Sentencia Penal Nº 11/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2019 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00011/2019
-
Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12
Telf: 971 721062 Fax: 971 227216
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: SAS
Modelo: N91190
N.I.G.: 07040 43 2 2018 0004860
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000010 /2019
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000036 /2018
RECURRENTE: Juan Pedro
Procurador/a: JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU
Abogado/a: ANTONI OLIVER ROTGER
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA
Presidente
Excmo. Sr.
D. Antonio José Terrasa García
Magistrados
Ilmo/a. Sr/a.
D. Carlos Gómez Martínez
Dª Felisa Mª Vidal Mercadal
Palma, a diecisiete de abril de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente y los
Magistrados al margen expresados HA VISTO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador
D. Jose Luis Sastre Santandreu, obrando en nombre y representación de D. Juan Pedro bajo la dirección
Letrada de D. Antoni Oliver Rotger, contra la Sentencia número 7/2019 de 5 de febrero, dictada por la Sección
Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad , recaída en el Rollo Procedimiento Ordinario nº 36/2018
de la misma, y que fue impugnado por Ministerio Fiscal.

Antecedentes

I.- La presente causa se incoó en virtud de Diligencias Previas nº 262/18 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma, transformadas en Sumario Ordinario nº 2/18 por auto de fecha 10 de mayo de 2018 . La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares, se declaró como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa como Procedimiento Ordinario con el Rollo nº 36/18.

II.- Concluido el acto del juicio, la Sección Primera de la Audiencia Provincial en fecha 5 de febrero de 2019 dictó Sentencia con los hechos probados siguientes: ' I.-/ El acusado Juan Pedro , el día 25 de febrero de 2018 conoció, en la vivienda de un amigo común, situada en la zona de DIRECCION000 a Celestino . Desde ese día hasta el día 27 de febrero salieron juntos de fiesta a instancias del acusado, quien insistía a Celestino , persona en tratamiento con metadona, para que consumiera alcohol. En el transcurso de estos días, acudieron uno a la vivienda del otro y el acusado logró que Celestino le entregara la cantidad de 600.-€ que Celestino sacó de un cajero la noche del día 26. La mañana del día 27 de febrero acudieron ambos, en el coche que usaba el acusado, modelo Hyundai matricula ....YDK a la vivienda donde residía Celestino siendo recibidos por su padre, quien al ver que su hijo se encontraba en muy mal estado, sin poder casi hablar ni tenerse en pie, le pidió al acusado que lo llevara a DIRECCION001 , compromiso que el acusado aceptó, pero que no llevó a cabo. Asimismo, este mismo día, conduciendo el coche el acusado, tuvieron un accidente de tráfico, sin que haya quedado acreditada la causación de lesiones a los ocupantes.

II.-/ Tras todo lo anterior, el acusado llevó a Celestino a su casa, sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Palma, donde un vez en el interior, el acusado le quitó a Celestino el móvil, un mechero Zippo y una pipa de fumar y se abalanzó sobre él propinándole varios puñetazos en la cara para empujarle hasta el sillón del comedor y seguir golpeándole, exigiéndole la entrega de 7.500 .-€ para reparar los daños del accidente y la devolución de unos cogollos de marihuana, que el acusado le había entregado en la noche anterior como garantía de los 600.-€. El acusado, agredió a Celestino en varias ocasiones, con puñetazos y patadas en zona de las costillas, dejándolo en el interior del salón sobre un colchón que había colocado expresamente el acusado, permaneciendo sentado en un sillón junto a su víctima, quien no intentó salir ante el temor de sufrir más agresiones, quedándose finalmente dormido.

III.-/ La acusada Lourdes , ex pareja de Juan Pedro y con quien tiene una orden de alejamiento así como el hijo menor de la pareja, o bien estaban presentes en la vivienda, o bien acudieron en algún momento de este mismo día cuando estaban en la misma Celestino y el acusado, sin que conste acreditado que Lourdes agrediera a Celestino y/o presenciara todas las amenazas y agresiones de que fue objeto por parte del co-acusado.

IV.- / Durante la mañana del día 28 de febrero de 2018, Celestino nada más despertarse logró coger su móvil, que el acusado había dejado cargando en la cocina, y enviar un mensaje al teléfono de su padre en el que le avisaba de que se encontraba en la vivienda del amigo de Nazario quien le había agredido exigiéndole dinero. También envió a su amigo Nazario un mensaje pidiéndole que avisara a su padre.

Esta acción fue vista por la co-acusada Lourdes quien aviso al acusado, motivando que Juan Pedro , de nuevo, agrediera al perjudicado, aumentado su agresividad al percatarse del contenido de los mensajes que este había enviado.

V.-/ Esta misma mañana, el acusado pretendía acudir a la entidad bancaria junto al perjudicado a fin de extraer el dinero de su cuenta; y a tales efectos, bajaron a la calle los dos acusados junto a Celestino , donde fueron interceptados por la policía, como consecuencia de un dispositivo policial establecido al efecto a raíz de la denuncia del padre de Celestino , procediendo a la detención de Juan Pedro .

VI.- Como consecuencia de la agresión Celestino sufrió policontusiones, fractura reciente de 9º arco costal derecho, hematomas palpebrales bilaterales y, traumatismo nasal, observándose varias fisuras siguiendo el eje longitudinal de los huesos propios, sin desplazamiento, que no requirió tratamiento médico o quirúrgico, invirtiendo en su curación treinta días de perjuicio básico, sin secuelas.

El perjudicado está sometido a tratamiento médico y psicológico, a consecuencia de los hechos descritos y reclama la indemnización que pudiera corresponderle'.

El Fallo de la sentencia dice: 'ABSOLVEMOS a la acusada Lourdes , con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de la # de las costas respecto del delito de detención ilegal. Y, CONDENAMOS al acusado Juan Pedro , como autor responsable de los delitos de detención ilegal y delito leve de lesiones, ya definidos, a las siguientes penas: -CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de detención ilegal.

-UN MES DE MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DE SEIS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa ( art. 53 del C.P .) por el delito leve de lesiones.

Se condena al acusado al pago de la # de las costas procesales respecto del delito de detención ilegal y al pago de las costas por el delito leve de lesiones.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa'.

III.- Por parte del Procurador D. José Luis Sastre Santandreu, obrando en nombre y representación de D. Juan Pedro , se presentó dentro del plazo concedido, escrito interponiendo recurso de apelación contra la mentada sentencia, por los motivos siguientes: 'PRIMERA.- Por error en la apreciación de la prueba del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A)- DELITO LEVE DE LESIONES B) DETENCION ILEGAL SEGUNDA.- Por infracción de Ley por no haber aplicado el art. 163.2 del CP .

TERCERA.- Vulneración del principio constitucional 24 CE. Indefensión por vulneración del Principio Acusatorio.

CUARTA.- Infracción de Ley por no haber aplicado la circunstancia atenuante del 21. 2ª del CP' En él se suplica que: 'Que tenga por presentado este escrito, lo admita a trámite, tenga por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2019 , que tras los trámites legales oportunos acuerde revocar la sentencia recurrida y dicte resolución mediante la que se absuelva a mi patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y de forma subsidiaria se acuerde que a mi representado es autor responsable de un delito de detención ilegal del art. 163.2 CP además de la aplicación de la atenuante de toxifrenia'.

IV.- Por diligencia de ordenación de fecha 25 de febrero de 2019 se dio traslado del escrito de interposición del anterior recurso al resto de partes personadas.

V.- Dado traslado del escrito de interposición del anterior recurso al Ministerio Fiscal, este presento escrito en el que interesa: '...la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación íntegra de la resolución recurrida, por ser plenamente ajustada a Derecho y valorar adecuadamente la prueba practicada en el acto del plenario'.

VI.- Remitidos los autos a esta Sala y recibidos en la misma, el 8 de abril de 2019 se admitió a trámite el recurso, designándose Ponente por el turno preestablecido al Magistrado Ilmo. Sr. D. Carlos Gómez Martínez, a quien pasaron las actuaciones para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento del recurso El acusado formula recurso de apelación con base, en síntesis, en los siguientes motivos: a) No existe delito leve de lesiones porque no ha podido diferenciarse entre las que se produjo Celestino en el accidente de circulación que tuvo lugar antes de llegar a la vivienda del acusado, y las lesiones que le habrían causado los golpes que el acusado le propinara, según la sentencia recurrida, para retenerlo en su domicilio.

b) Falta de prueba de la detención ilegal por cuanto: (i) En la misma sentencia se señala que no ha quedado probado que el acusado cerrara la puerta de su domicilio.

(ii) En la resolución que puso fin al anterior grado jurisdiccional se da por demostrado que Celestino no intentó salir por miedo a las represalias, pero el acusado manifestó que no salió del domicilio porque pensaba que la puerta estaba cerrada.

(iii) La retención ilícita carece de verosimilitud desde el momento en que se ha declarado probado que el acusado dejó el móvil de Celestino cargándose en la cocina.

(iv) El tribunal de instancia incurre en incoherencia cuando señala que por la mañana Celestino y el acusado se dirigían a un cajero a sacar dinero cuando en realidad Celestino no llevaba ninguna tarjeta ni se la intervinieron al acusado.

(v) En el momento de la intervención policial Celestino llevaba consigo una bolsa con dos ordenadores, lo que no concuerda con que la finalidad de la retención fuese la extorsión para pedir dinero. Celestino llevaba consigo los ordenadores, aduce el apelante, porque después de los mensajes de texto que había mandado Celestino en los que este comunicaba haber sido secuestrado, el acusado conducía a Celestino , junto con todas sus pertenencias, a un taxi.

c) Infracción de ley por inaplicación del artículo 163.2 del Código Penal ya que el apelante recuerda que dicho precepto establece un subtipo atenuado para el caso de que el culpable diera libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, y la parte recurrente sostiene que concurren los requisitos para la aplicación del precepto por cuanto: (i) No queda probado que el acusado cerrara la puerta.

(ii) Celestino no fue encerrado en ninguna habitación, sino que estuvo en el salón de la casa sin puertas y solo con cristaleras que no se cerraban.

(iii) Durante todo el tiempo que estuvo en la casa, Celestino gozó de capacidad deambulatoria hasta el punto de que cuando se despertó fue a la cocina, donde se hallaba el móvil, y lo utilizó (iv) Celestino pudo utilizar el móvil con relativa facilidad ya que cuando se hizo con él no mando uno solo, sino dos mensajes.

(v) No es coherente que el acusado hablase con el padre de Celestino y le dijese que se quedaría en su casa si lo que pretendía era, en realidad, retenerle.

d) Vulneración del principio acusatorio por cuanto en el escrito de conclusiones provisionales se señala que los acusados cerraron con llave la puerta de la vivienda con la finalidad de evitar que Celestino pudiera abandonarlo y, en cambio, en el párrafo II de los hechos probado se señala que la víctima no se movió por temor a nuevos golpes, hechos distintos por los que no habría sido acusado.

e) Inaplicación indebida de la circunstancia atenuante del artículo 21. 2ª del Código Penal pues, según el apelante, ha quedado probado que el acusado es dependiente del cannabis, alcohol y benzodiacepinas y había estado bebiendo y drogándose junto a Celestino durante tres días. En la propia sentencia recurrida se sienta como hecho probado que el acusado dio en prenda a Celestino una bolsa con 600 grs de marihuana, lo que por sí solo sería demostrativo de la adicción.



SEGUNDO. - Delito leve de lesiones El punto II del relato de hechos probados de la sentencia de primera instancia identifica de forma individualizada las lesiones sufridas por Celestino causadas por el acusado cuando ambos se hallaban en la vivienda de este último, consistentes en puñetazos y golpes en las costillas, diferenciándolas claramente de las lesiones que eventualmente se hubiera podido causar Celestino como consecuencia del accidente de tráfico que habían sufrido con anterioridad.

Además, en su fundamento jurídico primero, la sentencia recurrida expone con detenimiento las razones por las que entiende que las lesiones que refiere le fueron causadas a Celestino por el acusado, razones fundadas, básicamente, en la ubicación y naturaleza de las contusiones, plenamente compatibles con el mecanismo causal descrito por la víctima y que no encajan con el del siniestro viario acaecido con anterioridad, al que se refiere el recurrente en sus alegaciones.

Por otro lado, el apelante hace especial hincapié en la contradicción que para él supone que la sentencia recurrida establezca, como uno de los hechos de los que deduce la mecánica de las lesiones, la existencia de enrojecimientos en los nudillos del acusado cuando, según manifestó Celestino ante la policía, cada vez que el acusado le golpeaba, se protegía el puño con una prenda de ropa. Pero lo cierto es que un hecho - enrojecimiento de los nudillos- no es incompatible con el otro -anudarse una pieza de ropa al golpear-, dado que la irritación de los nudillos dependerá de la densidad de la prenda utilizada como protección y de la intensidad del golpe y, por tanto, se trata de un dato que, junto a los anteriormente mencionados, relativos a la dinámica lesiva, permiten concluir que Celestino sufrió menoscabo físico como consecuencia de los puñetazos y golpes que el acusado le propinó que, al no requerir de tratamiento médico o quirúrgico, es constitutivo de delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal .

En consecuencia, el motivo se desestima.



TERCERO. - Delito de detención ilegal Ha de rechazarse igualmente el motivo de apelación mediante el cual el recurrente aduce falta de acreditación de los hechos constitutivos de detención ilegal, y ello por las siguientes razones que se exponen siguiendo el mismo orden de la enumeración de las correspondientes alegaciones que se adopta en el fundamento jurídico primero de la presente resolución: (i) Es cierto que en la sentencia no se da por probado que el acusado cerrase con llave la puerta de su vivienda, pero el delito de detención ilegal admite dos modalidades de comisión de la acción: por un lado, encerrar , que significa situar o colocar a una persona en un lugar no abierto; y, por otro lado, detener , que equivale a la aprehensión de una persona a la que se le priva de la facultad de moverse en un espacio abierto en contra de su voluntad.

Pues bien, la falta de acreditación del hecho de que el piso se cerrara con llave no excluye que el acusado desplegase la conducta de detener , incluida en el artículo 163 del Código Penal como una de sus acciones típicas. En efecto, la privación al acusado de su libertad deambulatoria se deduce del conjunto de circunstancias que se reseñan expresamente en la sentencia recurrida, cuales son el despojo del móvil, las reiteradas agresiones, la colocación de la víctima en un colchón en el salón junto al cual se sentó toda la noche el acusado en actitud vigilante y el propio estado de debilidad en que se hallaba Celestino consecuencia de la falta de su dosis de metadona y la ingesta de alcohol, que le colocaba en una situación de vulnerabilidad frente a cualquier actitud o conducta intimidatoria llevada a cabo por el acusado.

(ii) Dadas las circunstancias expresadas, estaba dentro de la lógica que Celestino pensase que la puerta se hallaba cerrada y que esa idea le disuadiese de intentar salir pero, en cualquier caso, su libertad de deambulación le impedía llegar a la puerta para intentarlo, lo que cumple los requisitos de la acción típica consistente en detener , básicamente porque su situación de privación de capacidad deambulatoria no era ilusoria, sino basada en los hechos probados a los que nos venimos refiriendo: despojo del móvil, imposición de permanencia en el salón de la vivienda, agresiones y vigilancia.

(iii) Ha de rechazarse igualmente la alegación de que la circunstancia de que el acusado dejase el móvil de Celestino cargándose en la cocina excluya la retención ilícita. En efecto, el libre acceso al móvil se refiere a la libertad de comunicación y la detención ilegal a la capacidad deambulatoria, a la libertad de movimientos de la víctima que queda igualmente comprometida sean cuales fueren las posibilidades de acceso a un dispositivo de comunicación, como es el teléfono móvil. Son irrelevantes las motivaciones del acusado para mantener la comunicación abierta con el entorno de la víctima, una vez descartado que los hechos sean constitutivos de un delito de secuestro y excluida, por tanto, la exigencia de un rescate como requisito para su libertad ( artículo 164 del Código Penal ), pero lo cierto es que la no desconexión del móvil para nada incide en la acción típica de detener para la que no se exige un propósito distinto del de privar al sujeto pasivo de su capacidad deambulatoria. El delito quedaba consumado desde el momento mismo en el que la retención tuvo lugar, con independencia de que después la víctima tuviese posibilidades reales de liberarse o no.

Por otro lado, lo que consta como hecho probado es que Celestino fue privado a la fuerza de su teléfono e inmovilizado en la vivienda y no se ha acreditado, ni siquiera alegado, que el acusado le informase de que en cualquier momento podía usar su móvil del que previamente le había privado y que se estaba cargando en la cocina que, además, era una zona de la casa a la que Celestino no podía acceder mientras se encontrase bajo la vigilancia del acusado. Y no puede olvidarse, tampoco, que es un hecho probado que el acusado, tras advertir que Celestino había utilizado el móvil, le agredió de nuevo, lo que es indicativo de la falta de libertad a la que estaba sometida la víctima y de que si esta consiguió mandar los mensajes fue contra la voluntad del acusado.

(iv) Contrariamente a lo que sostiene el apelante, la sentencia de primera instancia no recoge como hecho probado que el acusado y la víctima se dirigieran a un cajero automático para sacar dinero, únicamente se indica en su hecho V que el acusado pretendía ir a una entidad bancaria a fin de que Celestino extrajese dinero de su cuenta. En consecuencia, carece de trascendencia que entre los efectos intervenidos no se encontrase tarjeta alguna.

(v) El hecho de que Celestino llevase consigo una bolsa con dos ordenadores en el momento en que intervino la Guardia Civil únicamente indica la falta de interés del acusado en estos objetos o su intención de ocultar la naturaleza de la retención una vez que comprobó que tras haber enviado Celestino sendos mensajes de auxilio a su padre y a su amigo Nazario la llegada de la fuerza pública era posible, incluso inminente.

Tal como se señala en la sentencia recurrida, si la intención del acusado era llevar a Celestino a un taxi, no se entiende por qué no lo hizo, aún después del accidente, el día anterior, para que fuese llevado a un hospital, atendiendo así al ruego del padre de Celestino ante el mal aspecto que presentaba su hijo cuando acudió al domicilio familiar acompañado por el acusado.



CUARTO. - El subtipo atenuado Tampoco se comparte la tesis del apelante de que debió aplicarse a los hechos el artículo 163.2 del Código Penal , que prevé una aminoración de la pena para el caso de que el culpable diese libertad al encerrado o detenido dentro de los tres días siguientes a su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, y ello por las razones que se exponen a continuación de modo correlativo a su enunciación en el fundamento jurídico primero de la presente resolución: (i) Respecto a la falta de acreditación de que la puerta estuviese cerrada, ya se ha dicho antes que ello no obsta a que concurriese la conducta típica consistente en la detención , esto es, en la retención de Celestino tumbado en un colchón en el salón y vigilado por el acusado y, por tanto, sin poder acceder libremente a la puerta de la vivienda para conseguir así su liberación.

(ii) Aunque Celestino pasase la noche en el salón de la casa no tuvo libertad de movimientos para desplazarse a su voluntad por las distintas dependencias de la vivienda, tal como se señala en la sentencia de primera instancia y, por tanto, no puede entenderse que se le liberó en el plazo al que se refiere el artículo 163.2 del Código Penal . Este argumento, como el anterior, de admitirse, tendría como efecto la negación de la existencia del delito de detención ilegal más que la aplicación del subtipo atenuado, y ello es así hasta el punto de que el propio apelante articula esta misma alegación en sede tanto de uno como del otro motivo de apelación: el que postula la inexistencia de delito de detención ilegal ( artículo 163. 1 del Código Penal ) y el que pretende la aplicación del subtipo agravado (artículo 163.2). Por otro lado, no podemos olvidar que la jurisprudencia ha negado la aplicación del referido precepto cuando es la actividad de la víctima la que ocasiona la cesación de la situación de detención ( STS de 30 de enero de 2008 ).

(iii y iv) La alegación de que durante todo el tiempo que estuvo en la casa, Celestino gozó de capacidad deambulatoria, ha quedado huérfana de prueba y se contradice con los hechos declarados probados, con independencia de que la víctima, al despertarse, consiguiese alcanzar el móvil y mandar dos mensajes de texto, lo que, como antes se ha dicho, le valió que el acusado le propinara una nueva tanda de golpes. De nuevo aquí el apelante más que la liberación temprana del detenido lo que alega es la inexistencia de detención por el hecho de que en un momento dado Celestino pudiera comunicarse, alegación a la que se ha dado oportuna respuesta en el anterior fundamento jurídico. El subtipo atenuado premia una especie de arrepentimiento durante el iter criminis , en su fase comisiva, lo que es incompatible con la tesis de que la privación de libertad en realidad no había existido desde el inicio, que es la que sostiene el apelante cuando aduce que el acusado pudo haber utilizado el móvil y marcharse de la vivienda a su voluntad.

(v) El padre del acusado declaró que en la noche del 27 de febrero de 2018 recibió una llamada del acusado diciéndole que no habían podido ir al médico y que no se preocupara ya que su hijo dormiría en su casa. Pero de ello no se deduce la voluntad del acusado de liberar a Celestino , cosa que hubiera podido hacer en ese mismo instante, sino más bien, la pretensión del acusado de no suscitar alarma para poder ejecutar su plan.



QUINTO. - El principio acusatorio Como recuerdan las STS 940/2012, de 24 de noviembre y 263/2013, de 3 de abril , entre otras, el principio acusatorio impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del Tribunal responsable del enjuiciamiento.

En su sentencia de 19 de diciembre de 2013 el Tribunal Supremo establece que: Esta Sala ha señalado, entre otras, en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero , que '... el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria' .

Es cierto que en su escrito de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal recogía como hecho que el acusado cerró con llave la puerta de la vivienda y que ese dato fáctico no ha sido declarado probado por la sentencia recurrida, pero en el mismo escrito se reseñan otros actos realizados por el acusado, como las agresiones, obligar a Celestino a ir al salón, o mantenerlo vigilado, que cumplen la acción de detener a otra persona que se recoge como forma comisiva diferenciada de encerrar en el artículo 163.1 del Código Penal .

La condena finalmente impuesta por el tribunal no supera la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, no altera de modo sustancial los hechos objeto de imputación y respeta la calificación jurídica de tales hechos como delito de detención ilegal. No se aprecia, en consecuencia, vulneración alguna del derecho de defensa, que es lo que daría relevancia a una alteración en la sentencia respecto de la acusación formulada por el Fiscal, pues todos los términos de la acusación fueron conocidos por el acusado y tuvo la oportunidad de alegar sobre ellos y defenderse.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.



SEXTO. - Atenuante de consumo de drogas o alcohol El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21. 2ª del Código Penal . El simple hábito de consumo no permite modificar la responsabilidad criminal, ni basta con ser drogadicto en uno u otro grado para la aplicación de la atenuante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2017 señala que: ...para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo' [...] Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata...

El acusado fue examinado por el forense con ocasión de su detención y en el correspondiente informe (folio 113) se reseña que: ...refiere problemas mnésicos desde abuso de benzodiacepinas pero durante la exploración se aprecia rango dentro de la normalidad en memoria de fijación y a largo plazo. Lenguaje coherente y fluido. No se aprecian alteraciones del pensamiento, de la conciencia o de la atención. Afectividad adecuada. No se aprecia clínica de patología psiquiátrica mayor en el momento actual. Cociente intelectual y capacidad de juicio y raciocinio dentro de la normalidad .

Ello descarta que la drogadicción evidenciada después en el resultado del análisis de la muestra de vello axiliar que reveló la presencia de cannabinol y tetrahidrocannabinol (folio 134) influyese en la comisión de los hechos, tal como se requiere para la apreciación de la atenuante, especialmente si se tiene en cuenta que, como señala la sentencia recurrida, la carga probatoria de los hechos determinantes de la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal incumbe a la parte que las alega ( SSTS. 544/2016 de 21 de junio , 369/2006, de 23 de marzo y 1348/2004, de 29 de noviembre , entre otras muchas), que, como se señala en la sentencia de primera instancia, ni está acreditado el consumo, ni mucho menos la dependencia (fundamento jurídico cuarto) y que ninguna prueba se ha practicado en juicio tendente a acreditar en qué medida el consumo de drogas fue determinante de los hechos de autos.

En consecuencia, el motivo de apelación se rechaza.

SÉPTIMO. - Costas No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don José Luis Sastre Santandreu, en nombre y representación de don Juan Pedro , contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2019 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares , en la causa registrada como rollo 36/2018, dimanante del Sumario 2/2018 procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Palma.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

CASACION INFORMACION SOBRE RECURSOS: RECURSO : Según los artículos 847 a 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim ) contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Órgano competente : Ante la Sala de lo Civil y Penal para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Plazo y forma: El recurso se preparará solicitando ante el Tribunal que haya dictado la resolución definitiva, un testimonio de la misma, manifestando la clase o clases de recurso que trate de utilizar, y haciendo las designaciones expresadas en el art. 855 LECrim ., mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia o auto contra que se intente entablar el recurso ( art. 856 LEcrim .) Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, nos pronunciamos y firmamos.