Sentencia Penal Nº 11/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2020 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE

ALBACETE

SENTENCIA: 00011/2020

-

Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1

Telf: 967596511 Fax: 967596510

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MSJ

Modelo:001100

N.I.G.:02024 41 2 2017 0100217

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000003 /2020

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000028 /2019

RECURRENTE: Eulogio, Evaristo , Ezequias

Procurador/a: EVA MARIA MEDINA PEÑARRUBIA, ANA MARIA MEDINA VALLES , MIGUEL TARANCON MOLINERO

Abogado/a: JOSE ROMAN NAHARRO GIMENEZ, EMILIO SANCHEZ BARBERAN , ENCARNACION LERMA GARCIA

RECURRIDO/A: Claudia, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: CARIDAD MARTINEZ MARHUENDA,

Abogado/a: HECTOR FRIAS BLAZQUEZ,

SENTENCIA nº 11/20

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA

Excmo. Sr. D. Vicente Rouco Rodríguez

Presidente

Iltmo. Sr. D Eduardo Salinas Verdeguer

Iltma. Sra. Doña Carmen Piqueras Piqueras

Magistrados

En ALBACETE, a nueve de marzo de dos mil veinte

Vistos en grado de apelación los presentes autos PA 28/19 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete procedente de PA 33/18 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Casas Ibáñez, por delitos de robo con violencia e intimidación y abuso sexual, siendo partes apelantes Evaristo, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Medina Vallés y defendido por el Letrado D. Emilio Sánchez Barberán, Ezequias, representado por el Procurador de los Tribunales don Miguel Tarancón Molinero y asistido de la Letrada doña Encarna Lerma, y Eulogio, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Eva María Medina Peñarrubia y defendido por el Letrado don José Román Naharro Jiménez, y partes apeladas Claudia, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Caridad Martínez Marhuenda, y defendido por el Letrado don Héctor Frías Blázquez, y el MINISTERIO FISCAL, habiendo actuado como ponente la Ilma. Sra. doña M. Carmen Piqueras Piqueras.

Antecedentes

PRIMERO.- La sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete dictó sentencia de fecha 7 de octubre de 2019 en el procedimiento de referencia, con el siguiente fallo:

'DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A:

-D. Evaristo como autor responsable de:

- UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADAdel art. 242.1 y 2 C.P . con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª C.P ., en concurso medial con UN DELITO DE DETENCIÓN ILEGALdel art. 163.1 C.P ., a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

-UN DELITO LEVE DE LESIONESdel art. 147.2 C.P. a la pena de DOS MESES DE MULTAa razón de OCHOeuros diarios, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago

-y pago de un tercio de las costas procesales.

- D. Ezequias como autor responsable de:

-UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADAdel art. 242.1 y 2 C.P ., en concurso medial con UN DELITO DE DETENCIÓN ILEGALdel art. 163.1 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y

-UN DELITO LEVE DE LESIONESdel art. 147.2 C.P . a la pena de DOS MESES DE MULTAa razón de OCHOeuros diarios, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de un tercio de las costas procesales,

-y pago de un tercio de las costas procesales.

- D. Eulogio como autor responsable de:

- UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADAdel art. 242.1 y 2 C.P ., en concurso medial conUN DELITO DE DETENCIÓN ILEGALdel art. 163.1 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

UN DELITO LEVE DE LESIONESdel art. 147.2 C.P . a la pena de DOS MESES DE MULTAa razón de OCHOeuros diarios, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de un tercio de las costas procesales,

-UN DELITO DE ABUSO SEXUALdel art. 181.1 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

-pago de un tercio de las costas procesales.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSsolidariamente a los encausados a indemnizar a DÑA. Claudiaen la cantidad de 1.689,58 euros, así como en la cantidad en que se tasen en ejecución de sentencia las joyas sustraídas, en todo caso más los intereses legales.

SE ACUERDAel cumplimiento íntegro de las penas de CINCO AÑOS y VEINTICUATRO MESES DE PRISIÓN impuestas a D. Eulogio en un Centro Penitenciario Español, sin perjuicio de la posibilidad de acordar su expulsión en ejecución de sentencia, cuando el mismo adquiera la libertad condicional.

Firme que sea la presente resolución particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos que procedan.

Firme que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete para su unión a la ejecutoria 368/2015 .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente Sentencia cabe interponer recurso ordinario de apelación en DIEZ DÍAS ante éste Tribunal y del que conocerá la Iltma Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo. '

SEGUNDO. - En dicha sentencia se declara probado:

' HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARAque sobre las 16'50 horas del día 02 de mayo de 2017, los encausadosD. Evaristo, mayor de edad (12.12.1996) y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 2 de noviembre de 2015 del Juzgado de lo penal nº 1 de Albacete , por delito de robo con violencia, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, pena que fue suspendida por un periodo de tres años por auto de 2 de noviembre de 2017 (ejecutoria 368/2015 ), D. Eulogio,nacional de Senegal, en situación regular en España por autorización de residencia permanente de familiar de comunitario desde el 13 de julio de 2015, mayor de edad (18.05.1986), y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y D. Ezequias mayor de edad ( NUM000.1994) y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando de común acuerdo y con ilícito ánimo de lucro, se dirigieron al domicilio de DÑA. Claudia, sito en la CALLE000 número NUM001, NUM002, de la localidad de Mahora (Albacete ) donde, tras llamar al timbre, consiguieron que Dña. Claudia abriera la puerta diciéndole que estaban realizando una encuesta, siendo en ese momento cuanto el encausado D. Eulogio se abalanzó sobre Dña. Claudia y arrojándola al suelo, se colocó encima de ella agarrándola del cuello con las manos y presionándole fuertemente con la rodilla en el pecho hasta dejarla inmovilizada, al tiempo que le decía: 'DONDE ESTA EL DINERO HIJA DE PUTA, DONDE HAY MAS, QUE TE JURO POR MIS HIJOS QUE TE MATO'.

Entre tanto, los encausados D. Evaristo y D. Ezequiasentraron en el interior de la vivienda donde procedieron a registrar todas las habitaciones de la misma en busca de dinero u objetos de valor que pudieran encontrar.

Durante la inmovilización de la víctima el encausado D. Eulogio, actuando con un indudable ánimo libidinoso, procedió en varias ocasiones, a tocar los pechos y la vagina de Dña. Claudia por encima de la ropa.

Una vez que los encausados se apoderaron de cuanto encontraron de valor en la vivienda introdujeron a la víctima en la cocina, le ataron las manos con un cable HDMI y los pies con la correa de uno de sus bolsos, le introdujeron un calcetín en la boca para que no pudiera pedir ayuda y dejándola atada abandonaron el domicilio. Dña. Claudia pudo soltarse y salir de la vivienda a pedir ayuda transcurridos unos minutos.

Los acusados consiguieron apoderarse de 80 € en efectivo, una hucha con monedas de 10, 20 y 50 cts, que podría contener unos 50€ aproximadamente, una caja fuerte que no tenía dinero en su interior, un teléfono móvil APPLE IPHONE 7 con nº IMEI NUM003 valorado en 638,88 euros, un teléfono móvil SAMSUMG con IMEI NUM004, que no ha sido tasado, una Play STATION 4 con sus dos mandos valorada en 520,70 euros, un sello de oro, una esclava de comunión de oro, un pendiente de plata, dos cadenas de oro, 3 colgantes de oro, un llavero y un reloj marca LOTUS, los cuales no han sido tasados.

La víctima recuperó el teléfono SAMSUMG sustraído, aunque el mismo se encontraba fracturado, no habiéndose hecho tasación pericial de los daños sufridos por el mismo.

Como consecuencia de estos hechos, Dña. Claudia sufrió lesiones consistentes en eritema alrededor del cuello, eritema lineal alrededor de ambas muñecas, petequias en ambos párpados y frente, región retroauricular bilateral, herida en frenillo sublingual, cervicalgia postraumática, y ansiedad, lesiones que no necesitaron para su curación tratamiento médico o quirúrgico posterior a la primera asistencia facultativa y que curaron tras ocho días de perjuicio exclusivamente básico, no habiéndole quedado secuelas.

La Sra. Claudia reclama la indemnización que le pudiera corresponder por los efectos sustraídos y por las lesiones sufridas.

El acusado D. Evaristo se encuentra en prisión provisional a resultas de esta causa desde el 20 de abril de 2018 ( detención el 18 de abril de 2018) y D. Eulogio y D. Ezequias se encuentran en prisión provisional a resultas de esta causa desde el 20 de abril de 2018 ( detención el 19 de abril de 2018).

El día 23 de septiembre de 2019 el encausado D. Evaristo ingresó en la cuenta de consignaciones de este Tribunal la cantidad de 600 euros en concepto de reparación del daño causado.

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia por las representaciones procesales de Evaristo, Ezequias y Eulogio.

Evaristo formula dos alegaciones o motivos: error en la calificación de los hechos y errónea aplicación del artículo 66 CP; y por no aplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP.

Por su parte, Ezequias, al amparo de artículo 852 LECr., formula su recurso a través de tres alegaciones; la primera para denunciar la vulneración de la presunción de inocencia en relación con los derechos de tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE) por falta de prueba de cargo enervadora de dicha presunción, y del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Fundamentales y Libertades Fundamentales; la segunda, para sostener que el delito de detención ilegal queda absorbido en el delito de robo con violencia e intimidación; y la tercera, por infracción del principio de proporcionalidad en la punición de los delitos por los que es condenado.

Y, Eulogio sostiene su recurso sobre dos alegaciones, la primera al amparo del artículo 846 bis c) letra e) LECr. por vulneración de la presunción de inocencia; y la segunda bajo cobijo procesal en el artículo 846 bis c) letra b) LECr. por infracción legal en la calificación de los hechos: 1) como delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada del art. 242.1 y 2 CP en concurso medial con el delito de detención ilegal del artículo 163.1 CP; 2) como delito de abuso sexual del artículo 181.1 CP; y 3) por no aplicación de la eximente incompleta y atenuante, o dos atenuantes del artículo 21 CP.

CUARTO. - Emplazadas las partes en legal forma y personadas las mismas dentro del plazo legal, se señaló para la vista oral del recurso de apelación la audiencia del día 18 de febrero de 2020, quedando la Sala compuesta por el Presidente Excmo. Sr. D. Vicente Rouco Rodríguez, y por los Ilmos. Magistrados Sr. don Eduardo Salinas Verdeguer, e Ilma. Sra. doña M. Carmen Piqueras Piqueras, que actúa como ponente.

En el día señalado tuvo lugar la vista oral con la asistencia del Ilmo. Sr. don Ramón Sánchez Melgarejo en representación del Ministerio Fiscal, y de las partes apelantes personadas las cuales expusieron por su orden lo que estimaron pertinente, tanto en apoyo del recurso como de la impugnación del mismo, según consta en la grabación del acto de la vista en el correspondiente soporte informático.

Se admiten los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- La sección segunda de la Audiencia Provincial de Albacete dictó sentencia por la que condena:

A don Evaristo como autor responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada del artículo 242.1 y 2 CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª CP en concurso medial con un delito de detención ilegal del artículo 163.1 CP, a la pena de seis años de prisión, con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP a la pena de dos meses multa a razón de ocho euros diarios, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como al pago de un tercio de las costas procesales.

A don Ezequias como autor responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada del artículo 242.1 y 2 CP, en concurso medial con un delito de detención ilegal del artículo 163.1 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP a la pena de dos meses multa a razón de ocho euros diarios, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como al pago de un tercio de las costas procesales.

A don Eulogio como autor responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada del artículo 242.1 y 2 CP, en concurso medial con un delito de detención ilegal del artículo 163.1 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP a la pena de dos meses multa a razón de ocho euros diarios, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de un tercio de las costas procesales; y como responsable igualmente de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y a todo ellos se condena solidariamente a indemnizar a doña Claudia en la cantidad de 1.689,58 euros, así como a la cantidad en que se tasen en ejecución de sentencia las joyas sustraídas, en todo caso más los intereses legales.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por los tres acusados condenados.

Recurso de Ezequias

SEGUNDO.-En el primer motivo alega la vulneración de la presunción de inocencia en relación con los derechos de tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE), porque considera insuficiente la declaración de la víctima para enervar tal derecho, debido a las contradicciones en las que incurrió en sus declaraciones en instrucción en relación con lo manifestado en el plenario (En la declaración de 3 de mayo de 2017 ante la Guardia Civil manifestó que 'no recuerda mucho a esta tercera persona, que se parecía mucho al otro hombre de raza blanca, que era delgado', y posteriormente en la declaración prestada el 20 de abril de 2018 manifiesta 'que la tercera persona entra cuando ella estaba en el suelo y con el sujeto de raza negra presionándole el cuello... y que solo veía al de raza negra... que a la tercera persona solo la vio de la nariz para arriba porque se tapaba...'; el día 6 de abril de 2018 en sede policial la víctima hace un reconocimiento fotográfico, y en ningún momento manifiesta nada sobre el lunar; sin embargo, pasados dos años, el día del juicio ante el Tribunal reconoce a Ezequias, manifestando que por un lunar en la cara, cuando como había manifestado anteriormente iba tapado de la nariz para abajo y el lunar lo tiene en la parte baja de la cara. La sentencia no motiva estas contradicciones).

Así mismo alega que el razonamiento expuesto en el fundamento de derecho primero, al referirse a la identificación del acusado por la víctima por la existencia de un lunar y tatuajes en la cara y brazo de aquel, es insuficiente, erróneo e ilógico (la víctima pudo sufrir una confusión porque también Evaristo lleva un tatuaje en el brazo izquierdo igual al de Ezequias, no resultando lógico -en su opinión- que el día de los hechos no apreciase los tatuajes de este y lo reconociese en el acto del juicio precisamente por los tatuajes). En el mismo sentido se pronuncia sobre el testimonio del vecino Santos al afirmar que pudo confundir a Ezequias con Evaristo, porque los dos llevan tatuajes en el brazo izquierdo. A este testigo también achaca incredibilidad al declarar que 'el de 1,80 metros tenía un tatuaje en el brazo', cuando resulta que es Evaristo el que mide sobre 1,80 metros y lleva un tatuaje, sin embargo, Ezequias mide 1,70 metros y lleva tatuajes por todo el cuerpo y brazos.

Por último, considera que las manifestaciones espontáneas de Evaristo ante los agentes de la Guardia Civil tras su detención durante el traslado en el vehículo policial a la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete, incriminando a Ezequias, no tienen valor probatorio alguno al haber sido negada su participación por Ezequias ante el Juez de Instrucción y ante la Sala.

Al final de este motivo, también denuncia la vulneración del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Fundamentales y Libertades Fundamentales, sin explicación alguna de las razones por las que considera que ello es así.

1.Ante la alegación de vulneración de la presunción de inocencia conviene recordar lo que esta Sala, acogiendo la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre el tema, tiene declarado reiteradamente (sirva de ejemplo la Sentencia de 30 de diciembre de 2019 dictada en RPL 37/19, o la dictada en RPL 41/19): ' que tal derecho fundamental consiste en el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la sentencia, y que se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 177/2002 y 213/2002 ). De este modo, la vulneración de la presunción de inocencia se salva si concurren las siguientes circunstancias: a) que haya mediado una actividad probatoria mínima ( STC 31/1981, de 28 de julio ); b) de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, esto es, de cargo ( STC 150/1989, de 25 de septiembre ); c) que esa actividad probatoria sea constitucionalmente legítima ( STC 109/1986, de 24 de septiembre ), y se haya practicado con debate sometido a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; d) que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error, sino que exista una conexión razonable entre la prueba, los hechos y la participación del acusado en los mismos, en relación a los elementos esenciales del delito, tanto subjetivos como objetivos; y e) que se exprese el iter que ha conducido de las pruebas al relato del hechos probados de signo incriminatorio.

Ello implica necesariamente que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que solo cabrá constatar vulneración de este principio cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir cuando lo órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no se razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probados ( STC 69/2010 ; 107/2011 ). Así declara el Tribunal Supremo que 'Partiendo del presupuesto necesario de que ha de existir medios de prueba válidas y lícitas y de contenido incriminador no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación (también en apelación) si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón ( STS 826/2017 de 14 de diciembre ).'

2.La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, en el fundamento de derecho primero, y respecto de Ezequias, expone un riguroso examen del reconocimiento por la víctima de los tres acusados, y afirma que fue realizado ' sin dudas ni vacilaciones, reconociendo uno a uno a los tres encausados como los autores de los hechos y ofreciendo detalles concretos de la fisonomía de cada uno de ellos(...) reforzado por otros elementos periféricos que le atribuyen credibilidad(...), concretamente por lo que se refiere al reconocimiento de D. Ezequias, la Audiencia Provincial manifiesta que la víctima tampoco dudo, precisando además que 'tenía un lunar en la cara' lo cual se pudo apreciar por el Tribunal en el acto del Juicio (...) reforzado por el hecho de que el Sr. Evaristo en el momento de la detención, llevaba un tatuaje que responde a las características del tatuaje que el testigo D. Santos apreció en una de las tres personas sospechosas que vio el día de los hechos en la población; y sobre la existencia de un tatuaje, la denunciante también manifestó que 'recuerda que la tercera persona llevaba un tatuaje aunque no sabe dónde.''

Entiende la Sala que ante tales razonamientos deben decaer los argumentos vertidos en el recurso formulado por Ezequias, porque ha existido una actividad probatoria mínima, constitucional y legalmente legítima, de sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos y una valoración respecto de la que la Sala de apelación no advierte error o arbitrariedad alguna sino que, como se desprende de la lectura del fundamento de derecho segundo, especialmente de los razonamientos transcritos más atrás, es absolutamente razonable y lógica, muestra una conexión razonable entre la prueba, los hechos y la participación del acusado en los mismos; debiendo insistir en que, tratándose de pruebas personales, su credibilidad corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de apelación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia ( STS 526/2014 de 18 de junio), porque ' El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos' ( STS nº 826/2017 de 14 de diciembre -RJ 20175445-, en la que invoca la sentencia del Tribunal Constitucional 15072005 de 9 de diciembre), siendo una limitación común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal. Lo que, en definitiva significa, que la percepción sensorial de la prueba solo puede efectuarla el órgano jurisdiccional presente en el juicio, y la valoración racional puede ser realizada por el tribunal de apelación o casación.

3. En ese sentido la Sala considera que existió prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Fundamentalmente, la declaración de la víctima que en el acto de juicio declaró de 'forma totalmente coherente y ausente de contradicciones' (así es calificada dicha declaración por la Audiencia Provincial) que 'los hechos ocurrieron el día 2 de mayo de 2017, que estaba en su casa cuando llamaron al timbre, abrió y vio a un hombre que le dijo que estaban haciendo una encuesta, entonces se asomó otro de raza negra que se abalanzó sobre ella, la tiró al suelo, le puso las manos en el cuello y la rodilla en el pecho a la vez que le decía 'dónde está el dinero, hija de puta, te mato (...) y entonces entraron los otros dos, uno se dirigió a la habitación y otro se quedó en el salón buscando cosas (...) mientras estaba en el suelo el de raza negra le tocó los pechos por encima de la ropa y luego bajo la mano y le tocó la vagina por encima del pantalón (...) y después la arrastraron a la cocina, el de raza negra mandaba sobre los otros dos, le ataron las manos con la cuerda de un bolso y los pies con un cable le metieron un calcetín en la boca, luego le rompieron la camiseta y le echaron agua por encima (...) cuando los autores se marcharon de la casa ella permaneció unos minutos en el suelo por miedo, que después escupió el calcetín, se soltó las manos y los pies y finalmente, y tras cambiarse la camiseta, salió a la calle a pedir ayuda', 'que desde que se fueron hasta que se desató pasarían unos diez o quince minutos'.

Además, el parte médico de urgencias y el informe de sanidad emitido por el médico forense acredita que el día de los hechos, Claudia presentaba lesiones consistentes en 'eritema alrededor del cuello, eritema lineal alrededor de ambas muñecas, petequias en ambos párpados y frente, región retroauricular bilateral, herida en frenillo sublingual y cervicalgia postraumática, que son compatibles con el relato de la Sra. Claudia.'

Así lo explica con estimable claridad la sentencia apelada, sin que pueda apreciarse viso alguno de falta de lógica o que contraríe las reglas de la experiencia.

4.En consecuencia, a juicio de esta Sala de apelación, deben decaer las alegaciones de inverosimilitud del testimonio de la víctima, tanto las que el apelante ya arguyó en el Juicio oral: que al interponer la denuncia describió al tercer hombre (en referencia a Ezequias) como una persona delgada cuando en la fecha de los hechos este pesaba más de noventa kilos, así como que tiene varios tatuajes en los brazos que no fueron referidos por la denunciante, y uno de estos tatuajes situado en un brazo es igual al que Evaristo tiene también en un brazo, por lo que pudo confundirlos, ante las cuales la Sala no puede sino reiterar la respuesta de la Audiencia Provincial en el sentido de que el peso de Ezequias acreditado documentalmente por la defensa se refiere al constatado cuando entró en prisión, pero no prueba que fuera el mismo que tenía en la fecha de los hechos, dado que entre una y otra fecha transcurrió casi un año; al igual que ocurre con los tatuajes, pues la identidad entre el que presenta Ezequias en el antebrazo con el que Evaristo exhibe en el brazo izquierdo, tal como fueron constatados el día del juicio, no prueban que así fuese un año antes.

También deben desecharse otras alegaciones vertidas en el recurso, y reiteradas en el acto de la vista del mismo, tendentes igualmente a negar la credibilidad del testimonio de la víctima, como las contradicciones en la que el apelante afirma que incurrió en el testimonio emitido en el acto de juicio oral respecto de lo manifestado en anteriores declaraciones ante la Guardia Civil o en el Juzgado de Instrucción. La Sala considera que tales contradicciones no son tales; así, ante la afirmación de que la víctima declarase ante la Guardia Civil el día 3 de mayo de 2017, que no había visto entrar en la casa a una tercera persona, debe hacerse ver que Claudia no dijo que no lo hubiera visto, sino que -como el propio apelante indica- no recuerda muy bien su aspecto ' ya que se parecía mucho al otro hombre de raza blanca y que era delgado', y en su declaración en instrucción dijo que 'entra cuando ella estaba en el suelo con el sujeto de raza negra presionándole el cuello', aunque en ese momento 'solo la vio de la nariz para arriba porque se tapaba'. Obviamente, no ver a una persona no es igual a verla en las condiciones descritas, cuyo alcance veremos a continuación.

Pues, en fin, carecen de trascendencia para sostener sobre ellas la incredibilidad del testimonio de Claudia las dudas que el apelante pretende extraer de la apreciación por esta de la existencia de un lunar en la cara o tatuajes en los brazos de Ezequias, supuesto que el hecho de que en el acta de reconocimiento fotográfico realizado ante la Guardia Civil no dijese que Ezequias tenía un lunar en la cara, es absolutamente razonable, por cuanto este acto tiene por objeto únicamente el reconocimiento (o no) del sujeto o sujetos sospechosos de la comisión de un acto delictivo, cuyo resultado, sin más declaración, se hace constar en el acta correspondiente. Por tanto no es posible incurrir en contradicción alguna con lo declarado en el Plenario, en el que la víctima manifiesta que reconoce a Ezequias por el lunar que tiene en la cara; ni resulta ilógico lo declarado por esta, pues si en un primer momento (cuando lo ve entrar, estando ella sujeta por el hombre de raza negra) pudo no verle el lunar porque iba tapado hasta la nariz (y el lunar lo tiene en la parte baja de la cara), ha de hacerse ver, como declara Claudia, que en la cocina, donde fue arrastrada por Eulogio, ya no iban tapados (video 2, 17:19), lo que viene a su vez a explicar el alcance y el valor del reconocimiento de Ezequias por parte de la víctima.

El apelante también niega valor a las manifestaciones espontáneas de Evaristo ante los agentes de la Guardia Civil tras su detención durante el traslado en el vehículo policial a la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete, incriminando a Ezequias y a Eulogio.

La valoración por el Tribunal sentenciador de tales declaraciones no sobrepasa los límites establecidos en el Acuerdo del Plenario del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015, por cuanto, únicamente toma en cuenta esa declaración como inferencia que vendría a sumarse al resto de indicios conducentes todos ellos a la veracidad del testimonio de la denunciante, debiendo hacerse ver que tal apreciación en todo caso resulta intrascendente, por cuanto la constatación de otros elementos corroboradores, además de la ausencia de incredibilidad subjetiva y la persistencia en la declaración, son suficientes para dar validez a lo declarado por Claudia.

Expuesto todo lo anterior, y supuesto que la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, incumbiendo a este Tribunal de apelación el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia, la Sala considera que en este caso, la argumentación que expresa la valoración de la prueba realizada por la sentencia apelada supera con creces el criterio de razonabilidad, y responde a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia; por todo lo cual, procede la desestimación del primer motivo del recurso de Ezequias, sin que quepa analizar la pretendida vulneración del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Fundamentales y Libertades Fundamentales (Derecho a un proceso equitativo), porque ante la ausencia de una explicación sobre las razones jurídicas que fundamentes dicha alegación, la Sala carece de elementos de juicio suficientes para analizar la cuestión, debiendo no obstante dejar dicho que de lo manifestado por este encausado en la totalidad de su recurso, no apreciamos que la sentencia recurrida haya vulnerado el derecho a un proceso equitativo a que se refiere el artículo 6 del citado Convenio Europeo.

Se desestima el primer motivo de Ezequias.

TERCERO.- Como segundo motivo o alegación, el apelante viene a oponerse a la calificación de los hechos como un delito de robo con violencia en casa habituada ( art. 242.1 y 2 CP) en concurso medial con un delito de detención ilegal ( art. 163.1 CP), propugnando la absorción de este por aquel.

1.Para dar respuesta a esta cuestión procede recordar la doctrina jurisprudencial invocada por la sentencia recurrida ( STS núm. 739/2018 de 6 febrero -RJ 2019421-), así como la de STS 376/2019 de 23 de julio -RJ 20193438-), citada también por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, según la cual y siguiendo literalmente esta última resolución: ' tiene establecido esta Sala que el delito de detención ilegal se comete encerrando o deteniendo a una persona contra su voluntad, o sin ella, privándole de su libertad. Es un delito de consumación instantánea, que se produce en el mismo momento de la privación de libertad, y de carácter permanente, pues subsiste mientras continúa dicha privación. En delitos como el robo con violencia o intimidación, una mínima privación de libertad ambulatoria es consustancial a la acción típica, pues es claro que mientras se ejecuta la acción depredatoria la víctima permanece en una situación en la que aquella libertad está abolida, ya que su situación espacial no puede ser determinada por su propia voluntad, sino que está seriamente condicionada por la acción del autor del robo. En estos casos, esta privación de libertad, que, aisladamente considerada sería una acción típica de detención ilegal, con independencia de su duración, queda absorbida por el delito de robo, por aplicación de las reglas del concurso aparente de leyes del artículo 8.3 del Código Penal . Una segunda situación se plantea en aquellos casos en los que la acción que supone la privación de libertad ambulatoria, desde un punto de vista externo y objetivo, y teniendo en cuenta también el plan del autor, es un medio para conseguir el apoderamiento típico del robo. En estos casos, la privación de libertad se extiende temporalmente más allá del tiempo mínimo concurrente con la acción típica del robo, pero se encuentra con este en una relación de medio a fin, según las exigencias propias del concurso medial. Existen entonces dos delitos, pero es posible apreciar entre los mismos una relación de medio a fin, que se resuelve mediante la aplicación de las normas del artículo 77 del Código Penal para el concurso de esa clase. Y, finalmente, una tercera situación tiene lugar en aquellos casos en los que la privación de libertad, aun cuando esté temporal y espacialmente relacionada con el robo, es una acción independiente de aquel, que tiene su propia sustantividad y que no está condicionada en su propia existencia por el delito de robo que puede producirse antes, durante o después de la detención ilegal. En estos últimos casos estaríamos ante un supuesto de concurso real ( SSTS 1548/2004, de 27-12 ; y 809/2010, de 29 de septiembre (RJ 2010, 7640); en la misma línea: SSTS 892/2008, de 26-12 ; 1250/2009, de 10-12 ; 1372/2011, de 21-12 ; 183/2012, de 13-3 ; 1011/2012, de 22-12 ; y 609/2013, de 28-6 (RJ 2013, 7723) , entre otras).'

En ese mismo sentido, la STS 4442016 de 25 de mayo (RJ 20166013) dice que ' la detención ilegal de la víctima constituyó un medio para cometer el robo, que excedió del tiempo mínimamente indispensable para su realización, pues los asaltantes dejaron atada a la víctima cuando abandonaron el lugar, y también de la mera retención inevitable durante la comisión del robo pues se utilizaron medios especialmente limitativos de la libertad personal como fueron las ataduras, por lo que resulta aplicable el concurso medial o instrumental, y no el real(...) ni el concurso de normas.'. En igual sentido, STS 60/2018, de 2 de febrero (RJ 2018309).

También la STS 177/2014 de 28 de febrero (RJ 20141672), en un supuesto en el que antes de abandonar el establecimiento los asaltantes ataron de pies y manos al resto de las personas mencionadas utilizando cinta de embalar, situación en la que estuvieron unos minutos hasta que consiguieron desatarse y avisar a la policía, recuerda que se ha apreciado el concurso medial de los delitos de detención ilegal y robo en supuestos en los que la privación de libertad ha durado 15 minutos ( STS 1372/2011 de 21 de diciembre - RJ 20121919-; 20 minutos ( STS 809/2010, de 29 de septiembre -RJ 20107640-); 20 minutos ( STS 372/2010, de 29 de abril); 50 minutos ( STS 878/2009 de 7 de septiembre -RJ 20094620-); y una hora ( STS 50/2004 de 30 de septiembre -RJ 20044911-).

2. La aplicación al presente supuesto de la jurisprudencia expuesta conduce indeclinablemente a confirmar la calificación de los hechos realizada por la sentencia apelada, porque, como en dicha resolución se razona, en el caso que nos ocupa, tanto la intensidad como el tiempo empleado en la detención ilegal impiden que pueda quedar absorbida por el delito de robo con intimidación, ' ya que la forma en la que se produjeron los hechos el bien jurídico protegido por la detención ilegal se vio comprometido con mayor intensidad de lo estrictamente necesario para perpetuar el robo'. En efecto, según consta en el relato de hechos probados, otro de los encausados ( Eulogio) ' se abalanzó sobre Dña. Claudia y arrojándola al suelo, se colocó encima de ella agarrándola por el cuello con las manos y presionándole fuertemente con la rodilla en el pecho hasta dejarla inmovilizada, al tiempo que decía: ' dónde está el dinero hija de puta, donde hay más, que te juro por mis hijos que te mato''; mientras tanto los otros dos encausados ( Evaristo y Ezequias) ' entraron al interior de la vivienda donde procedieron a registrar todas las habitaciones en busca de dinero u objetos de valor', y 'Una vez que los encausados se apoderaron de cuanto encontraron de valor en la vivienda introdujeron a la víctima en la cocina, le ataron las manos con un cable HDMI y los pies con la correa de uno de sus bolsos, le introdujeron un calcetín en la boca para que no pudiera pedir ayuda y dejándola atada abandonaron el domicilio'.

Los hechos probados descritos narran una situación en la que, como dice la sentencia apelada, la privación de libertad, una vez que los encausados se habían apoderado del dinero o de los objetos de valor, no era ya necesaria para este fin, ni tampoco para facilitar la huida de la vivienda, porque 'en ese momento ya no constituía ningún obstáculo para que ellos abandonaran la vivienda que requiriera su inmovilización ya que la misma ni gritaba ni ofrecía ningún tipo de resistencia, resultando indiferente a tal efecto que la denunciante pudiera soltarse sola de sus ataduras o que tardara poco en hacerlo', pues como se apunta por el Ministerio Fiscal, el tiempo que tardó la víctima en liberarse de las ataduras no se debió tanto a la endeblez de estas sino a la situación de miedo en la que quedó la víctima, y en todo caso, se constata, mediante la audición de la grabación del juicio oral, que Claudia manifiesta que tardó en desatarse entre 15 y 20 minutos, tiempo este que se aproxima a los periodos de privación de libertad subsiguientes o coetáneos al robo con violencia, que según la jurisprudencia anteriormente expuesta, por exceder del tiempo mínimamente indispensable para la realización de este último delito, constituyen un delito de robo en concurso medial con un delito de detención ilegal.

Por las razones expuestas, la Sala considera que el Tribunal sentenciador calificó correctamente los hechos como robo con violencia en casa habitada ( art. 242.1 y 2 CP) en concurso medial con el delito de detención ilegal ( art. 163.1 CP), procediendo en consecuencia la desestimación del segundo motivo del recurso.

3. En el tercer motivo el apelante denuncia que la Audiencia Provincial al aplicar la pena ha incurrido 'en una exacerbación penológica y también en una franca contradicción al pretender justifica aquella' (en otro punto del motivo utiliza la calificación de 'ensañamiento penológico'). Argumenta que la consideración por la Sala de la especial gravedad que revisten los hechos 'por la entidad de la violencia e intimidación ejercida por los encausados sobre la víctima (...) sujetada fuertemente por uno de ellos', como se afirma en el fundamento de derecho quinto, es contradictorio con lo que lo que declara en el párrafo inmediatamente anterior ('considera la Sala que habida cuenta del breve espacio de tiempo que duró la detención y al hecho de que la víctima pudo soltarse sola'), por lo que entiende que la individualización de la pena es incorrecta al imponer cinco años y seis meses de prisión, cuando atendiendo a estas últimas circunstancias debió imponerse la de cuatro años.

El artículo 77.3 CP establece una nueva regla de determinación de la pena en el concurso medial introducida por la LO 1/2015 del siguiente tenor literal: '... se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior'.

A juicio de la Sala la sentencia apelada no ha infringido el precepto citado sino que lo ha aplicado correctamente, resultado de interés para llegar a tal conclusión la Circular 4/2015 de la Fiscalía General del Estado, invocada por el Ministerio Fiscal. No existe la contradicción a que alude el recurrente, porque la sentencia apelada lo que hace al referirse a las circunstancias que el apelante califica como contradictorias es explicar aquellas que tiene en cuenta para determinar la pena correspondiente a los dos delitos en concurso a fin de conocer cuál es la más grave conforme al artículo 33 CP; por esa razón alude a la entidad de la violencia e intimidación ejercida por los encausados sobre la víctima y que fue sujetada fuertemente por uno de ellos, en relación con el delito de robo con intimidación en casa habitada; de manera que, cuando menciona el breve espacio de tiempo que duró la detención y que la víctima pudo soltarse sola, está valorando las circunstancias concurrentes en el delito de detención ilegal. De este modo obtiene la infracción más grave (que en este caso resulta ser igual para ambos delitos) determinante del techo inferior (cuatro años), y que sirve a su vez para señalar el techo superior por la suma de ambas (ocho años).

Dentro de estos límites (cuatro y ocho años) la resolución de instancia individualiza correctamente la pena en cinco años y seis meses, atendiendo a la especial gravedad que revisten los hechos concurrentes en ambos delitos, de modo que abarca el desvalor de ambos de forma ajustada a derecho, razonada y razonable, cuando expresa que 'los hechos revisten especial gravedad por la entidad de la violencia e intimidación ejercida por los encausados sobre la víctima, ya que la misma fue abordada en su domicilio por tres varones con una fortaleza física muy superior a la suya, arrojada al suelo y sujetada fuertemente por uno de ellos hasta el punto que llegó a temer por su vida, para ser finalmente abandonada atada y amordazada en el suelo de la cocina, a lo que hay que añadir que antes de abandonarla los encausados le rompieron la camiseta y le tiraron agua por encima, acción innecesaria para la perpetración del delito y especialmente vejatoria para la víctima, cuya finalidad no ha resultado acreditada'.

Ante tan acabada explicación, nada cabe añadir por la Sala; por todo lo cual resulta meridianamente claro que la sentencia apelada no ha incurrido ni en la 'exacerbación penológica' ni en el 'ensañamiento penológico' que se denuncian en el recurso. Por el contrario el Tribunal sentenciador, obligado por el principio de legalidad, ha respetado cumplidamente las reglas de determinación de la pena aplicables al caso, sin que exista motivo legal o causa alguna que permita apreciar desproporción alguna entre la pena impuesta y la gravedad de la culpabilidad del encausado; por todo lo cual procede la desestimación de este último motivo del recurso de Ezequias, y con ello, del recurso mismo.

Recurso de Eulogio

CUARTO.- El encausado Eulogio formula dos alegaciones o motivos. El primero, al amparo del artículo 846 bis c) letra e) LECr., por vulneración de la presunción de inocencia. En el segundo, bajo cobijo procesal en el artículo 846 bis c) letra b) LECr., subdivididos a su vez en tres apartados, alega: 1) indebida calificación de los hechos como delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada del art. 242.1 y 2 CP en concurso medial con el delito de detención ilegal del artículo 163.1 CP; 2) calificación indebida del delito de abuso sexual del artículo 181.1 CP; y 3) falta de aplicación de la eximente incompleta y atenuante, o dos atenuantes del artículo 21 CP.

Conviene hacer ver que el recurso adolece de un defecto procesal al sustanciarse al amparo de los apartados e) y b) del artículo 846 bis c) LECr. previsto para la impugnación de las sentencias (y resoluciones susceptibles de recurso) dictadas por las Audiencias Provinciales en el ámbito del Tribunal del Jurado, que presenta unas características distintas y diferenciadas del recurso de apelación que generaliza la segunda instancia penal contra la sentencia y resoluciones susceptibles de tal recurso de las Audiencias Provinciales en el ámbito de los procedimientos de su competencia llevada a cabo en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015 que incluyó este recurso en el artículo 846 bis ter, remitiendo en cuanto a motivos y procedimiento a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 del mismo texto legal, previendo el artículo 790.2 unos motivos menos rígidos y formales que los regulados en el artículo 846 bis c) de la citada Ley procesal, a saber: quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas, o infracción de normas del ordenamiento jurídico.

No obstante - como hemos manifestado en otras ocasiones- la Sala no considerara sustantivo tal defecto procesal, y dada la voluntad impugnativa del apelante, entiende residenciados procesalmente los motivos del recurso en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. Vulneración de la presunción de inocencia.

Con carácter general, Eulogio niega la participación en los hechos, tanto en los de robo con violencia y detención ilegal, como en el de abuso sexual por los que viene condenado.

Afirma -en síntesis- que no existe prueba de cargo suficiente desvirtuadora de la presunción de inocencia, porque no han aparecido en su poder ninguno de los objetos sustraídos, ni en el lugar de los hechos han aparecido huellas dactilares suyas, ni los testigos de referencia han reconocido al Sr. Eulogio como la persona de color que vieron por las inmediaciones de la vivienda de la denunciante. Discute el valor incriminatorio de la identificación realizada por la denunciante, dice que 'es más que dudoso que sea acertado y veraz' debido a las dificultades añadidas que implica el reconocimiento de una persona de color; a que la identificación se produjera un año después de los hechos; y que se realizara sin presencia de letrado; y por las irregularidades de la rueda fotográfica dado que, de las nueve fotografías exhibidas, solo la del acusado tenía detrás de su cara la imagen típica de la cinta métrica que aparece en las fotografías de las fichas policiales, cuestionándose así que la víctima pudo haberse visto influenciada o condicionada por ese dato que, posteriormente arrastró al reconocimiento realizado en el acto del juicio.

En este punto procede remitirse a lo dicho más atrás sobre el derecho a la presunción de inocencia, al analizar el recurso de Ezequias.

En el caso de Eulogio, su reconocimiento por la víctima fue realizado sin dudas ni vacilaciones en el acto del juicio oral, en un primer momento en conjunto con los otros acusados y especialmente al ratificar el realizado en sede policial, cuando en el Plenario se le vuelven a mostrar las mismas fotos de la rueda fotográfica (video 2, 8:20), y afirma que sin duda alguna es el acusado, y que incluso sueña con él, lo cual resulta a juicio de esta Sala absolutamente lógico supuesto que lo tuvo encima, cara contra cara, mientras la sujetaba fuertemente y los otros dos acusados registraban la vivienda en busca de dinero u objetos de valor, lo que desde luego descarta cualquier duda derivada de la dificultad de identificación de personas de otra raza, o del tiempo transcurrido desde los hechos a la fecha del juicio, a las que alude el recurrente.

En el acto del juicio, Claudia es verdad que advierte que la foto de Eulogio exhibida en el reconocimiento fotográfico tiene una cinta métrica detrás de su imagen, pero dice que no se dio cuenta ni fue consciente de tal detalle cuando le fueron mostradas las fotos en aquel momento (video 2, 9:16). La Sala de apelación considera que si bien hubiera sido más correcto que todas las fotos respondieran al mismo formato, lo cierto y verdad es que la ratificación posterior en el acto del juicio oral por la víctima en la forma expuesta, es decir sin titubeos ni vacilaciones, no deja lugar a duda sobre la identidad del acusado, enderezando lo que pudo ser una mera irregularidad de la rueda de reconocimiento fotográfico sin mayor trascendencia en orden al derecho de defensa; debiendo hacer notar, así mismo, que en tal acto no es necesaria la presencia de letrado, como el mismo recurrente reconoce, y porque así lo tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 17/2017 de 20 de enero -RJ 2017331-).

Además, la Sala de instancia, así lo manifiesta expresamente en la sentencia, pudo comprobar que Eulogio responde a las características físicas del hombre de color que la víctima describió al interponer la denuncia (hombre de 175 o 180 cm de altura aproximadamente, de entre 28 y 30 años de edad y pelo corto), apreciación esta que el Tribunal de apelación ha de respetar en virtud del principio de inmediación; y también sirve como elemento de corroboración, según se aprecia por la propia sentencia apelada, el hecho de que Eulogio y Ezequias hubieran tenido relaciones previas de carácter delictivo, pues, a pesar de que Eulogio manifestó no conocer a Evaristo y a Ezequias solo de venderle discos y zapatillas, lo cierto es, así lo expone la sentencia en el fundamento de derecho primero, que de la ficha policial de Eulogio se deduce que estuvo implicado en unos hechos junto a Aquilino, que a su vez fue detenido por otros hechos junto a Ezequias, según consta en la ficha policial de este, luego es correcto por lógico deducir la existencia de relaciones previas entre Eulogio y Ezequias.

Dicho lo anterior, lo que no puede olvidarse es que la prueba fundamental sobre la que se sostienen los hechos probados es la declaración de la víctima. Recordemos que según manifiesta, y así se relata en el relato fáctico, y ha quedado trascrito más atrás, Claudia, tras sonar el timbre y escuchar que quien o quienes estaban al otro lado de la puerta vienen a realizar una encuesta, abre, y Eulogio se abalanza sobre ella, la arroja al suelo, se coloca encima presionándole fuertemente con la rodilla en el pecho hasta dejarla inmovilizada y la agarra por el cuello con las manos, al tiempo que le decía: 'donde está el dinero hija de puta, dónde hay más, que te juro por mis hijos que te mato'; mientras los otros dos acusados entran en la vivienda proceden a registrar todas las habitaciones en busca de dinero u objetos de valor que pudieran encontrar; y cuando se apoderan de cuanto encontraron de valor introducen a la víctima en la cocina, le atan las manos con un cable HDMI y los pies con la correa de uno de sus bolsos, le introducen un calcetín en la boca para que no pueda pedir ayuda y, dejándola atada abandonaron el domicilio, pudiendo soltarse y salir de la vivienda a pedir ayuda transcurridos unos minutos. Además, mientras que Eulogio tenía inmovilizada a Claudia, procedió a tocarle en varias ocasiones los pechos y la vagina por encima de la ropa.

La declaración de la víctima reúne todos los requisitos de credibilidad exigidos por la jurisprudencia, por las razones que la Sala sentenciadora expone en la resolución recurrida, y que la Sala de apelación ratifica en el sentido manifestado en otros puntos de este recurso, a los que nos remitimos; a lo que debe añadirse expresamente alguna reflexión respecto del delito de abuso sexual, por cuanto el apelante alega falta de credibilidad subjetiva, al entender que no puede descartarse un móvil de venganza motivado por la fuerza física empleada contra la víctima durante el robo, por esa razón -afirma- declaró de una forma muy genérica ante la Guardia Civil, limitándose a decir que el hombre de raza negra le tocó los pechos por encima de la camiseta y también la vagina por encima del pantalón, realizando dos o tres movimientos; también imputa a la declaración de la víctima falta de verosimilitud, aduciendo falta de elementos de corroboración periférica, y la existencia de contradicciones, al declarar ante la Guardia Civil que fueron dos o tres movimientos, y en el acto del juicio que fue uno solo y que se produjo cuando se movía y ofrecía resistencia; y finalmente arguye que en su declaración ante la Guardia Civil no refiere los hechos relativos al abuso sexual de forma espontánea sino inducida por las preguntas de los agentes.

Poco más puede decirse a estas alturas sobre la credibilidad de la víctima. No existe constancia ni siquiera indiciaria de la concurrencia de ánimo espurio; se trata de una simple insinuación del recurrente sin prueba alguna que lo sostenga. Tampoco puede admitirse que el hecho de haber declarado ante la Guardia Civil que se produjeron dos o tres movimientos, o tocamientos, y en el plenario declarase que fue solo uno, pueda anular la veracidad de dicho testimonio, porque a juicio de la Sala, se trata de un dato absolutamente tangencial que no desvirtúa de ninguna manera lo declarado por Claudia; en síntesis, que aprovechando el encausado que estaba encima de la víctima y la tenía inmovilizada, le tocó los pechos y la vagina por encima de la ropa, en varias ocasiones, que no fue un roce sino que le toco intencionadamente y no fue casual. Y por lo que respecta a la duda sobre la credibilidad de la víctima también alegada por el recurrente, interpretando como falta de interés y por tanto de veracidad el hecho de que fuera al final de su declaración cuando relata los hechos de abuso sexual a preguntas del agente de la Guardia Civil, se ha de hacer ver que las cosas no son como las cuenta el apelante, sino como depuso el Agente en el acto del juicio, la denunciante ya había manifestado lo ocurrido, incluidos los hechos de carácter sexual, produciéndose la concreción expresa de tales hechos a la hora de plasmar lo declarado en el acta correspondiente, lo cual resulta absolutamente razonable, supuesto que la experiencia demuestra que previamente a levantar acta de la declaración se produce una especie de puesta en contacto para tranquilizar a la víctima y hacer más fácil la declaración.

El reconocimiento de Eulogio por la víctima, las declaraciones de esta, corroboradas por la apreciación realizada por el sala de instancia de características físicas del acusado coincidentes con las descritas por la denunciante desde el primer momento, y la existencia de relación previa entre Eulogio y Ezequias, constituyen pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, frente a las que carece de consecuencia que no hayan aparecido en su poder ninguno de los objetos sustraídos, ni huellas dactilares en el lugar de los hechos, o que los testigos de referencia no pudieran reconocer al Sr. Eulogio como la persona de color que vieron por las inmediaciones de la vivienda de la denunciante, pues lo que el tribunal sentenciador ha de valorar es el resultado de las pruebas practicadas, no lo que no ha resultado probado.

2. Calificación indebida de los hechos como delito de robo con violencia en casa habituada ( art. 242.1 y 2 CP) en concurso medial con el delito de detención ilegal ( art. 163.1 CP).

Esta cuestión ha sido resuelta en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, al que nos remitimos, recordando que procede la desestimación del motivo.

3. Calificación indebida del delito de abuso sexual del artículo 181.1 CP

El artículo 181.1 CP declara que 'el que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual de otra persona, será castigado como responsable de abuso sexual, a la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses'. Se trata de actos no consentidos de naturaleza sexual sin violencia ni intimidación, que según la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2017 (RJ 2008479), citada por la resolución recurrida, reviste las siguientes características: a) la concurrencia de un elemento objetivo consistente en un tocamiento impúdico o contacto corporal que puede ofrecer múltiples modalidades; b) que el tocamiento o contacto, corporal puede ser realizado tanto por el sujeto activo del delito sobre el pasivo, o por éste sobre el cuerpo de aquél; y c) un elemento subjetivo, el 'ánimo libidinoso', o propósito de obtener una satisfacción sexual, siendo fundamental para decidir en cada caso 'ponderar con la mayor diligencia posible el conjunto de circunstancias que definan cada conducta concreta a enjuiciar'.

Los hechos declarados probados en la sentencia apelada muestran la existencia de contacto corporal, consistente en tocamientos del acusado a la víctima (en los pechos y la vagina por encima de la ropa), debiendo advertirse que el propio recurrente no niega que se hubieran producido; que tales tocamientos se realizaron sin el consentimiento de la víctima (se encontraba inmovilizada por el acusado); y que lo fueron con ánimo libidinoso, aunque tal finalidad no es un requisito absoluto sino que ha de ser enjuiciado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso, y en este resulta ilógico que encontrándose la víctima inmovilizada en el suelo con un rodilla del acusado en su pecho y las manos de este en el cuello, el intento de Eulogio de neutralizar los movimientos de rechazo de Claudia fueran dirigidos a zonas de su cuerpo como los pechos y la vagina, de claro matiz sexual, en vez de a los brazos, o a las piernas, por ejemplo, lo que supone actos por sí mismos atentatorios de la libertad sexual de la víctima. En consecuencia, todos los actos que se han probado tienen un contenido claramente sexual y se realizan por el procesado para satisfacer su torpe instinto, pues no cabe deducir otro ánimo a la vista de la naturaleza de los mismos, y por tanto son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 CP, que por ello ha sido correctamente aplicado por el tribunal sentenciador.

4.Falta de aplicación de la eximente incompleta y atenuante, o dos atenuantes del artículo 21 CP.

Se alega por último, la falta de aplicación por la Audiencia Provincial de una eximente incompleta y atenuante, o dos atenuantes del artículo 21 CP, al entender que el acusado actuó, con mayor o menor incidencia sobre su capacidad volitiva, bajo los efectos de la esquizofrenia que padece, según consta en su historial médico, por lo que debería haber sido estimada como circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad del articulo 21.1 CP o bien como circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 CP en relación con el 20.1 CP.

La sentencia recurrida desestima de manera totalmente ajustada a derecho la concurrencia de tales circunstancias atenuadoras de la responsabilidad criminal, porque la médico forense doña Celestina concluyó en su informe que en el momento de los hechos el acusado no se encontraba bajo un brote esquizofrénico (la misma parte recurrente así lo reconoce); y por su parte la Audiencia Provincial desestima la concurrencia de circunstancia eximente incompleta o atenuante, porque, efectivamente, la existencia de una enfermedad mental, más o menos grave, requiere que presente sus efectos al tiempo de ser cometido el delito, de manera que dicha enfermedad hubiera provocado en quien la padece una incapacidad absoluta o grave para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esta comprensión, lo que en este caso no ha resultado probado, toda vez que la médico forense en su informe que fue ratificado en el juicio, manifiesta 'que tener diagnosticada esquizofrenia no significa que sea inimputable si en el momento de los hechos no estaba descompensado', que el acusado 'en la fecha de los hechos podía tener el trastorno psicótico pero no tenía síntomas de descompensación aguda ya que en tal caso hubiera necesitado asistencia médica urgente', es decir, que entiende que las facultades cognitivas y volitivas del acusado se encontraban conservadas, siendo capaz de comprender la ilicitud de los mismos y actuar de acuerdo con dicha comprensión.

Siendo criterio jurisprudencial aceptado que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada ('el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' - art. 348 LEC-), lo que significa en definitiva que la valoración de esta prueba es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim., para toda la actividad probatoria, únicamente limitada por la reglas de la sana crítica ( STS núm. 54/2015 de 11 febrero -RJ 2015782-), este Tribunal de apelación considera que la desestimación de las referidas circunstancias atenuadoras de la responsabilidad criminal del acusado (sea eximente incompleta, sea atenuante analógica) sobre la base del informe pericial citado, no vulnera los preceptos cuya infracción denuncia la recurrente en este último apartado del motivo tercero del recurso. Frente al experto y especializado criterio de la médico forense no puede prevalecer la opinión del apelante sostenida sobre alegaciones tales como que el acusado sudaba mucho, pues es lógico que así fuera sin necesidad de padecer ningún tipo de trastorno, dado el esfuerzo físico necesario para neutralizar a la víctima y el contexto de tensión propio de los actos de robo con violencia en casa habitada que estaban perpetrando.

Por las razones expuestas, la Audiencia Provincial desestimó de manera totalmente ajustada a derecho el estado mental del acusado como eximente incompleta o atenuante analógica; como igualmente y por semejantes razones es procedente desestimar la atenuante de grave adición a sustancias estupefacientes del artículo 21.1 CP en relación con el artículo 20.2 CP, porque, en efecto, no existe prueba alguna que venga a demostrar la adición grave a sustancias estupefacientes en el momento de los hechos, ni tampoco que en dicho momento se encontrase en estado de intoxicación por consumo de dicha sustancias o bajo el síndrome de abstinencia. Como explica la sentencia apelada, según los análisis de cabello Eulogio habría sido consumidor repetido de cocaína y cannabis en los cinco o seis meses anteriores al corte del mechón, lo que no abarca la fecha de los hechos; y aunque según el informe forense, del resultado de ese análisis y de la historia de consumo referida por el acusado se deduce que sufre un trastorno por consumo, no puede afirmarse que este existiese en la fecha de los hechos, que fuera grave, ni que afectara a la capacidad del encausado para comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a su comprensión. Es más, la forense declaró en el acto del juicio que 'ello no habría afectado a sus facultades volitivas o intelectivas'.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación de la infracción normativa denunciada en el tercer motivo del recurso, y con ello, del propio recurso.

Recurso de Evaristo

QUINTO.- Como primer motivo el apelante formula la misma cuestión que el resto; es decir, el error en la calificación de los hechos como delito de robo con violencia en casa habitada en concurso medial con el delito de detención ilegal, para defender la absorción del este último en aquel, alegando que la privación de libertad de la víctima lo fue por el tiempo necesario para favorecer la consumación del delito de robo y la huida de los autores, pudiendo soltarse las ataduras de forma inmediata y si no lo hizo antes fue por su propia voluntad de esperar a que las tres personas se alejaran. Y en el segundo motivo alega la infracción del artículo 21.5ª CP por no aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño,

1. La respuesta al primer motivo ha quedado expuesta en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, al que nos remitimos, no sin dejar de apreciar un error probablemente meramente formal en la cita del precepto del Código Penal cuya vulneración se denuncia, pues no puede ser el 66 CP, sino en todo caso, el 77 CP, por cuanto este último es el que regula con carácter especial el supuesto objeto de debate.

2. En el segundo motivo alega la infracción del artículo 21.5ª CP por no aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, supuesto que consignó con anterioridad al acto de juicio la cantidad de 600 euros en concepto de reparación del daño.

Toda vez que el Ministerio Fiscal introdujo esta atenuante en el trámite de conclusiones provisionales, y expresamente se adhirió parcialmente al recurso de Evaristo en el escrito de impugnación del recurso, siendo igualmente ratificada dicha adhesión por el representante del Ministerio Público en el acto de la vista del recurso, solicitando la imposición de una pena de prisión de cinco años y seis meses, a la Sala no le queda más que estimar la atenuante de reparación del daño, como consecuencia de la exigible correlación entre acusación y defensa, pues lo términos de aquella no pueden ser superados en perjuicio del reo, lo que ocurre cuando se desatiende la apreciación de una circunstancia atenuante solicitada por la única parte acusadora (por todas, STS núm. 83/2003 de 9 julio. RJ 20036897). Por todo lo cual procede la estimación del segundo motivo del recurso formulado por Evaristo, y en consecuencia la rebaja de la pena de prisión a cinco años y seis meses interesada por el Ministerio Fiscal.

Siendo ello así, procede la estimación en parte del recurso formulado por Evaristo, y habiendo sido desestimados íntegramente los interpuestos por Ezequias y Eulogio, procede la revocación parcial de la sentencia apelada en lo que se refiere a aquel acusado en el sentido expuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimandolos recursos de apelación formulados por la representación procesal de Ezequias y de Eulogio, y estimando parcialmenteel interpuesto por Evaristo, contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, en Procedimiento Abreviado 28/2019 por un delito de robo con violencia en casa habitada, un delito de detención ilegal, un delito leve de lesiones y un delito de abuso sexual, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, salvo en la duración de la pena de prisión aplicada a Evaristo que se revoca, para imponer la de prisión de cinco años y seis meses. Sin costas.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así lo acuerdan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen. Doy fe.