Sentencia Penal Nº 11/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 114/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 11/20
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIÁN COLOMA PALACIO
JUZGADO DE LO PENAL Nº: 5 DE CÁDIZ
PA: 324/17
DIMANANTE DE LAS DP: 2091/13
JUZGADO MIXTO Nº 3 DE SAN FERNANDO
ROLLO DE SALA Nº: 114/19
En la Ciudad de Cádiz, a 30 de Enero de 2020.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen,
siendo parte apelante CASER SEGUROS (recurre y también se adhiere al recurso de Luis Angel ), Santos Y
Luis Angel , parte apelada el MINISTERIO FISCAL (impugna el recurso de Santos , Caser Seguros y Luis Angel
), Luis Angel (impugna el recurso de Santos ), CASER SEGUROS (impugna el recurso de Santos ) Y Santos
(impugna el recurso de Luis Angel y de Caser Seguros) y ponente la Magistrada Iltma. Sra. DOÑA MARIA
ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº: 5 de Cádiz, con fecha 24/05/19, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis Angel , como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1º y 2 del C.P, en concurso con un delito contra la seguridad del tráfico, del art. 379 del Código Penal, en relación con el art. 382 del CP, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante dos años y tres meses, lo que implica la pérdida de vigencia del permiso, que indemnice a Santos por las lesiones con la cantidad de 52.685'64, incrementada en el índice acumulado del IPC entre la anualidad de los hechos y la fecha de la sentencia, y que se determinará en ejecución de Sentencia y con 20 euros por los daños del ciclomotor, siendo responsable civil directa la Cia de Seguros Caser que deberá abonar los intereses del art. 20.4 de la ley de Contrato de Seguro y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal: 'Ha quedado acreditado que sobre las 17:00 horas del día 6 de mayo de 2011, Luis Angel , mayor de edad y con antecedentes penales, pese a que había ingerido bebidas alcohólicas, lo que le afectaba a su capacidad para la conducción, disminuyendo sus facultades de control, percepción, atención y reacción, conducía el ciclomotor Kymco Agility 125, matrícula ....DDN , asegurado en Caser, por la Avenida Pery Junquera de San Fernando en dirección hacia el puente de la Casería. Por el mismo carril, detrás del ciclomotor de Luis Angel circulaba el ciclomotor Yamaha CW50, matrícula H....DDH , conducido por Santos , que intentó adelantar al ciclomotor de Luis Angel , y éste dado que tenía sus facultades psicofísicas mermadas, con la consiguiente falta de atención, debido a la ingesta previa de bebidas alcohólicas, desplazó el ciclomotor hacía la izquierda y golpeó al ciclomotor de Santos que cayó al suelo y sufrió una fractura de meseta tibial izquierda tipo V de Shaztker, herida inciso contusa en el codo derecho y erosiones superficiales en mentón y región malar izquierda, de lo que curó en 731 días, de los cuales 21 días estuvo hospitalizado y 609 días estuvo impedido para sus ocupaciones básicas habituales. Como secuelas le han quedado un perjuicio estético moderado que se valora en diez puntos, consolidación en rotación valorado en cinco puntos, y material de osteosíntesis que se valora en dos puntos. Para la curación necesitó una intervención quirúrgica.

A Santos se le ha reconocido un grado de discapacidad del 65%.

El ciclomotor de Santos tuvo desperfectos por la colisión y su reparación ascendió a la cantidad de 25 euros.

Practicada la prueba de alcoholemia a Luis Angel con etilómetro marca Dräger, modelo 7110-E, dio un resultado de 0'86 miligramos de alcohol por litro de aire expirado, la primera practicada a las 17:02 horas del día 6 de mayo de 2011, y 0'80 miligramos de alcohol por litro de aire expirado, la segunda, practicada a las 17:19 horas.'

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.



SEGUNDO.- Atendiendo a lo expuesto y, por lo que hace al caso que nos ocupa, son extremos no controvertidos que, el día 06/05/11, sobre las 17 horas, Luis Angel conducía el ciclomotor Kymco Agility 125, matricula ....DDN , y que, tal conducción se realizó previa ingesta de alcohol por encima de los limites legalmente permitidos para entender que se mantienen intactos los reflejos así como la capacidad de atención y reacción ante cualquier incidencia del trafico, concretándose como dato objetivo resultante de las pruebas de alcoholemia no impugnadas, una tasa de 0,86 mgs de alcohol por litro de aire expirado y 0,80 mgs en la segunda prueba, no resultando, conforme a lo señalado, discutido por Luis Angel la concurrencia de un delito contra la seguridad del trafico del articulo 379 CP. en su caso.

Se centra el objeto de los recursos, por lo que hace a los hechos que merecen reproche penal en la cuestión relativa a la forma en que se produjo la colisión entre el referido ciclomotor, conducido por el acusado, y, el ciclomotor Yamaha matricula H....DDH que conducía Santos , colisión de la que éste resulto con lesiones.

Como apunta la Juez a quo, en la propia Sentencia, se centra la controversia en la forma en que se produjo tal colisión, esto es, la causa de la colisión.

Como señala la Juez a quo, dos versiones se dieron en el acto del plenario excluyentes la una de la otra, y tal discrepancia es resuelta por la Juez a quo otorgando una mayor credibilidad a la versión ofrecida por Santos en cuanto que, al realizar la maniobra de adelantamiento del ciclomotor que conducía el acusado, éste se desplaza hacia la izquierda golpeando su ciclomotor y, provocando con tal maniobra su caída al suelo.

Se funda pues la Juez a quo en una prueba valida e idónea para enervar la presunción de inocencia como es el testimonio de la victima, recordando el Tribunal Supremo en Sentencia tal como la nº 167/02 que respecto de las pruebas de índole subjetiva es el Juez de la primera Instancia el que se encuentra facultado para decidir sobre la credibilidad, reiterando el T.S. en Sentencias como la de 25/02/04 y 05/05/05 que las cuestiones de credibilidad de los testimonios depuestos ante el Juez de la primera Instancia bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción resultan ajenos al debate de la segunda alzada, en la que ademas el Tribunal Constitucional en Sentencia 120/09 y 31/10, veta la re-valoración de la pruebo personal, como son las testificales y periciales depuestas en el acto del plenario.

Otorga mayor credibilidad la Juez a quo al testimonio de la victima, y no puede argumentarse lo haga de forma arbitraria , contrariamente a ello, funda suficientemente las razones de tal decisión. En tal sentido, tal y como expone la Juez a quo, la versión del perjudicado se ha mantenido a traves del tiempo inalterable mientra que el acusado se vino a retractar en el acto del Juicio Oral de la declaración que efectuó con mayor inmediatez en el tiempo, ante el Juez Instructor, declaración que estuvo presidida por todas las garantías legales al realizarse con la asistencia un Sr. Letrado que, ademas del propio Juez Instructor, actúa como garante del imputado,y, lo cierto es, que éste, con dichas garantías, preguntado por 'los hechos que han dado lugar a la instrucción de éstas diligencias' manifestó reconocer los hechos, y, tales hechos no quedaban limitados a haber dado positivo en un test de alcoholemia, sino que, se extendían a la denuncia que, de forma expresa formuló el 13/09/11 Santos (folio 55) contra el acusado por efectuar éste un giro a la izquierda cuando el denunciante realizaba maniobra de adelantamiento, 'interceptando el normal circular del denunciante....' denuncia en la que se reclama tanto por los daños materiales como por las lesiones , respecto de los que ya se anunciaba 'estar pendiente de nueva intervención quirúrgica'. No resulta pues viable argumentar ahora que, el reconocimiento de los hechos se limitaba exclusivamente a la ingesta de alcohol previa a la conducción.

Como reiteradamente ha venido señalando el Tribunal Supremo, en Sentencia 28/10/08 y 05/04/17 entre otras muchas, cuando se produce una diferencia entre el testimonio emitido ante el juez Instructor y el manifestado ante el órgano enjuiciador, se puede obtener una conclusión valida sobre la veracidad o credibilidad de una u otra y ésto es, lo que, de forma fundada y motivada, ha realizado la Juez a quo.junto con el tipo de lesiones sufridas por el perjudicado conforme las explicaciones dadas en el plenario por el Forense , de lesiones ' por atrapamiento', lo que encaja mejor con un desvio hacia la izquierda del ciclomotor que era adelantado.

Y ello no puede quedar desvirtuado por los datos que se recojan en un atestado, el cual como reiteradamente viene señalando el propio Tribunal Constitucional (Sentencia 23/02/95, 06/11/95), tan solo goza de valor de denuncia, ostentando categoría de prueba tan solo los testimonios que, en el acto del plenario realicen los agentes policiales, testimonios que, como pruebas personales, tan solo pueden ser valoradas por el Juez a quo, sin perjuicio de que, del propio atestado se desprende que, los agentes tuvieron una intervención posterior al acaecimiento del siniestro, sin ser por tanto testigos presenciales de la causa de la colisión.

Debiendo pues respetar el relato fáctico que la Juez a quo da por probado conforme a lo expuesto, la premisa de la que se debe partir es, que, cuando Santos realizaba la maniobra de adelantamiento con su ciclomotor, al ciclomotor que conducía Luis Angel , éste, dado que tenía sus facultades psicofísicas mermadas, con la consiguiente falta de atención, debido a la ingesta previa de bebidas alcohólicas, desplazó el ciclomotor hacia la izquierda y. golpeó al ciclomotor de Santos quien cayó al suelo.



TERCERO.- Sentado la forma en que se produjo la caída al suelo de Santos , es un extremo que queda excluido el de la culpa exclusiva de la victima, Queda sentado el nexo causal con respecto al resultado lesivo que no resulta controvertido por ninguna de las partes, consistió en fractura meseta tibial izquierda tipo V de Shaztker, herida inciso contusa en codo derecho y erosiones superficiales en mentón y región molar izquierda, de la que tardó en sanar 731 días, de los que se 21 estuvo hospitalizado, y 609 impedido para sus ocupaciones.

No es un dato que, resulta controvertido pues no se discute por ninguno de los recurrentes que, se precisó para curar de intervención quirúrgica y que, quedó secuela consistente en perjuicio estético valorado en 10 puntos, consolidación en rotación, valorada en 5 puntos y, material osteosíntesis valorado en 2 puntos, con un reconocimiento de grado de discapacidad de 65%.

En definitiva, un resultad lesivo que, determina, la apreciación no de mero delito del articulo 379-2 CP, sino de un delito de imprudencia grave del articulo 152-1-1º CP 1995 por remisión del articulo 382 CP.

Debe pues confirmarse los extremos relativos a la declaración de condena de Luis Angel como autor de un delito del articulo 152-1-1º CP, respecto del cual como consta en el Fundamento de Derecho

CUARTO, ya se apreció por la Juez a quo la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada con reflejo en la pena impuesta en grado inferior, conforme a las reglas del articulo 66 CP si se tiene en cuenta que, el mencionado artículo 382 CP establece que, la pena del delito más grave, se impondrá en su mitad superior.



CUARTO.- Por lo que hace al tema de la Responsabilidad Civil, se cuestiona en los Recursos de la Cía CASER, así como del acusado y, de la propia victima, personada como Acusación Particular, discrepando todas ellas de lo resulto en el Fundamento Sexto en el que se aplica el articulo 114 CP reduciendo en un 20% la responsabilidad civil por haber incidido la conducta de la propia victima en la producción del hecho, entendiendo ésta que, no debe apreciarse incidencia alguna y aquellas (Caser y acusado), que debe apreciarse en el sentido de reducir el importe de la indemnización en un 75%.

Funda la Juez a quo la conclusión de que, procede la aplicación del articulo 114 CP en cuanto a que la conducta de la victima incidió, aunque de forma mínima, en un 20%, en el resultado del daño sufrido en un hecho concreto cual es, que, Santos no dejó la suficiente separación lateral cuando adelantó , infringiendo el articulo 35-1 de la Ley sobre Trafico, circulación de Vehículos de motor y, seguridad vial.

Sin embargo, ésta afirmación, recogida en el Fundamento de Derecho Sexto, no se recoge como tal presupuesto fáctico en el Relato de Hechos Probados en el que, como hemos expuesto anteriormente, lo que se recoge como causa directa y única del accidente es el desplazamiento que Luis Angel hace hacia la izquierda, debido a la ingesta de alcohol que mermó sus facultades psicofísicas, sin ninguna mención al hecho de que, Santos cuando intentó adelantar, lo hiciera sin dejar la suficiente distancia lateral. Esta omisión, podría entenderse completada con las referencias y, contenido de la fundamentación jurídica como así lo prevé la jurisprudencia, pero, lo que, se omite en la fundamentación jurídica es precisamente la fuente de la prueba en la que funda el hecho que determina la aplicación del articulo 114 CP.

Examinada minuciosamente la Sentencia, hemos visto como se argumenta en base a prueba valida y valorada de forma lógica y, racional la conducta de Luis Angel que resulta incardinable en el tipo delictivo del artículo 152 C.P. así como la racionalidad de la valoración de la conducta que se estima probada respecto del acusado, de desplazarse hacia la izquierda debida a la ingesta previa de alcohol y, la consecuente merma de la capacidad de atención y control, como causa directa de la colisión y consecuencias lesivas de Santos . Pero, no se recoge e la Sentencia no ya la fundamentación de entender como influyente en alguna medida, en tal resultado lesivo, la propia conducta de la victima consistente en no guardar la suficiente distancia lateral, sino que, no se expone en toda la Sentencia aquella prueba en la que la Juez a quo funda tal afirmación de que Santos no guardó ésta distancia lateral, preceptiva en el artículo 35-1 Ley sobre Trafico, ésto es, existe una omisión en la motivación del tal pronunciamiento en un extremo cual es, la mención y valoración de la prueba que, no puede ser suplida en ésta segunda instancia, ya que, la función propia de la Segunda alzada es controlar la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el órgano de enjuiciamiento, pero escapa del ámbito propio de la segunda instancia al conocer un recurso de apelación valorar unas pruebas que, en su caso hayan existido y que, no han sido valoradas por el órgano enjuiciador en la Sentencia recurrida, ni tan siquiera podría entrarse a valorar de forma diferente unas pruebas cuya práctica no ha se presenciado, ( STS 21/02/17), limitándose tal facultad , de revisión directa a la prueba de naturaleza estrictamente documental.

Ignora éste Tribunal la prueba en la que la Juez a quo funda la apreciación de una concurrencia de culpa por parte de la victima que conlleve la aplicación del articulo 114 CP en el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil , aminorándola en un 20% y, ésta falta de motivación exigible respecto de las Sentencias, tan solo era susceptible de corregirse en su caso, vía nulidad parcial de la Resolución, nulidad que, como se establece en el articulo 238 LOPJ, no es declarable de oficio sino a instancia de parte.

Por otra parte, resultando la aplicación del articulo 114 CP una excepción a la regla contenida en el articulo 109 CP de hacer responsable en su integridad, de la responsabilidad civil al autor del delito, el pronunciamiento de eximir a éste de un 20% del quantum, debe encontrarse fundado en cuanto a su conclusión y en cuanto a aquellas prueba en la que se funda la conclusión, siendo consecuencia de tal omisión la supresión, tal y como solicita el Recurso de la Acusación Particular, de la reducción del quantum del 20% al carecer de motivación la aplicación del articulo 114 CP.



QUINTO.- No resulta una cuestión controvertida en el que respecto a la Responsabilidad Civil el importe fijado tras la aplicación del Baremo vigente a la producción del suceso ni los conceptos que son objeto de indemnización.

Se centra el debate por parte de la Cía Seguros CASER, como parte legitimada para ello, adhiriéndose a ello el recurso del acusado, en la cuestión relativa a la actualización de la indemnización conforme al IPC, ésto es, al incremento conforme al indice acumulado del IPC, entre la anualidad de los hechos (2011) y, la fecha de la Sentencia (24/05/19), que, la parte recurrente estima, es incompatible con que al tiempo se le sancione con los intereses de mora previstos en el articulo 20 Ley Contrato de Seguros, señalando en tal sentido de forma literal: 'no nos opondríamos a la actualización manifestada por la Juzgadora del 4,4% de la indemnización pero siempre y cuando ésta parte no deba responder conforme al articulo 20-4 Ley Contratos de Seguros por intereses moratorios...' La pretensión de CASER debe ser rechazada.

Como bien expone la Sentencia recurrida mencionando jurisprudencia que no es preciso reiterar aquí, la indemnización derivada de accidentes de circulación, constituyen una deuda de valor y en consecuencia, debe experimentar una actualización siendo el objetivo que con ello se persigue, que no se produzca un menoscabo de su valor de reparación al perjudicado cunando el pago de la indemnización se dilata en el tiempo, superándose con ésta actualización, la praxis judicial anterior de aplicar el Baremo vigente, no a la fecha de producción del siniestro, sino el Baremo vigente en la fecha de dictarse Sentencia y ello no resulta incompatible con imponer, exclusivamente, a la Cía de Seguros, que no al autor del hecho generador de la responsabilidad civil, los intereses moratorios previstos en el articulo 20 Ley Contrato Seguros, cuya razón de ser no es la consideración de la indemnización como una deuda de valor, sino evitar las conductas pasivas de las Cías Aseguradoras desde el momento en que tienen conocimiento del siniestro y, éste Tribunal no puede sino compartir el criterio de la Juez a quo en cuanto que la conducta de CASER fue absolutamente pasiva sin ninguna causa que pueda actuar de justificante, y ello porque desde el principio constaba que el conductor implicado en la colisión había arrojado un resultado elevado de alcoholemia, concretamente 0,86 mgs del alcohol y, 0,80 mgs en la segunda prueba que, conllevaba la presunción legal incorporada en el articulo 379 CP de carencia de la aptitud necesaria para efectuar una conducción de forma segura y controlada, produciéndose una personación rápida de CASER en la causa penal, concretamente el 06/09/11 (folio 33), que hace inviable desconociera el contenido de la denuncia formulada por Santos el 13/09/11 aportando documentales médicas y el reconocimiento de los hechos que el propio asegurado realizó ante el Juez Instructor, reconocimiento que, como ya se ha analizado anteriormente, no resulta viable se limitara a la conducción bajo los efectos del alcohol cuando ya el objeto de la causa de forma clara era el resultado lesivo padecido por Santos como consecuencia de la colisión.

No resulta viable que se argumente por la Cía de Seguros CASER que, la conducta pasiva se fundaba en la tesis de culpa exclusiva de la victima cuando ninguna base existió no ya, tras el desarrollo de la prueba en el acto del plenario, sino en el transcurso de la instrucción para sustentar dicha tesis.

Se estima pues ajustada a derecho la condena a la Cía de Seguros CASER de los intereses prevenidos en el artículo 20-4 Ley Contrato de Seguros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por Santos contra la Sentencia de fecha 24/05/19 dictada en el Procedimiento Abreviado 324/17 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, en el sentido de dejar sin efecto la reducción del 20% de la Responsabilidad Civil, confirmando íntegramente el resto de la Sentencia al desestimar los recursos formulados por Luis Angel y Cía de Seguros CASER.

Se imponen las costas devengadas en ésta segunda alzada por partes iguales a CASER y Luis Angel , incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.