acusado no figuraba en ninguna de las cuentas de sus tías como titular o autorizado, por lo que no se puede entender que recibiera el dinero en virtud de algún título del que surgiera el deber de restituirlo, lo que impide configurar la primera de las etapas anteriormente indicadas. Además, y en el hipotético supuesto de que se entendiera que el acusado hubiera hechos suyos los fondos de sus tías una vez estas lo extraían de la entidad bancaria y aprovechándose previo engaño de su fácil influenciabilidad y manipulabilidad, tales hechos integrarían el tipo del delito de estafa, pero sin que en modo alguno se haya practicado prueba de cargo alguna en el plenario respecto del mismo pues los medios probatorios durante el juicio fueron encaminados a acreditar el delito de estafa respecto de los negocios de gravamen y disposición del inmueble de las ancianas y porque tampoco se conocería qué concretos importes o saldos habría hecho suyos el acusado por cuanto que, destinadas las pensiones también para atender las necesidades de la familia, no se habría discernido entre las sumas dirigidas a las atenciones del núcleo familiar y de las que podía haber dispuesto fraudulentamente el acusado. Por lo tanto, procede absolver al acusado del delito de apropiación indebida del que se le acusa.



QUINTO .- Del delito de estafa resulta criminalmente responsable David con arreglo a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal por haber realizado personal, directa y materialmente los hechos que lo integran toda vez que fue él quien, con el objeto de obtener un beneficio patrimonial, y aprovechándose de la confianza de sus tías, les pidió ayuda económica, y las engañó al decirles que su patrimonio no corría peligro pues estaba pendiente de cobrar un cuantioso crédito, induciéndoles a que realizaran actos de gravamen y disposición sobre el bien inmueble que constituía su vivienda habitual.

El delito de estafa referido debe de entenderse cometido de forma continuada con arreglo a lo preceptuado en el artículo 74 del Código Penal toda vez que la actuación del acusado obedeció, tal y como se ha podido constatar, a la ejecución de un plan previamente concebido para conseguir que, mediante sucesivos engaños hacia sus tías a lo largo del tiempo, estas últimas realizaran diversos actos de gravamen o disposición sobre su patrimonio en su propio perjuicio y en claro beneficio de los intereses económicos del acusado.



SEXTO .- No se aprecia la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal en la persona del acusado David .

SÉPTIMO .- En cuanto a la pena a imponer al acusado, debe de entenderse cometido el delito de estafa con carácter continuado en su modalidad agravada del artículo 250.1 y 2 del Código Penal por concurrir las circunstancias previstas en los apartados 1º, 4º, 5º y 6º del Código Penal.

Se ha constatado como el objeto de la defraudación en el delito de estafa recayó sobre la vivienda sita en Zaragoza, AVENIDA001 , número NUM011 , NUM017 , que constituía el domicilio habitual de las hermanas Joaquina Matilde Isabel ( art. 250.1.1º C.P .). Además, la consumación del delito significó la pérdida total por parte de las ancianas de la propiedad de su vivienda, lo que las dejó en una situación patrimonial especialmente perjudicial para sus intereses ( art. 250.1.4º C.P ). El valor de lo defraudado, teniendo en cuenta la valoración del inmueble efectuada en el año 2012 por el perito Sr. Jose Francisco , superó con creces el importe de los 50.000 euros ( art. 250.1.5º C.P .). Finalmente, resulta obvio que el delito fue cometido por el acusado aprovechándose este último de la estrecha relación personal que le unía con las víctimas, pues las mismas no solo eran tías carnales del acusado, sino que todos ellos convivían juntos en el mismo domicilio, lo que unido a la confianza que ellas mostraban hacia el acusado por su dependencia socioafectiva, le permitió la comisión del delito ( art. 250.1.6º C.P .) Atendiendo a la concurrencia de las anteriores circunstancias, la penalidad para el delito de estafa será la prevista en al artículo 250.2 del Código Penal , situándose la misma entre los cuatro y los ocho años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses. Si en el presente caso concurre además el supuesto de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal , la pena a imponer deberá de ser fijada en su mitad superior.

Por lo tanto, procederá la imposición del acusado la pena de prisión de seis años y multa de dieciocho meses, fijándose una cuota diaria de dos euros dada la situación de indigencia que atraviesa el acusado que en la actualidad reside en el albergue municipal, carece de trabajo y de ingresos de ninguna clase y presenta un precario estado de salud.

OCTAVO .- El artículo 109.1 del Código Penal dispone que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

Según establece el artículo 110, la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1.º La restitución. 2.º La reparación del daño. 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Aun cuando las acusaciones particulares personadas pretendían por la vía de la responsabilidad civil la declaración de nulidad de los negocios jurídicos otorgados por las hermanas Joaquina Matilde Isabel , la absolución de los acusados Gumersindo y Ovidio impide otorgar los anteriores pronunciamientos, sin perjuicio de que lo pudiera decidirse en el ámbito de la jurisdicción civil caso de que se instase la rescisión de los negocios por vicios en el consentimiento en alguna de las partes otorgantes. En consecuencia, y siguiendo la pretensión del Ministerio Fiscal por la que se interesaba la indemnización a las perjudicadas de los daños materiales y morales, procede el reconocimiento de una indemnización económica.

Para la determinación del importe económico del perjuicio causado, debe partirse de que el mismo consistió en la pérdida de la vivienda sita en el AVENIDA001 , número NUM011 , NUM017 , de Zaragoza.

Como ya se ha visto, las hermanas Joaquina Isabel Matilde , engañadas por su sobrino, además de enajenar un inmueble por un precio inferior al de mercado, tampoco obtuvieron suma alguna del precio pagado por la misma, pues el precio del negocio sirvió para la cancelación de un préstamo hipotecario previo contraído por el Sr. David con la sociedad Analus Zaragoza S.L., para el abono al intermediario financiero de sus honorarios y la suma restante, que en principio debía de ser para las vendedoras, la hizo suya el acusado culminando de esta forma la comisión del delito. En consecuencia, deberá de averiguarse qué valor tenía el inmueble al tiempo de su venta, y el mismo servir de referencia para determinar la indemnización que corresponde a las perjudicadas. Sobre lo anterior, resulta especialmente relevante el informe elaborado por el perito Sr. Jose Francisco en fecha 15 de mayo de 2012. El referido agente de la propiedad inmobiliaria tasó los inmuebles en 167.907,68 euros el piso NUM017 (finca registral NUM015 del Registro de la Propiedad 5 de Zaragoza) y en 65.655,07 euros el local comercial (finca registral 1156 del Registro de la Propiedad de Zaragoza).

La anterior valoración serviría para los distintos negocios de gravamen y enajenación que se realizaron sobre los bienes, por lo que debe de considerarse que la misma resultaba objetiva y determinaba un valor de mercado del bien propiedad de las hermanas Joaquina Isabel Matilde . A pesar de que en el plenario por las defensas se trató de restar virtualidad al anterior informe, llegándose incluso a presentar por la representación procesal de la mercantil Urgeles e Hijos S.L. informe alternativo (folios 515 y siguientes) con una tasación del bien manifiestamente inferior al dictamen del Sr. Jose Francisco , lo cierto es que el informe del Sr. Jose Francisco sirvió como tasación oficial para los distintos negocios en los que intervinieron los tres acusados, no cuestionándose en aquel momento que el mismo contuviera una valoración de los bienes contraria a su valor real de mercado, por lo que resulta contrario a la doctrina de los actos propios impugnar en este momento el informe, sin que tampoco dicho informe pueda ser desvirtuado por otro posterior que ni siquiera fue ratificado por su emisor durante el plenario.

En consecuencia, y partiéndose como valoración de la vivienda de las hermanas Joaquina Isabel Matilde en el momento de producirse su enajenación la que escasos meses antes había realizado el Sr.

Jose Francisco para otros negocios en las que intervenían las mismas partes afectadas, su tasación por un importe total de 233.572,75 será la indemnización que deberá abonar el acusado David en concepto de responsabilidad civil.

NOVENO .- Por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr ., la responsabilidad criminal comporta la condena en costas, incluidas las de la Acusación Particular, cuya concurrencia en la causa ha sido de utilidad procesal para dilucidar las cuestiones jurídicas inherentes a los hechos enjuiciados; si bien, y por haber sido absuelto el acusado Sr. David del delito de apropiación indebida por el que las acusaciones particulares expresamente le acusaron, el mismo únicamente deberá de abonar una sexta parte de las costas de las acusaciones en la medida que la acusación por el delito de estafa no se dirigía en exclusiva contra él sino que también resultaron acusados los posteriormente absueltos Gumersindo y Ovidio .

En cuanto a las costas de los acusados Gumersindo y Ovidio , así como las mercantiles Urgeles e Hijos S.L. y Gestiones Pascual 2000 S.L., sus costas se declaran de oficio por haber sido absueltos de las acusaciones contra ellos dirigidos, sin que pueda apreciarse temeridad o mala fe en la actuación de las acusaciones particulares.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás preceptos de pertinente aplicación, ESTE TRIBUNAL , por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado David , como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.1 y 250.1.1 º, 4 º, 5 º, 6 º y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de DIECIOCHO MESES con una cuota diaria de DOS euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil derivada del delito de estafa , el acusado David deberá indemnizar en partes iguales a Joaquina , a Isabel y a los herederos de Matilde en la cantidad de 233.572,75 euros , más intereses legales.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado David del delito de apropiación indebida por el que fue acusado.

David deberá de satisfacer una sexta parte de las costas que el presente pleito haya causado en las acusaciones particulares personadas.

Que debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Gumersindo y a Ovidio del delito de estafa del que fueron acusados , declarándose de oficio sus costas.

Que debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a las responsables civiles directas URGELES E HIJOS S.L. y GESTIONES PASCUAL 2000 S.L. , declarándose de oficio sus costas.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, contra la cual puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del TSJA, el cual se formalizará mediante escrito a presentar en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, dentro de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.