Sentencia Penal Nº 11/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 1066/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00011/2020

C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA

Teléfono: 981 18 20 74 o75 o36

Equipo/usuario: MV

Modelo: N545L0

N.I.G.: 15036 43 2 2018 0000717

ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0001066 /2019

Delito/falta: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)

Recurrente: Saturnino

Procurador/a: D/Dª RAQUEL BEDOYA FREIRE

Abogado/a: D/Dª GUILLERMO DARRIBA FRAGA

Recurrido: Belen, MINISTERIO FISCAL, Bernarda

Procurador/a: D/Dª RAQUEL BEDOYA FREIRE, ,

Abogado/a: D/Dª GUILLERMO DARRIBA FRAGA, , LUIS ALBERTO FONSECA GORDILLO

En A Coruña, a 27 de diciembre de 2019.

El Ilmo. Magistrado DON SALVADOR P. SANZ CREGO, como Tribunal Unipersonal de la SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA,

En nombre de S.M. el Rey

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de los de Ferrol, en el Juicio sobre delitos leves Nº 220/18 , seguido por un delito leve de hurto, siendo parte apelante Saturnino y Belen representados por la procuradora Raquel Bedoya Freire y defendido por el letrado Guillermo Darriba Fraga y como apelada Bernarda, defendido por el letrado Luis Alberto Fonseca Gordillo, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acusación pública.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Instrucción anteriormente citado, se ha dictado sentencia en fecha 15 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva dice así:

'Debo condenar y condenar a Saturnino y a Belen como autores de un delito leve de estafa del artículo 248.1 en relación con el art. 249.2 del CP , a la pena de 2 meses de multa a razón de 7 euros diarios, con la responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP y costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil los condenados deben indemnizar de forma conjunta el establecimiento comercial ALCAMPO en la persona de su representante en la cantidad de 7,35 euros.'

SEGUNDO.-Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de Apelación por la representación procesal de Saturnino y Belen, que fue admitido a trámite en ambos efectos y conferidos por el Instructor los traslados a las restantes partes, tal como establece el artículo 795.4º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y una vez trascurridos los plazos establecidos, se elevaron las actuaciones a la oficina de registro y reparto de la Audiencia Provincial, correspondiendo por reparto a esta Sección Segunda el presente recurso, que fue registrado como Rollo (ADL) Nº 1066/19.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha venido a condenar a los denunciados Saturnino y Belen como autores responsables de un delito leve de estafa a la pena, a cada uno de ellos, de 2 meses de multa, con una cuota diaria de 7 euros, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizaran de forma conjunta y solidaria al establecimiento comercial Alcampo en la cantidad de 7Ž35 euros. Y frente a ella interpone recurso de apelación la representación procesal de los denunciados alegando, como motivos de impugnación, error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal, interesando por ello su revocación, dictando nueva sentencia 'absolviendo a los recurrentes del delito por los que fueron condenados', y, con

carácter subsidiario, 'lo sean por el delito por el que han sido condenados en grado de tentativa'.

En cuanto al primer motivo de impugnación, y como recuerda la STS 702/2017, de 25/10/2017, 'Cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador... Ahora bien el control de la valoración no puede consistir en una revisión o «vuelta a ver (y oír)» la documentación del acto de deponer el testigo en el juicio. Ni siquiera cuando ésta consiste en una plena grabación de dicho testimonio.

El control ha de ser de la valoración -reflejada en la justificación expresada- por el juez y no ha de tener por objeto lo que el juez valora'.

Y, en idéntico sentido, la STS 640/2015, de 30/10/2015, al analizar el derecho a la presunción de inocencia precisa que 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.'

Por todo ello, según ha indicado jurisprudencia consolidada y reiterada, la apreciación llevada a cabo por el juez de instancia de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, contradicción y oralidad, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de la prueba practicada, la función del Juez de apelación tiene que limitarse, por lo general, a examinar la regularidad procesal, validez de la prueba practicada y el apoyo probatorio que tienen las afirmaciones que se recogen en la misma, por lo que la valoración de la prueba efectuada por el Juez de instancia únicamente debe ser rechazada cuando, o bien no se motiven las razones para llegar al fallo de la resolución, sea cual sea su sentido, o bien dicha motivación resulte ilógica, irracional o se evidencie un claro error el Juzgador 'a quo', tan elemental y de magnitud que necesariamente lleve a una modificación del relato de hechos declarados probados de la resolución apelada, por la existencia de técnicas valorativas contrarias a las exigencias de la presunción de inocencia o del principio 'in dubio pro reo'.

En el presente caso, a la vista del material probatorio obrante en autos, este Tribunal Unipersonal estima que la valoración realizada por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el plenario, para dictar el pronunciamiento condenatorio ahora recurrido, no ha incurrido en ninguno de los defectos antes indicados, esto es, las conclusiones a las que se llegó en la sentencia impugnada no pueden ser calificadas como absurdas, arbitrarias o contrarias a la lógica, por lo que no procede, al tratarse de una convicción racionalmente valorada, su modificación en esta alzada. Y ello por cuanto la sentencia de instancia, tras valorar lo declarado en el plenario por la denunciante, así como lo apreciado en el visionado de la grabación de las cámaras de vigilancia del establecimiento que se llevó a cabo en el plenario, consideró que concurría prueba de cargo suficiente que permitía estimar acreditada la comisión por los investigados de un delito leve de estafa.

En definitiva, como recuerda la STS 849/2013 de 12/11 'El hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

En cuanto al segundo motivo de impugnación, la infracción de precepto legal, entiende la parte recurrente que 'no se está en presencia de los elementos que configuran dicho delito (de estafa)'. La alegación no será estimada.

Como ha establecido de manera reiterada la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así, entre otras, en la STS 900/2014, de 26/12/2014) 'los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

Y, como puso de manifiesto el ATS 770/2017, de 27 de Abril, ' Conviene recordar en relación al delito de estafa que el engaño típico en dicho delito, es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor.

Además el engaño habrá de ser bastante, esto es, idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven, suficiencia ésta la del engaño que habrá de ser examinada en cada caso concreto.

... Esta Sala ha mantenido en una reiterada jurisprudencia (STS 700/2006 de 27 junio de 2006 , 27/12/2010, 5/7/2012, 324/12 de 10 de mayo, recurso 1106/11), que existe un permitido relajamiento en los deberes de protección de la víctima sin que con ello pueda considerarse atípica la conducta, estudiados los elementos propios del sector en el que se opera, de las relaciones entre las partes contratantes y de las circunstancias del sujeto pasivo y su capacidad de autoprotección'.

Y, en el presente caso, tal y como expuso el juzgador de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, en la conducta llevada a cabo por los acusados concurren todos los elementos integrantes del delito leve de estafa objeto de condena.

Alega también la parte recurrente que 'aun considerando la calificación de la conducta de los denunciados como un delito de estafa, no estaríamos en presencia de un delito consumado de estafa, sino, en todo caso, ante un delito de estafa en grado de tentativa, dado que, finalmente no se ha producido perjuicio alguno', alegación que no será estimada por cuanto en el presente caso el delito si se consumó al haberse producido tanto el acto de disposición patrimonial, debido al error, como el perjuicio vinculado a la acción engañosa, ello con independencia de que, en un momento posterior, y ya en presencia de la Policía, como se puso de manifiesto en la denuncia formulada, los denunciados hubieran procedido a la devolución de los productos 'que habían adquirido a menor precio'.

Por último, tampoco será estimada la alegación relativa a que 'es obvio que los recurrentes han incurrido en un error ... Desde el punto de vista jurídico del citado error constituye un error de tipo'. Y ello por cuanto el juzgador de instancia, tras poner de manifiesto que 'Resulta de especial importancia ... la reproducción en el acto del juicio de las grabaciones de los sistemas de vigilancia del Centro, donde se observa el proceder de los denunciados', concluye que su conducta 'no puede achacarse a un simple error, confusión o descuido', añadiendo que 'del visionado de los videos aportados, lo que se extrae es que los mismos eran del todo conscientes de lo que estaban haciendo, y de la práctica irregular que estaban cometiendo, todo ello con ánimo de pagar un precio inferior al de la calidad de los productos que habían adquirido'.

Como ha establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así, STS 310/2017, de 03/05/2017, 'El error de tipo es entendido por la Doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo (Cfr. STS1104/95, de 30 de enero de 1996 , entre otras muchas) que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica'.

En atención a lo anteriormente expuesto, procede la estimación parcial del recurso formulado.

SEGUNDO.- Las costas causadas en este recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimoel recurso de apelación interpuesto por la la representación procesal de Saturnino y Belen contra la Sentencia de fecha 12 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Instrucción Número 2 de Ferrol en el Juicio sobre Delitos Leves 220/2018, confirmando en consecuencia la citada sentencia, declarando de oficio las costas de este recurso.

La presente sentencia es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañándose testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.: Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el/la Magistrado de este Tribunal Unipersonal, al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.; de lo que doy fe.