Sentencia Penal Nº 11/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 10/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00011/2020

-

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296484/486/487

Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: SRL

Modelo: 213100

N.I.G.: 26071 41 2 2016 0017339

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000010 /2019

Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000071 /2017

Delito: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)

Recurrente: Leon, Mónica

Procurador/a: D/Dª MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS, EVA MARIA LABARGA GARCIA

Abogado/a: D/Dª ALFREDO VILLAR FERNANDEZ, CARLOS CAMACHO REVIRIEGO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 11/2020

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a veintitrés de enero de dos mil veinte.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS, en representación de Leon, asistido por el letrado D. Alfredo Villar Fernández, y recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Eva María Labarga en representación de Mónica, asistida por el letrado D. Carlos Camacho Reviriego, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 71/2017 del JDO. DE LO PENAL nº 1; habiendo sido parte en él, los mencionados recurrentes, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 el día 21 de diciembre de 2018 (f.-61 Y SS) se establecía en su fallo ''Que debo CONDENAR y CONDENO a Leon, como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al pago de las costas, sin incluir las de la acusación particular.

SEGUNDO.-Por la representación procesal del acusado Leon se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal y la parte contraria.

Por la acusación particular Mónica se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal y el acusado.

Tras ello se elevó seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos, quedando pendientes de resolución, siendo señalado par deliberación votación y fallo el 23 de enero de 2019, siendo ponente el magistrado d eesta Audiencia Provincial Ilmo Sr. don Fernando Solsona Abad.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- RESUMEN DE ANTECEDENTES.-

1.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condenó a Leon como responsable de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y al pago de las costas, sin incluir las de la acusación particular.

La sentencia apelada declaró probados los hechos siguientes: 'Por Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Haro de fecha 5 diciembre de 2013, (Diligencias previas 893/2013 ), se impuso al acusado, Leon, mayor de edad, la medida cautelar de prohibición de aproximarse a Mónica a una distancia menor de 200 m, así como a su domicilio y a su lugar de trabajo, e igualmente la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, hasta queno recayera resolución judicial que de forma provisional o definitiva que pusiera termino al referido procedimiento, esta resolución fue notificada personalmente al acusado ese mismo día, con apercibimiento de que en caso de incumplimiento, podría incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

En fecha 21 de febrero de 2016, estando vigente la prohibición de comunicación anteriormente referida, el acusado remitió diversos mensajes mediante la aplicación de Whatsapp, del siguiente tenor: 'arregla lo nuestro. Tú tienes la llave'. 'Vale, tiro la toalla'. 'Y yo quiero una Itsasito par todos los días', 'ahí si tú quisieras rubiaza.... Iba a sr tu esclavo diario, cada vez que me mandaras, y lo que me mandaras... Sin compromiso. Con la libertad una soltera, podrías estar con quien quisieras sin dar esplicaciones... Un besazo pivón. no te pido que me quites la denuncia. Solo el puto alejamiento ti. porque no se pero me da que tengo hasta marzo de 2018'.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 10 de marzo de 2014 . firme ese día y dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Haro en la causa 10/14 ( ejecutoria 160/14, Juzgado de lo Penal número 2 de Logroño ) entre otras penas, a la prohibición de aproximación y comunicación con Mónica por tiempo de 14 meses, como autor de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, cometido el 13 de febrero de 2014, así como por sentencia de 27 de agosto de 2014 . firme ese día y dictada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Victoria-Gasteiz, en la causa 3777/14 (ejecutoria 11285/14, Juzgado de lo Penal número 1 de Vitoria- Gasteiz), entre otras penas a la de prisión de seis meses como autor de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar cometido el 25 de agosto de 2014.'

La sentencia recurrida, para llegar a esa conclusión probatoria, se basó sustancialmente en la declaración de Mónica y sobre todo en la declaración del Guardia Civil NUM000 y en el atestado redactado por este cuyo contenido ratificó en el juicio oral. Según la sentencia, este agente declaró que los mensajes de 'whatsapp' le fueron mostrados y fueron transcritos, aunque la denunciante solo les permitió ver algunos mensajes, pero no la conversación completa, pero los que vieron se trascribieron. Considera el juez 'a quo', después de consignar la doctrina del Tribunal Supremo acerca del valor probatorio de los 'whatsapp', que en este caso, no existe durante la instrucción de la causa ninguna impugnación por parte del acusado de los mensajes transcritos en el atestado de la Guardia Civil, pues al haber optado por no declarar ha renunciado a dar su versión de lo sucedido, por lo que no se ha producido una expresa negación de haber remitidos los WhatsApp que constan transcritos en la atestado de la Guardia Civil. Razona que los mensajes transcritos en el relato fáctico de esta resolución fueron enviados por el acusado, que existió una comunicación por esta misma vía de la denunciante con Leon, conclusión a la que llega- explica- no sólo valorando la prueba documental obrante en autos (mensaje de 'whatsapp'), sino al testimonio de la propia perjudicada en el acto del juicio.

La sentencia, por todo ello, condena al encausado como autor de delito de quebrantamiento de condena. La sentencia advierte la concurrencia de la agravante de reincidencia y en el fundamento de derecho quinto a la hora de individualizar la pena le impone 9 meses y un día de prisión, aunque en el fallo se indica que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La sentencia condena en costas a Leon pero no impone las costas derivadas de la acusación particular porque estima que no existió esa petición de dicha acusación particular.

2.-Contra esta sentencia, por un lado, se alza la acusación particular, que considera que deben serle impuestas al acusado las costas procesales con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

3.-De otro lado, también recurre la sentencia el acusado Leon, con base sustancial en unos argumentos que podemos resumir del modo siguiente.

Alega en primer lugar la concurrencia de infracción del artículo 468.2 del código penal por ausencia de dolo, pues Leon no ha reconocido en ningún momento su intervención en los hechos, y además, aun DEexistir esas comunicaciones por whatsapp, no concurriría dolo al no existir intencionalidad de quebrantar, por quedar acreditado que aun en caso de existir dichas comunicaciones, la Sra. Mónica, era quien iniciaba y provocado las presuntas comunicaciones con la persona que se comunicaba por vía 'Whatsapp' siendo realmente esta quien habría cometido reiterados delitos de quebrantamiento de la orden de protección, siendo la instigadora o, al menos, colaboradora necesaria en los hechos.

Arg uye en segundo lugar error en la apreciación de la prueba, porque la denunciante no entregó el teléfono a la Guardia Civil , sino que simplemente lo exhibió y solo dejó ver lo que le interesaba. Además, el agente de la Guardia Civil con número de carnet profesional NUM000, al ser interrogado como testigo en el acto del Juicio oral celebrado el día 28 de noviembre de 2018, afirma textualmente, a partir del minuto 18:36 de la grabación de la vista, ' que la victima nos permitió ver algunos mensajes, pero no nos permitió ver la conversación completa'.Además, en el minuto 19:18 de la grabación, dicho agente reconoció textualmente lo siguiente 'La perjudicada me los mostraba, pero cuando yo le pedía ver el mensaje superior u otros mensajes anteriores, no me los mostró. Por lo tanto, no se pudo comprobar por el agente ni la fecha, ni el contenido de los mensajes que le exhibió, ni tampoco su origen.

Aña de que existe contradicción entre la declaración de Mónica y la del Agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM000 pues frente a lo declarado por Mónica, el agente, ante la pregunta formulada por la defensa sobre si la presunta víctima entregó el teléfono para que pudieran realizar cualquier comprobación de peritaje del origen y contenido de los mensajes, la respuesta del agente fue un contundente 'NO'. Considera el recurrnte que a preguntas del Ministerio Fiscal la testigo Mónica se mostró poco clara y poco contundente, pues se refugia en expresiones tales como 'no me acuerdo', o utiliza los verbos en modo condicional 'le contestaría, 'imagino que le colgaría'. También indica el apelante que ni en la tramitación de las diligencias, ni en el Juicio oral se ha llevado a cabo ninguna actividad probatoria que acreditara la existencia, ni el origen, ni la veracidad de los mensajes, siendo esencial en el presente supuesto. Invoca el apelante la STS de fecha 19 de mayo de 2015 que es citada por la sentencia recurrida para examinar el valor probatorio de los WhatsApp, conforme la cual la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de Impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

Ale ga a este respecto el recurso que discrepa con la afirmación realizada en la sentencia sobre que no existió impugnación por parte de la defensa de los mensajes referidos, puesto que se ha negado en todo momento los hechos denunciados, entre los que está el envío de mensajes y la realización de las llamadas telefónicas y entendemos que es una forma de impugnación de unos mensajes que constituye la base probatoria de la denuncia. Destaca el recurso que en el escrito de defensa, , en concreto en la conclusión primera se cita textualmente lo siguiente: ' esta parte debe señalar que no se tiene constancia de que se trate de una transcripción ni mucho menos que sea literal de los mensajes ya que ni consta que el teléfono en su día exhibido fuera el que supuestamente recibió los mensajes ni la fecha y hora de los mismos, resultando que la parte denunciante con anterioridad ha podido manipular los mismos, quitar los que le sean perjudiciales o añadir otros que perjudiquen a la parte denunciada, y la Guardia Civil no los ha obtenido en su estado original sino ya manipulados. Es más, el instructor hace constar que cuando los estaba transcribiendo le fue retirado el teléfono por la denunciante'.Y la parte apelante añade a continuación: ' Es más, en el otrosí II del escrito de la defensa presentado por esta parte, se solicitó 'la entrega por Doña Mónica del teléfono o SOPORTE ORIGINAL, en que dice haber recibido los mensajes, para que se procediese a comprobar la veracidad de los mensajes y para demostrar la existencia de las manipulaciones que hacen constar los agentes de la guardia civil en su Diligencia de parecer de fecha 14/6/2016 y 15/6/2016 ( Folio 9,15 y 16 de las actuaciones) y, una vez sea emitido el informe y aportado a los autos se cite dicho perito por la oficina judicial al objeto de su ratificación y aclaración en el acto de/juicio'. Pero dicha entrega del teléfono móvil no se llegó a realizar, y por lo tanto, no se pudieron realizar el peritaje necesario para aclarar la veracidad o no de dichas conversaciones.'Alega también que el hecho de que el acusado no haya declarado en ningún momento, al haberse acogido a su derecho a guardar silencio, no implica que no exista negación de los hechos que se le imputan.

Por todo ello concluye que existe infracción de precepto constitucional de principio de presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente para enervar dicha presunción, vulneración del art. 24.2 de la constitución española y en aplicación del art. artículo 846 bis cl. apartado el de la ley de enjuiciamiento criminal, pues a su juicio no hay prueba incriminatoria suficiente contra Leon, ya que no hay prueba alguna de que los mensajes fuesen ciertos y de que se produjeran en las fechas señaladas, ni que se realizara a través de la aplicación Whatssapp.

Tam bién se alega la atenuante de dilaciones indebidas ya que se ha dictado una sentencia el 21 de diciembre de 2018 sobre unos presuntos hechos ocurridos el día 21 de febrero de 2016.

Por último, se alega incongruencia, porque la sentencia objeto de recurso existe manifiesta contradicción material entre los fundamentos de derecho cuarto y quinto, donde se hace alusión a la aplicación de una circunstancia agravante de reincidencia, y el fallo de la sentencia, donde se condena a D. Leon como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Alega el recurrente que desconoce si se ha tenido en cuenta finalmente la circunstancia agravante o no, puesto que está dentro del tipo penal de quebrantamiento de medida cautelar la aplicación de la pena solicitada, y también lo estaría en el supuesto de aplicarse la agravante. Además habría incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre la atenuante de dilaciones indebidas.

4.-El Ministerio Fiscal se ha opuesto a los recursos.

SEGUNDO.-RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ACUSADO.-

1.-En cuanto a la alegación de ausencia de dolo debe señalarse, tal como se hizo por esta Sala en la Sentencia de 26-2-2010 (Recurso 33/2010) que e l elemento subjetivo del delito elemento subjetivo del delito de quebrantamiento de condena, viene este constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, ya que el dolo del delito, no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

Se trata por tanto del conocimiento de la vigencia de la pena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Y es claro que el mandato judicial establecía una obligación muy concreta, determinada en el tiempo y de fácil comprensión: En virtud de Auto de 5 de diciembre de 2013, que le fue notificado personalmente, Leon no podía comunicarse por ningún medio con la víctima Mónica, y tal como se ha considerado probado, el día 21 de febrero de 2016 entre otros días Leon envió diversos mensajes de 'whatsapp' a Mónica

2.-En cuanto al valor probatorio de los mensajes de 'whatsapp', la alegación de error en la valoración de la prueba y vulneración de derechos .-

Para resolver las alegaciones en relación a estos extremos, en cuanto al valor de los mensajes de 'whatsapp', es necesario reseñar la doctrina del Tribunal Supremo, que viene dada por la Sentencia del Tribunal Supremo núm.375/18 de 19 de julio de 2018 ROJ: STS 2949/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2949 , que a su vez recoge y complementa la ya acuñada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2015 .

La Sentencia del Tribunal Supremo núm.375/18 de 19 julio de 2018, en este sentido, complementa como decimos la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2015 y deja claro que esta última no pretendía señalar que exista una presunción iuris tantumde falsedad de los mensajes de whatsapp, que deba ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso. Por el contrario, lo que aquella sentencia establecía es que en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación-, en tal caso sí se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido.

Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba.

En concreto la Sentencia del Tribunal Supremo núm.375/18 de 19 de julio de 2018 razona así:

'La impugnación del valor probatorio de los mensajes es abordado por el recurso en diversas ocasiones, alegando, en síntesis, que la acusada negó haberlos enviado, que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, que la Sala da por buena la transcripción de mensajes efectuada por el Letrado de la Administración de Justicia y que no se ha practicado una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

En apoyo de su alegación cita la STS 300/2015, de 19 de mayo , que, como dice la recurrente, reconoce que existe la posibilidad de manipulación de dichas conversaciones, por lo que considera indispensable que la prueba se someta a un reconocimiento pericial en caso de que la prueba sea impugnada.

Es cierto que esta resolución indica lo siguiente:

«Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por NUM001 . con NUM002 . a través del Tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido».

Pero también lo es que, a continuación, añade:

«Pues bien, en el presente caso, dos razones son las que excluyen cualquier duda. La primera, el hecho de que fuera la propia víctima la que pusiera a disposición del Juez de instrucción su contraseña de Tuenti con el fin de que, si esa conversación llegara a ser cuestionada, pudiera asegurarse su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial. La segunda, el hecho de que el interlocutor con el que se relacionaba Fermín. fuera propuesto como testigo y acudiera al plenario. Allí pudo ser interrogado por las acusaciones y defensas acerca del contexto y los términos en que la víctima - NUM001.- y el testigo - NUM002 .- mantuvieron aquel diálogo».

En términos similares, en relación con los mensajes de whatsapp, se manifiesta la STS 754/2015, de 27 de noviembre .

No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericialque ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba.

En el presente caso, no hay razones para mantener una duda al respecto.

En primer lugar, porque la propia víctima pone a disposición del Juez de Instrucción su teléfono móvil,del que directamente se consultan y transcriben los mensajespor el Letrado de la Administración de Justicia. Éste, como indica la sentencia recurrida, realiza una transcripción, que obra al folio 19 y siguientes del Tomo II de la causa en instrucción, y en ella se recoge íntegramente el contenido de los mensajes cruzados, el teléfono donde se encuentran y aquel del que proceden, que es número NUM003 . Además, el uso de este número es atribuido a la acusada. Con todo ello, se garantiza, en primer lugar, que si las conversaciones hubieran llegado a ser cuestionadas en cuanto a su origen y/o contenido se hubiera podido asegurar su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial; y, en segundo lugar, la forma y modo en que los mensajes se obtuvieron despeja cualquier duda sobre tales extremos, que no surgen por el mero hecho de que el recurrente indique que pudieron haber sido objeto de manipulacióno que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, ya que se trata de argumentos puramente retóricos y no sustentados en un indicio mínimamente objetivo sobre que ello hubiera sucedido así.'.

En nuestro caso, el juez 'a quo' tiene razón: durante la instrucción, ni Leon ni su defensa cuestionaron que los mensajes transcritos por la Guardia Civil en el atestado, y que motivaron la incoación del procedimiento penal y la citación de Leon para declarar en calidad de investigado para declarar, procedieran de su teléfono o no fueran auténticos y enviados por el ahora recurrente, el cual en todo momento se negó a declarar, lo cual desde luego es absolutamente legítimo pues ostenta dicho derecho constitucional, pero no cabe duda de que al negarse a declarar, consecuentemente tampoco impugnó esos mensajes, ni su autenticidad, ni su procedencia, y no alegó que existiera manipulación de los mismos.

Tampoco se presentó por su defensa, a lo largo de la instrucción, ningún escrito sosteniendo que dichos mensajes no procedieran del investigado, o que fueran falsos o manipulados, ni se propuso prueba pericial a esos efectos. Desde esa perspectiva, la ausencia de una impugnación convierte en algo lógico que el Juzgado de instrucción no verificase la autenticidad de los mismos mediante una pericial, pues es autenticidad no había sido cuestionada por nadie.

No es sino con el escrito de defensa ( es decir, cuando ya se ha desarrollado la instrucción, se ha dictado el Auto de transformación de las Diligencias previas en Procedimiento Abreviado, se han formulado los escritos de acusación y se ha dictado Auto de apertura del juicio oral) cuando por primera vez por la defensa se cuestiona la autenticidad de esos mensajes, aunque eso sí, de un modo genérico e inespecífico: no se concretan las razones por las que se dice que dichos mensajes no procedieran del acusado y el cuestionamiento de su autenticidad no se sustenta en ningún indicio concreto mínimamente objetivo que concurriera en el procedimiento. Por otra parte, al alegarse esta circunstancia por vez primera con ocasión de la presentación del escrito de defensa, se vedó a las acusaciones la posibilidad de rebatir esa afirmación en sus respectivos escritos, pues los escritos de acusación ya se habían presentado.

Asimismo, entre la prueba propuesta por la defensa con su escrito de defensa, es cuando por primera vez se solicitó por fin la práctica de una pericial a practicar por la Policía Judicial sobre el teléfono de la denunciante, con el fin de proceder a la autentificación de los mensajes de 'whatsapp' (ver folio 100). Sin embargo, el Juzgado de lo Penal mediante Auto de 5 de junio de 2018, denegó la práctica de esa prueba pericial. Contra dicho Auto no cabía recurso, pero conforme al artículo 785.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal podía haber solicitado al inicio del juicio oral la práctica de esa prueba que había sido denegada.

Sin embargo, tal como se puede ver en la grabación del juicio oral celebrado, la defensa al inicio del juicio oral no solicitó la práctica de la pericial ni de ninguna otra prueba, por lo que se aquietó de esa forma a la decisión del Juzgado de lo Penal de denegar la práctica de la misma.

En este estado de cosas, consideramos que los mensajes de 'whatsapp' que sustentan la acusación formulada por delito de quebrantamiento, son susceptibles de valoración; y en este punto, el agente de la Guardia Civil instructor del atestado (sargento de la Guardia Civil NUM000, cuya declaración testifical en el plenario se puede ver aproximadamente a partir del minuto 17 de la grabación del juicio oral) sostuvo que aunque es cierto que Mónica no les facilitó el teléfono y que solo les dejó ver algunos de los mensajes de 'whatsapp', los mensajes que esta les permitió ver, los consignaron en el atestado tal como aparecían. En concreto, preguntado por el Ministerio Fiscal si la denunciante les exhibió los mensajes de 'whatsapp' de 21 de febrero de 2016 que ellos consignaron en el atestado, el sargento de la Guardia Civil NUM000 contestó que eso sí lo recordaba, que se transcribieron esos mensajes de whatsapp; que la víctima les permitió ver algunos mensajes aunque no les permitió ver la conversación completa. Señala que los mensajes que ellos pudieron ver de esa conversación, se transcribieron, pero que la víctima no les dejaba ver a veces los anteriores y los posteriores. Pero indicó inequívocamente que esos mensajes que transcribió en el atestado, sí los vio en el dispositivo móvil de la acusada y los hizo constar con el contenido literal, aunque insistió en que cuando el declarante le pedía a la testigo ver los anteriores o los posteriores esta no los permitía ver. Señala que la fecha del envío de cada mensaje salía en el 'whatsapp' y la consignaron, que sobre la hora no recordaba.

En virtud de lo expuesto, y por más que no consten transcritos todos los mensajes que pudieran haberse dirigido debido a que la denunciante solo exhibió algunos, y por más que por esa razón no pueda saberse si estos mensajes fueron solo unilaterales del encausado o si también a su vez Mónica pudo participar en la conversación de 'whatsapp', lo que sí podemos concluir es que el encausado sí envió los mensajes que transcribió en el atestado la Guardia Civil (al margen de que además pudiera haber otros) y que dichos mensajes llevaban fecha 21 de febrero de 2016, fecha en que estaba vigente la prohibición de comunicación.

Y esto de por sí ya es suficiente a los efectos que nos ocupan, porque lo que sustenta la acusación contra Leon no es el contenido de los mensajes, que resulta indiferente, sino el hecho mismo de haberlos enviado a la denunciante vulnerando la prohibición de comunicación que pesaba sobre él, lo cual integró un delito de quebrantamiento, cualquiera que hubiera sido el contenido de esos mensajes y las circunstancias en que fueron enviados.Por eso no es tan importante que no consten todos los mensajes de la conversación por 'whatsapp', o que no se haya reflejado íntegra la misma.

La cuestión ciertamente sería distinta si los hechos que motivasen la acusación de Leon tuvieran que ver con el contenido concreto de los mensajes: en tal caso, el contexto sí sería muy importante, y sería muy relevante conocer el contenido íntegro de la conversación. Pero de lo que se acusa a Leon es del hecho objetivo mismo de haber comunicado con Mónica no obstante de que pesaba sobre él una prohibición en tal sentido. Desde esta perspectiva, el contenido concreto del mensaje, o cuántos fueron estos, es indiferente. Lo relevante es que se produjeron, y que por ende, Leon vulneró la prohibición.

En cuanto a la alegación del recurso de que Mónica pudo haber iniciado esa conversación, no es más que una conjetura huérfana de prueba. No consta indicio de ello; es más, ni siquiera el propio investigado ha sostenido esa posibilidad, pues no declaró, acogiéndose a su derecho. En todo caso, aunque así hubiera sido, dado el tipo delictivo que nos ocupa la cuestión no sería relevante: el acusado tenía pleno conocimiento de la prohibición existente de comunicación cuando el día 21 de febrero de 2016 remitió los WhatsApp y en el delito de quebrantamiento, el bien jurídico protegido no es ni en exclusiva ni siguiera de forma predominante la tutela de la víctima, sino la efectividad de las resoluciones judiciales, cuyo cumplimiento no queda a merced de la víctima; no pueden ser privatizadas o desoficializadas; y la persona a la que ese impuso la medida cautelar en virtud de esa resolución judicial, tiene el deber inexcusable de cumplirla, no porque la victima así lo quiera, sino por la propia naturaleza de la orden judicial, que debe ser cumplida en virtud de su propia autoridad.

En definitiva no advertimos error en la valoración probatoria, pues constan los mensajes de 'whatsapp' transcritos y adverados por el agente de la Guardia Civil que instruyó el atesado y consta la propia declaración de la denunciante, prueba toda ella que en conjunto resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asistía al acusado.

4.Descartada la pretensión de que se dicte sentencia absolutoria, han de abordarse las dos últimas alegaciones del recurrente, que las vamos a estudiar por este orden: una de ellas alega que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas, y la otra (la última del recurso) se refiere a incongruencia de la sentencia.

Comenzaremos por esa última.

El recurrente considera que existe incongruencia sobre dos presupuestos distintos:

a) Por un lado alega incongruencia omisiva, sobre la base de que la sentencia no se habría pronunciado sobre una alegación de la atenuante de dilaciones indebidas que habría hecho el recurrente.

Sin embargo, no apreciamos este defecto, por la poderosa razón de que en puridad el apelante no formuló en forma dicha atenuante tal como prevé la ley procesal penal. Así, observamos que la defensa de Leon no alegó dilaciones indebidas con su escrito de defensa (conclusiones provisionales). En juicio, la defensa de Leon elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el que, como decimos, no había alegado la atenuante de dilaciones indebidas. Por lo tanto, tampoco formuló en forma esta atenuante en juico oral. Fue solo en el trámite de informe, cuyo objeto no es introducir nuevas alegaciones a las ya hechas en conclusiones definitivas, sino resumir prueba y valor jurídicamente esas conclusiones definitivas y formuladas, cuando por vez primera se hizo referencia a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero además sin indicar en qué periodo concreto se habría producido esa pretendida dilación. Desde esta perspectiva, y pese a que la atenuante podría incluso advertirse o apreciarse de oficio, no puede decirse que exista vicio de incongruencia por el hecho de que el juzgador no se pronunciase sobre algo que no había sido formal y correctamente alegado.

b) Pero también alega el apelante incongruencia sobre la base de que aunque la sentencia dice apreciar la agravante de reincidencia (fundamento de derecho cuarto), sin embargo, luego en el fallo indica 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Leon, como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal...'.Según el apelante, esto el causaría indefensión, pues desconocería cómo se habría producido la individualización de la pena y si realmente se había aplicado o no la agravante en el fundamento de derecho quinto, que es el que aborda dicha individualización de la pena.

El motivo se desestima. Lo que existió, simplemente, es un error material evidente en el fallo de la sentencia, en el cual se hizo constar que no concurrían circunstancias modificativas, cuando resulta evidente que el juzgador 'a quo', tanto en el fundamento de derecho cuarto como en el quinto deja meridianamente claro su apreciación de la agravante de reincidencia, y no en vano la pena que se fija, de 9 meses y un día, es la que correspondería ex artículo 66 Código Penal en caso de apreciar un agravante, (la pena en abstracto prevista en el artículo 468.2 del Código Penal es de seis meses a 12 meses, por lo que la pena en su mitad superior es a partir, precisamente, de 9 meses y un día). Si pese a la evidencia del carácter de mero error material del fallo de la sentencia que tenía el que describe el recurso, el hoy recurrente tenía no obstante dudas sobre la individualización de la pena llevada a cabo por el juez 'a quo' , lo que debería de haber hecho es pedir una aclaración de sentencia prevista en el artículo 161 Ley de Enjuiciamiento Criminal, cosa que no hizo.

En este sentido, debe recordarse que el Tribunal Supremo, en sentencias como la de11 de febrero de 2011, establece que 'el art. 24.1 CE EDL1978/3879 , sin embargo, no veda por completo la posible alteración de las resoluciones judiciales firmes, pues tan lesivo de la tutela judicial efectiva puede ser que aquéllas puedan revisarse en cualquier tiempo y de cualquier forma como que las partes en el proceso se beneficien de simples errores materiales o evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo de la resolución en cuestión, que bien pudieron corregirse a la vista de lo que fácilmente se deduzca, con toda certeza, de su texto. Por lo que se refiere a la rectificación de los errores materiales manifiestos o aritméticos, la jurisprudencia constitucional ha señalado, por un lado, que como tales sólo cabe considerar aquellos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles y opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución o del contexto procesal en la que se inscribe, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones (cfr. SSTS 171/2007, 23 de julio EDJ2007/109886 y 357/2006, 18 de diciembre EDJ2006/337241 , entre otras).'

5.-Abordamos ya la alegación de dilaciones indebidas, pues el hecho de que no fuera correctamente alegada en la instancia y que por eso no pueda apreciarse incongruencia omisiva por el hecho de que el juez de instancia no se pronunciase sobre dicha cuestión, no impide sin embargo que actualmente, que sí se ha alegado con el recuso esa atenuante, no pueda entrarse a valorar si concurre o no la misma, pues sabido es que las atenuantes puede advertirse incluso de oficio.

Pues bien, examinado el procedimiento, observamos que desde que el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño recibió el procedimiento del Juzgado de Instrucción ( diligencia de ordenación de 21 de marzo de 2017) hasta que se dictó la siguiente resolución ( auto de 5 de junio de 2018 de admisión e inadmisión de prueba) transcurrió más de un año para un juicio en el que la prueba solicitada ni era excesiva ni compleja, razón por la cual apreciamos la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

En su virtud, concurriendo dicha atenuante, y aplicando el artículo 66 del Código Penal, procede compensar racionalmente la agravante de reincidencia asimismo concurrente, y la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 66.6 del Código Penal).

En virtud de esta compensación, valoramos procedente imponer la pena de 7 meses de prisión porque en una interpretación favorable al reo, optamos por hacer prevalecer el componente atentatorio: obsérvese que esta pena que imponemos se sitúa dentro de la mitad inferior de la pena prevista por el tipo penal. No obstante, tampoco entendemos procedente aplicar el 'mínimo del mínimo'previsto en el tipo penal (que sería una pena de seis meses), porque esa pena mínima sería en su caso la que cabría imponer si únicamente concurriera la atenuante, pero no debe olvidarse que también concurre una agravante, la de reincidencia, que evidencia que no es la primera vez que el encausado perpetra una infracción penal de este tipo, y que determina que no exista por lo tanto una razón justificada para imponer al encausado la pena mínima prevista por el tipo penal. Por todo ello el recuso se estima parcialmente.

TERCERO.-RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR.-

1.-Abordamos ahora el recurso formulado por la acusación particular, Mónica. El mismo se refiere al pronunciamiento en costas realizado en la instancia, pues considera que la condena en costas debe incluir también las devengadas por la acusación particular, que fueron excluidas sin embargo pro la sentencia recurrida.

2.-El recurso se estima.

El artículo 124 del Código Penal impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, pero no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( S.T.S. 27 Nov. 1992, 27 Dic. 1993, 26 Sep. 1994, 8 Feb., 27 Mar., 3 y 25 Abr. 1995, 16 Mar. y 7 Dic. 1996, entre otras), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables ( sentencia núm. 430/99, de 23 Mar. 1999).

En suma, toda condena en costas comprende las causadas, todas las causadas. Y por ende las originadas al resto de las partes que tenían una posición contraria, esto es, la de todas las partes acusadoras, especialmente las originadas a la Acusación Particular (salvo la Acusación Popular), por lo que no es preciso especificar su inclusión cuando es la regla general. Tan solo se excluiría las costas de la Acusación Particular en delitos perseguibles de oficio ( art 124 CP ) y siempre de modo motivado y excepcional en casos de intervenciones inútiles o erráticos (como serían casos de peticiones heterogéneas y claramente improcedentes o desproporcionados). La jurisprudencia citada es clara en ésta cuestión.

En el caso no se advierte dicha notoria intervención inútil o errática: la petición de la Acusación Particular fue la del Ministerio fiscal, por el mismo delito, no por otros distintos, por lo que dicha actuación no puede ser calificada de inútil o superflua, existiendo homogeneidad entre las solicitudes de esa parte y el contenido de la Sentencia.

Por tanto, la condena en costas ha de incluir las de la acusación particular, al no concurrir causa legal para su exclusión.

CUARTO.-COSTAS.-

1.-Respecto de las costas procesales de esta alzada, en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede declarar de oficio las costas procesales de ambos recursos.

Vistos los preceptos y razonamientos citados.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Mónica y a su vez, debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Leon, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño de fecha 21 de diciembre de 2018 , y en consecuencia REVOCAMOS EN PARTE la expresada resolución, y en su lugar acordamos:

Se confirma la condena de Leon, como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, pero con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y en su virtud, debemos condenar y condenamos a Leon a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de primera instancia, incluyendo las de la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4, 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En caso de que se presentase por las partes escrito de preparación de recurso de casación, dese cuenta inmediata por la Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala al ponente a los oportunos efectos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.