Sentencia Penal Nº 11/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 96/2019 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación núm. 96/2019 AP
Juicio Oral núm. 57/2017
Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Tarragona
S E N T E N C I A Núm. 11/2020
Tribunal,
Magistrados:
Ángel Martínez Sáez (Presidente)
Antonio Fernández Mata
Maria Joana Valldepérez Machí (Ponente)
En Tarragona, a 7 de enero de 2020
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Pablo ,
representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Galiano Baixauli y defendido por el Letrado Sr. Castellarnau
Fort, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Tarragona en fecha 7 de marzo de
2019, en el Juicio Oral 57/2017, seguido por dos delitos de estafa, en el que figura como acusado el apelante,
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Magistrada Suplente Maria Joana Valldepérez Machí.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Los miembros de la Asociación para la Promoción y Ocupación Social, Rogelio y Araceli , ante la necesidad de disolver la mencionada asociación debido a las deudas acumuladas por la misma, se pusieron en contacto con el acusado Pablo con DNI NUM000 , mayor de edad por cuanto nacido el NUM001 /1955, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; quien les propuso como solución la venta de dos naves de la sociedad para con ello pagar y saldar las deudas existentes, presentándose el acusado como la única persona encargada de efectuar las operaciones y gestiones pertinentes para el buen fin de la operación.

Para llevar a cabo tal encargo, el acusado exigió a Rogelio y Araceli la entrega de 29.000 euros y la condición de que mantuviesen activa la asociación hasta el final de la operación. El día 4 de septiembre de 2013, Rogelio y Araceli concertaron un encuentro con el acusado en la Pl. de la media luna de Tarragona para entregarle la cantidad de dinero requerida que previamente debían retirar de la entidad bancaria que había en las inmediaciones, cita en la que también acudió Estela , como trabajadora del acusado, y una tercera persona; y sea como fuere que el furgón que traía a la entidad bancaria el dinero efectivo se retrasó, el acusado se marchó antes so pretexto de una reunión en Barcelona que tenía que atender, por lo que Rogelio y Araceli entregaron finalmente el dinero a Estela .

Tras la entrega de tal cantidad de dinero, el acusado fue entreteniendo a Rogelio y Araceli con varias excusas, a pesar de la insistencia de aquéllos acuciados por la necesidad económica por la que atravesaban; todo ello sin que el acusado realizara ningún tipo de gestión ni trabajo de los encomendados.

Finalmente, el acusado hizo viajar a Rogelio a Madrid, el día 12 de diciembre de 2013, con el fin de entrevistarse con una tercera persona intermediaria, Braulio , quién les confirmó que él no llevaba nada de su operación.

De modo similar, Fabio , con la finalidad de vender una casa hipotecada de su propiedad, también se puso en contacto con el acusado y, en fecha no determinada, le entregó en metálico 10.000 euros para que intermediara en la venta de la misma; sin que el acusado tampoco realizara la intermediación ni gestión alguna. Los miembros de la Asociación para la Promoción y Ocupación Social, Rogelio y Araceli , ante la necesidad de disolver la mencionada asociación debido a las deudas acumuladas por la misma, se pusieron en contacto con el acusado Pablo con DNI NUM000 , mayor de edad por cuanto nacido el NUM001 /1955, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; quien les propuso como solución la venta de dos naves de la sociedad para con ello pagar y saldar las deudas existentes, presentándose el acusado como la única persona encargada de efectuar las operaciones y gestiones pertinentes para el buen fin de la operación.

Para llevar a cabo tal encargo, el acusado exigió a Rogelio y Araceli la entrega de 29.000 euros y la condición de que mantuviesen activa la asociación hasta el final de la operación. El día 4 de septiembre de 2013, Rogelio y Araceli concertaron un encuentro con el acusado en la Pl. de la media luna de Tarragona para entregarle la cantidad de dinero requerida que previamente debían retirar de la entidad bancaria que había en las inmediaciones, cita en la que también acudió Estela , como trabajadora del acusado, y una tercera persona; y sea como fuere que el furgón que traía a la entidad bancaria el dinero efectivo se retrasó, el acusado se marchó antes so pretexto de una reunión en Barcelona que tenía que atender, por lo que Rogelio y Araceli entregaron finalmente el dinero a Estela .

Tras la entrega de tal cantidad de dinero, el acusado fue entreteniendo a Rogelio y Araceli con varias excusas, a pesar de la insistencia de aquéllos acuciados por la necesidad económica por la que atravesaban; todo ello sin que el acusado realizara ningún tipo de gestión ni trabajo de los encomendados.

Finalmente, el acusado hizo viajar a Rogelio a Madrid, el día 12 de diciembre de 2013, con el fin de entrevistarse con una tercera persona intermediaria, Braulio , quién les confirmó que él no llevaba nada de su operación.

De modo similar, Fabio , con la finalidad de vender una casa hipotecada de su propiedad, también se puso en contacto con el acusado y, en fecha no determinada, le entregó en metálico 10.000 euros para que intermediara en la venta de la misma; sin que el acusado tampoco realizara la intermediación ni gestión alguna.' Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Pablo con DNI NUM000 como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa del art. 248, 249 y 74.1 CP, sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTICUATRO meses y VEINTITRÉS días de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de VEINTINUEVE MIL euros en favor de Rogelio y Araceli y DIEZ MIL euros en favor de Fabio en concepto de responsabilidad civil; así como al pago de las costas procesales que se hayan producido.

NO HA LUGAR a la SUSPENSIÓN de la pena de prisión impuesta por ninguna de las modalidades previstas en la ley. Expídanse los mandamientos y oficios oportunos para dar cumplimiento a dicha pena.' Tercero.- Notificada la mencionada sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Pablo , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal se opone el mismo, interesando la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

Quinto.- Elevada la causa a esta Audiencia Provincial de Tarragona para la sustanciación del recurso, y turnada a esta Sección segunda, se formó el correspondiente Rollo de Apelación Penal, en el que se designó Ponente para la resolución del recurso y se señaló día para la votación y fallo, quedando pendiente de su resolución.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación, votación y fallo del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Interpone D. Pablo recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de instancia alegando error en la valoración de la prueba por ilógico e irracional desarrollo argumentativo, con contradicción en los hechos probados y la fundamentación jurídica que recoge la prueba practicada: señala el apelante que desconoce el motivo por el que el Juzgador decide no incorporar al relato de hechos probados aquéllos que sí incorpora por relación en el redactado de su Fundamentación Jurídica Primera, extrayendo una contradicción en los hechos declarados probados con lo articulado en el cuerpo de la propia sentencia. Igualmente alega vulneración de la presunción de inocencia, impugnando su condena como autor responsable de un delito continuado de estafa. Finalmente alega la falta de apreciación de dilaciones indebidas.

Se opone al recurso de apelación el Ministerio Fiscal e interesa la confirmación de la resolución recurrida 'por su propia fundamentación jurídica por ser plenamente ajustada a Derecho'.

Segundo.- Por lo que se refiere al primer motivo alegado, esto es, error en la valoración de la prueba por ilógico e irracional desarrollo argumentativo, con contradicción en los hechos probados y la fundamentación jurídica que recoge la prueba practicada, debe ser rechazado, principalmente porque la decisión final condenatoria se basa en una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, no apreciando la Sala atisbo alguno de que sea ilógica o irracional.

Según ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que exista contradicción entre los hechos probados, siempre dentro del factum, se precisa: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; b) debe ser insubsanable, es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción ante el hecho y la fundamentación jurídica, con la excepción de aquellos apartados de los fundamentos jurídicos que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo que sea relevante para la calificación jurídica; y, f) que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

La proyección de los criterios precedentes sobre el supuesto enjuiciado impide acoger la tesis impugnativa de la parte recurrente.

En efecto, la afirmación de que se extrae con meridiana claridad una contradicción en los hechos probados con lo articulado en el cuerpo de la propia sentencia, carece del sentido que pretende atribuirle el recurrente debiendo incardinarse en su constitucional derecho de defensa, y mucho menos permite apreciar un error en la valoración de la prueba que es lo que en definitiva está alegando el apelante, siendo ejemplo de ello, por ejemplo, cuando dice que 'Ello deriva del sostenimiento en aquéllos de la realización de ninguna actividad por parte de mi cliente y, consecuentemente, haberse apropiado un dinero a través del engaño perpetrado a las víctimas -circunstancia que sirve de sustento para sustentar la condena por delito de estafa', pues la contradicción denunciada se da, como bien expone el recurrente, en la fundamentación jurídica y la interpretación que de la prueba hace el recurrente, lo que no constituye el vicio denunciado .

La contradicción ha de darse en los hechos probados y no entre éstos y la valoración que la parte recurrente hace de la prueba practicada. La fundamentación jurídica mediante la que el Juzgador 'a quo' expresa el iter deductivo del fallo se ajusta a las reglas de la lógica y no incurre en arbitrariedad. Lo que argumenta el recurrente no es una contradicción en los hechos probados, sino una contradicción con lo que, de acuerdo con la particular versión de la defensa, deberían decir los hechos probados.

En el presente caso, ponderando de nuevo la prueba practicada, mediante la revisión de la grabación del acto del juicio contenida en el sistema arconte, se estima que el Juez de lo Penal ha valorado correctamente la prueba practicada en su presencia, y que ha plasmado en el relato de Hechos Probados. La sentencia emplea un lenguaje natural y fácilmente asequible que acaba predeterminando en la Fundamentación Jurídica el fallo en sentido incriminatorio, lo cual se muestra coherente con la lógica procesal de la elaboración de una sentencia condenatoria.

En este sentido, coincide la Sala con la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia; así, la prueba practicada evidencia que los denunciantes Rogelio y Araceli contactaron con el ahora recurrente Sr. Pablo (actuando éste como responsable de la operación), al cual entregaron para realizar una gestión (liquidación de una asociación) la cantidad de 29.000.- euros, como lo corrobora la declaración de la testigo Sra. Estela y el extracto bancario. De la misma forma, queda acreditado sin ninguna duda que el denunciante Sr. Fabio también contactó con el Sr. Pablo para la venta de un inmueble gravado entregándole 10.000.-euros.

Y también resulta probado que el apelante Sr. Pablo no dio cumplimiento a tales gestiones por las que había recibido dos importantes cantidades de dinero, cobrando especial importancia, por ejemplo, la transcripción de los mensajes obrantes a los folios 160 y ss., así como el testigo Sr. Braulio .

Por todo lo expuesto, el motivo se rechaza.

Tercero.- Todo lo anterior debe ponerse en relación con el segundo motivo alegado, esto es, vulneración de la presunción de inocencia motivo que debe ser rechazado desde el momento en que considera la Sala que la valoración de la prueba en la instancia ha sido totalmente correcta y congruente con el resultado de la misma.

E igualmente que concurren todos y cada uno de los elementos del tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente, tal y como recoge la sentencia impugnada.

En definitiva, tras el análisis del resultado del acervo probatorio desplegado en el acto de juicio oral, la Sala estima la suficiencia del mismo en orden a estimar acreditados los hechos objeto de acusación, no pudiendo alcanzar una conclusión distinta a la expresada por el Juzgador 'a quo' en la fundamentación jurídica de la resolución que se combate en esta alzada, procediendo la desestimación del motivo invocado al considerar que existe prueba de cargo suficiente en la que asentar la condena del acusado.

Cuarto.- Como tercer motivo de impugnación de su condena, invoca el recurrente la ruptura del principio acusatorio al haberse condenado por delito continuado de estafa cuando por el Ministerio Fiscal, única acusación, se mantuvo en las conclusiones definitivas la acusación por dos delitos de estafa del artículo 248.1 y 249.1 del Código Penal.

En este aspecto, visionada la grabación del juicio, debemos acoger la alegación del recurrente, pues efectivamente, el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones elevó las provisionales a definitivas, sin introducir ninguna modificación en la calificación jurídica de los hechos. Y si bien, en este caso la calificación de los hechos realizada por el Juzgador 'a quo' como un delito continuado de estafa al haberse producido éstos en dos momentos consecutivos, lo cual es jurídicamente correcto y no supone una vulneración del principio acusatorio, puesto que son los hechos los que le vinculan, y en este caso existe identidad de los hechos y de la homogeneidad delictiva. Sin embargo, el problema que se le plantea a la Sala es que si se acepta la calificación de los hechos realizada por el Juzgador 'a quo' como constitutiva de un delito continuado de estafa y por la que ha aplicado la pena señalada para el delito en su mitad superior [concretada en 24 meses y 23 días de prisión], en lugar de la calificación formulada por la acusación que considera los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa, ésta última resulta más beneficiosa para el recurrente en atención a la atenuante de dilaciones indebidas que se va a apreciar en esta alzada, resultando una penalidad menos gravosa para el acusado si se castigan las dos infracciones por separado..

Es por este motivo que en una interpretación favorable al reo, procede dejar sin efecto la condena por un delito continuado de estafa y condenar por dos delitos de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal.

Quinto.- Finalmente interesa el recurrente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. En este punto, también debe darse la razón al apelante y estimar parcialmente su recurso, atendido el período tardado en tramitar la causa como pone de relieve en su escrito, esto es, desde el auto de procedimiento abreviado de 12-02-2015 hasta el auto de apertura de juicio oral el 11-11-2016; igualmente se observa que ya en sede de enjuiciamiento el procedimiento estuvo paralizado desde el 23-02-2017 hasta el 19-06-2017 en que se acuerda convocar a las partes a fin de determinar la comprobación de que el acusado se halla a disposición del Tribunal y posible conformidad, no siendo hasta el 09-04-2018 que se dicta auto de admisión de pruebas, celebrándose la vista el 25-07-2018, por lo que estimamos concurrente la circunstancia atenuante analógica simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6º CP, imponiendo al recurrente la pena señalada para el delito de estafa en el artículo 249 del código penal en su extensión mínima.

La estimación del motivo tercero y cuarto comporta la rebaja de la pena impuesta, de conformidad con las normas de dosificación penológica del art. 66 del CP, y como se nos solicita en el recurso para el caso de que no se estimara su absolución, procede condenar al recurrente como autor de dos delitos de estafa una pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, por cada uno de los dos delitos de estafa por el que se le condena, manteniéndose la condena por la responsabilidad civil establecida en la sentencia apelada.

Por último, la rebaja de la pena de prisión impuesta al recurrente en esta alzada al no superar en total los dos años de privación de libertad, motivo por el cual fue denegado dicho beneficio por el Juzgador 'a quo', nos lleva de oficio a dejar sin efecto sin efecto el pronunciamiento de la denegación de la suspensión de la pena, debiendo incoarse la ejecutoria correspondiente una vez firme y notificada la presente resolución donde deberá el Juez a quo a la vista de la documentación que se aporte complementaria y audiencia que se produzca, acordar la decisión correspondiente conforme a lo dispuesto en el art. 80 y siguientes del Código Penal.

Sexto.- En virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pablo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona en fecha 7 de marzo de 2019, en el Juicio Oral 57/2017, la cual SE REVOCAparcialmente, en el sentido de DEJAR SIN EFECO LA CONDENA POR UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA del artículo 248, 249 y 74.1 CP, y en su lugar, condenamos al acusado Pablo , como autor de DOS DELITOS DE ESTAFA, del artículo 248, 249 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del CP, a la pena de seis meses de prisión por cada uno de los delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente, SE DEJA SIN EFECTO EL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA NO SUSPENSION DE LA PENA DE PRISION IMPUESTA y su cumplimiento en centro penitenciario, debiendo proceder el Juzgado 'a quo' conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto de esta resolución. Y se CONFIRMAN los pronunciamientos sobre la responsabilidad civil y la condena en costas de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.