Sentencia Penal Nº 11/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2019 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000011/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
En Zaragoza, a 12 de febrero del 2019.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 5/2019, por un delito contra la salud pública, interpuesto por el
acusado Darío , en libertad por esta causa, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª. Mª. Cruz Bespín Aldea y dirigido por la Letrada Dª. Carmen Sánchez Herrero, contra la sentencia
dictada con fecha 7 de noviembre pasado, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en
Procedimiento Abreviado 71/2018, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado 71/2018, con fecha 7 de noviembre pasado dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: 'HECHOS PROBADOS Primero.- Por investigaciones llevadas a cabo por el Cuerpo de Policía Nacional de esta Ciudad resultó que Darío , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, se viene dedicando desde hace tiempo a la venta de sustancias tóxicas al menudeo.

Así las cosas el día 24 de mayo de 2018 hacia las 17 horas Edemiro , taxista de profesión, que momentos antes había salido del inmueble donde habita Darío , fue interceptado por miembros de la Policía Nacional cuando conducía el vehículo taxi matrícula ....QHK en la calle Violante de Hungría de esta Ciudad interviniéndole en dicho vehículo 10,42 grms de fenactina y 9,19 grms de dicha sustancia mas cafeína que se emplean para cortarlas con cocaína.

También se intervino en dicho vehículo una pequeña caja fuerte conteniendo una báscula de precisión y 90 bolsas de plástico de las destinadas a portar sustancias tóxicas y así mismo rollo de alambre para cerrar las bolsas. Estos utensilios se los había dado a Edemiro el acusado Darío para que se los guardase a cambio de 50€.

Edemiro ha comprado en varias ocasiones a Darío papelinas de cocaína por un precio de 50€ la papelina.

Segundo.- Para una más completa investigación de los hechos el día 25 de mayo de 2018 se solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción Número Uno de esta Ciudad en funciones de guardia mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Darío sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 . de esta Ciudad practicándose la diligencia de registro el mismo el día y encontrándose en dicho domicilio en diversos lugares de la vivienda cinco envoltorios conteniendo 3,81 grms de cocaína con una pureza del 33,32%, y 78,23 grms de marihuana.

Dichas sustancias, en su mayoría estaban destinadas al tráfico y su valor en el mercado asciende a 295 € por lo que respecta a la cocaína y por lo que respecta a la marihuana 442 €.

Tercero.- Darío es consumidor habitual de cocaína y cannabis desde hace años lo que le supone una merma en sus facultades intelectivas y volitivas'.

Y su parte dispositiva es del siguiente tenor: 'FALLO 1º Condenamos a Darío , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, como autor responsable de un delito contra la Salud Pública de los que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal reformado por la Ley Orgánica 1/2015, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal prevista en el artículo 21 7º en relación con el 21 2º del Código Penal, a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 € con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago y pago de costas.

Procede el comiso de las sustancias y efectos intervenidos.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del instructor'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado Darío , se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito: 'Infracción del derecho a la presunción de inocencia contenido en el artículo 846 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24 de la Constitución.

Error en la valoración de la prueba e infracción de ley'.

Termina suplicando: 'dicte una sentencia en la que se revoque la apelada y se acuerde la absolución de D.

Darío '.

Conferido traslado, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 5/2019 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el 7 de febrero de 2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Martínez Lasierra HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad prevista en el artículo 21.7ª, en relación con el artículo 21.2ª del Código Penal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros con la responsabilidad penal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago, y pago de costas.

La alegación segunda del recurso, primera de fondo, denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia contenido en el art. 846 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.

Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo en aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, que el citado derecho se configura como aquel que protege al acusado en el proceso penal frente a la acusación, de modo que no puede ser condenado sin la existencia de prueba de cargo válida, ' lo que implica que ha de existir una mínima actividadprobatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito' - sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2016 y las en ella citadas-.

A efectos de revisión de la sentencia condenatoria, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2016 establece, en doctrina sobre la invocación en casación de dicho derecho pero que es trasladable al recurso de apelación, que dicha invocación permite el Tribunal 'constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'. Criterio que se apoya en sentencias anteriores, entre otras las de 16 de mayo de 2014 y 2 de junio de 2015.

El recurrente admite que se le intervino una cantidad de droga pero que no se ha podido acreditar que fuera para el tráfico pues la cantidad intervenida fue tan solo 3,81 gramos de cocaína con una pureza del 33,3%, que supone 1,26 gramos de cocaína pura, y 78,23 gramos de marihuana. Alega que los informes médicos acreditan que es consumidor de sustancias estupefacientes y que la cantidad de droga incautada responde a un autoconsumo. Y que no hay nexo que pueda acreditar que el dinero que se le intervino tuviera origen ilícito pues es peluquero y regenta una peluquería con su mujer por lo que la cantidad de 385 euros ocupados en el registro de su domicilio estarían justificados por ser la recaudación de la peluquería del día anterior.

Omite el recurrente que, además de la droga intervenida en su domicilio, la sentencia examina otro hecho, al que nos referiremos a continuación, como es la ocupación al taxista Edemiro de determinados utensilios que le habría entregado el acusado.

En efecto, en los hechos probados de la sentencia se relatan los sucedidos en dos momentos distintos, que llevan a la conclusión posterior de encontrarnos en presencia de un delito de tráfico de drogas. El primero, el 24 de mayo de 2018, cuando sobre las 17 horas el taxista Edemiro , que momentos antes había salido del inmueble donde vive el acusado, fue interceptado por miembros de la Policía Nacional cuando conducía el taxi ....QHK en el que se le intervinieron 10,42 gr. de fenactina y 9,19 gr. de dicha sustancia más cafeína, además de una pequeña caja fuerte conteniendo una pequeña báscula de precisión y 90 bolsas de plástico de las destinadas a portar sustancias tóxicas así como rollos de alambre de cerrar las bolsas, utensilios que el acusado le había dado al taxista para que se los guardase a cambio de 50 euros.

El segundo de los hechos probados recoge el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado el 25 de mayo de 2018 en el que fueron ocupados cinco envoltorios conteniendo 3,81 gr. de cocaína con una pureza del 33,32% y 78,23 gr. de marihuana.

De estos hechos deduce la sentencia recurrida que el acusado es autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal que viene acreditado, en primer lugar, por las declaraciones del testigo Edemiro , que ratificó en juicio sus declaraciones ante la Policía y en sede judicial de haber comprado al acusado en dos o tres ocasiones cocaína por un precio de entre 50 y 60 euros la dosis, así como de haber recibido de él la caja con los efectos intervenidos en su vehículo con el encargo de guardarlos por precio de 50 euros. En segundo lugar, por las testificales de los agentes de la Policía Nacional en el acto del juicio que intervinieron en el vehículo del taxista los efectos anteriores entregados por el acusado, y los que intervinieron en la diligencia de entrada y registro en su domicilio hallando los efectos detallados en los hechos probados y, finalmente, la prueba pericial no impugnada en la que consta la naturaleza y la cantidad de las sustancias y efectos destinados al pesaje y a la guarda y distribución de las mismas por el acusado.

Así pues, es detallada en la sentencia la prueba practicada, legalmente obtenida y practicada con observancia de los requisitos procesales y constitucionales, referida a los elementos esenciales del tipo y debidamente valorada, sin perjuicio de la discrepancia manifestada por la representación del acusado en su posterior alegación. Ello significa que existe prueba de cargo, bien sea directa o indiciaria, que permite afirmar que no ha sido vulnerada la presunción de inocencia por falta de prueba pues la sentencia infiere de todo lo anterior lo que la jurisprudencia antes citada exige como requisito para enervar la presunción de inocencia: ' la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Ante la ausencia de una prueba directa de cargo, admite la jurisprudencia la prueba de indicios. Así, dice la STS nº 594/2017, de 24 de julio: 'Como hemos dichos en nuestra STS 282/2011, de 5 de abril , con respecto al alcance y requisitos de la prueba indiciaria, tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 135/2003, de 30 de junio , que desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , se ha sostenido que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados, y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria ( SSTC 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre ; 24/1997, de 11 de febrero ; 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 44/2000, de 14 de febrero ; 124/2001, de 4 de junio ; 17/2002, de 28 de enero ). Nuestro control de la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente (excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia). En este último caso, este Tribunal afirma que ha de ser especialmente cauteloso, por cuanto son los órganos judiciales los únicos que tienen un conocimiento preciso, completo y adquirido con todas las garantías de la actividad probatoria, especialmente por factores derivados de la inmediación. Por ello, se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 120/1999, de 28 de junio ; 44/2000, de 14 de febrero ; 155/2002, de 22 de julio ).

Igualmente tiene declarado esta Sala del Tribunal Supremo (cfr. sentencias 4 de enero , 5 de febrero , 8 y 15 de marzo , 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991 , 507/1996, de 13 de julio , 628/1996, de 27 de septiembre , 819/1996, de 31 de octubre , 901/1996, de 19 de noviembre , 12/1997, de 17 de enero y 41/1997, de 21 de enero , y de 18 de enero de 1999 , entre otras muchas posteriores) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.' Como hemos visto, la sentencia llega a la conclusión de la actividad del acusado al tráfico de sustancias estupefacientes del estudio conjunto de los dos hechos antes relatados, la ocupación en el taxi de efectos de los utilizados para el corte, preparación y distribución de estas sustancias entregados por el acusado al taxista, y la intervención en el domicilio del acusado de las sustancias de esta naturaleza, aunque por su cantidad aisladamente considerada hubiera podido estar parcialmente destinada al autoconsumo. Y de este examen se llega a una conclusión, racionalmente obtenida de ese conjunto probatorio, suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO.- En la alegación tercera del recurso se denuncia error en la valoración de la prueba e infracción de ley.

Lo basa en que no se debe conceder verosimilitud a la declaración del taxista por la especial situación personal y procesal del mismo, dado que fue detenido en fase de instrucción y se le tomó declaración en calidad de investigado, pero fue puesto en libertad sin cargos y finalmente fue citado a juicio como testigo.

Ciertamente así fue, y todo ello fue objeto del auto del Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza de 28 de junio de 2018 (folios 208 a 210) en el que, tras detallar los hechos de la investigación y la intervención de todas las personas relacionadas con los mismos, descarta que la actividad del taxista pudiera considerarse cooperación necesaria, ni siquiera complicidad en el tráfico de drogas, al haberse limitado a guardar unos elementos que por sí solos no constituyen actividad ilícita. Por ello acuerda el auto el pase al trámite de procedimiento abreviado respecto a los hechos imputados a Darío y el sobreseimiento provisional respecto a la esposa de éste y al taxista Edemiro . Su situación personal y procesal quedó así explicada y ninguna objeción ni prueba en contra se hizo.

En cuanto a la declaración del taxista, destaca el recurrente supuestas contradicciones porque manifestó que aceptó 50 euros a Darío para guardar la caja que le fue ocupada en el vehículo por encontrarse en una situación económica delicada y, sin embargo, se le ocuparon 480 euros en el momento de la detención. El testigo aseguró que los 480 euros procedían de su actividad como taxista, y de ello no se puede apreciar contradicción que invalide su declaración sobre la cuestión principal, que era la razón de encontrarse en su vehículo la caja conteniendo útiles destinados al tráfico de drogas.

También alega el recurrente infracción de ley, sin cita de precepto legal, porque la droga ocupada en el domicilio estaba destinada al autoconsumo impune. Pero no tiene en cuenta el recurrente que, como ya se ha dicho, la condena no se produce solo por la ocupación en su domicilio de unas cantidades de sustancias más o menos relevantes sino porque además fueron ocupados en poder del taxista Edemiro , pero atribuyendo su propiedad al acusado, elementos de los destinados a la preparación y distribución de drogas.

En consecuencia, no ha sido infringido el artículo 368 del Código Penal, que ha sido aplicado en su párrafo segundo dada la escasa entidad del hecho, con base en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que permite la aplicación del subtipo atenuado teniendo en cuenta la mínima cantidad transmitida, la venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado y, en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. A ello se añade en la sentencia la apreciación de la atenuante 21.7ª, en relación con la del 21.1ª y del 20.2ª del Código Penal, de drogadicción, imponiendo una pena de un año y seis meses de prisión a pesar de que la defensa, al elevar sus conclusiones a definitivas, solicitó subsidiariamente la imposición de la pena de tres años de prisión.

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma íntegramente la sentencia recurrida.



TERCERO.- En cuanto a costas, no aprecia la Sala temeridad en la interposición del recurso por lo que se declaran de oficio ( arts. 239 y 240-1º LECrim.).

Por lo expuesto

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Darío , contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección Tercera, de fecha 7 de noviembre de 2018, dictada en autos de P. Abreviado 71/18, sentencia que confirmamos.

Segundo.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la Lecrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.