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Última revisión
04/02/2021
Sentencia Penal Nº 11/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 836/2019 de 14 de Enero de 2021
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Tiempo de lectura: 90 min
Orden: Penal
Fecha: 14 de Enero de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: POLO GARCIA, SUSANA
Nº de sentencia: 11/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100017
Núm. Ecli: ES:TS:2021:60
Núm. Roj: STS 60:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 14/01/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 836/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 13/01/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: JAS
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 836/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
Dª. Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo García
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 14 de enero de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 836/2019 interpuesto por la acusación particular
Ha sido parte recurrida D. Leonardo e Inversiones y Proyectos Villalba, representados por el procurador D. Daniel Bufala Balmaseda, bajo la dirección letrada de Ramón Arenillas Lorente; Dª Ascension, representada por el procurador D. Daniel Bufala Balmaseda, bajo la dirección letrada de D. Ramón Arenillas Lorente; el Abogado del Estado; y el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.
Antecedentes
IPV S.L. se constituyó mediante escritura otorgada el día 20 de junio de 2001 y figura inscrita en el Registro Mercantil de Madrid al tomo 16.958, folio 73, hoja M290110. Inició sus operaciones en la indicada fecha, siendo su objeto social la realización en España y en el extranjero de todo tipo de operaciones inmobiliarias con entidades públicas y privadas sobre inmuebles de cualquier clase; su capital social es de 6.012 € y su domicilio ha estado ubicado en la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid.
1.2.- Los socios de IPV S.L. son, desde que la sociedad se constituyó, las entidades mercantiles A.R.P. Arquitectura y Promociones Palafito S.L. -en adelante Palafito S.L.-, Promoción y Gestión Proyge S.A. -en adelante Proyge S.A.-, Inver Lebruma S.L. y Dª Salome. La sociedad Palafito S.L. es titular de un porcentaje de participaciones del 49,9% del capital social de IPV S.L.; Proyge S.A. es titular de un 0,1%; Inver Lebruma S.L. del 25% y la Sra. Salome de otro 25%. No obstante, Salome, esposa de Leonardo, trasmitió sus participaciones sociales a la mercantil Inver Lebruna S.L. en cierto momento posterior a junio de 2008 y previo al mes de mayo de 2009.
1.3.- La mercantil Inver Lebruma S.L. inició sus operaciones en 1993 y su objeto social es el mismo que el de IPV S.L. Su único socio ha sido Dª Zaida, madre de Leonardo. Leonardo es el administrador único de dicha sociedad desde 1997.
1.4.- Palafito S.L. se constituyó en el mes de julio de 1997. Su principal objeto social es la promoción inmobiliaria y su domicilio se hallaba en la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid. Los arquitectos Dª Amparo y D. Luis Antonio sumaban un 60% del capital social de la referida mercantil, y el Sr. Luis Antonio ha ejercido el cargo de administrador único durante la época de los hechos enjuiciados.
1.5.- Palafito S.L., durante el periodo temporal al que se contraen los hechos enjuiciados, era titular de más del 90% de las acciones de la mercantil Proyge S.A. Esta última sociedad fue constituida en 1996 y tenía su domicilio social en la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid. En virtud de acuerdo del consejo de administración de Proyge S.A. de fecha 16 de mayo de 2004, Amparo y Ascension fueron designadas consejeras delegadas mancomunadas.
2.1- IPV S.L. desarrolló una única promoción inmobiliaria, concretamente la denominada 'Residencial Prado del Santo', en Collado Villalba. Dicha promoción consistió en la edificación en dos fases de un conjunto residencial integrado por 105 viviendas, 20 locales y 181 plazas de garaje. Las obras concluyeron en el mes de febrero de 2006, siendo la fecha del certificado final de la dirección de obra el día 21 de dicho mes y año.
La primera escritura de declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal relativa a la mencionada promoción se otorgó el día 14 de enero de 2003. Una segunda escritura fue otorgada el 27 de noviembre de 2003, referida a la segunda fase de la promoción. Posteriormente, mediante escrituras de fechas 20 de diciembre de 2005 y 11 de mayo de 2006 se introdujeron modificaciones puntuales en la división horizontal. Las citadas escrituras fueron otorgadas por los dos acusados, en su calidad de administradores mancomunados de IPV S.L.
1.2.- La dirección técnica de la obra la llevaron los arquitectos Amparo y Luis Antonio. Las empresas constructoras que sucesivamente ejecutaron la obra fueron Magenta Grupo Empresarial S.A. y Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.L.
2.1.- En el año 2006 el accionariado de IPV S.L. estaba dividido al 50% en dos bloques. Uno de los bloques estaba personificado en Leonardo, el cual controlaba el 50% del capital debido a su carácter de gestor de los intereses de su esposa y también de administrador único de la mercantil Inver Lebruma S.L. El otro bloque lo integraban Amparo, Luis Antonio y Ascension, en función de su respectiva relación directa o bien indirecta con Proyge S.A. y con Palafito S.L.
Las graves diferencias entre ambos sectores de socios acabó determinando el bloqueo de IPV S.L. En tal contexto, Ascension llegó a presentar una denuncia en un Juzgado de Instrucción atribuyendo a Leonardo haberle falsificado la firma en un documento para apropiarse fraudulentamente de fondos de la sociedad que ambos administraban.
Dicha denuncia tuvo relación con dos trasferencias de fondos de IPV S.L. realizadas el día 24 de julio de 2006 por Leonardo a favor de Inver Lebruma S.L. y de Proyge S.A., por importes cada una de un millón de euros.
3.2.- El día 7 de noviembre de 2006 se celebró una junta general extraordinaria de IPV S.L. A dicha junta asistieron: 1) Luis Antonio, en su calidad de administrador único de Palafito S.L., sociedad ésta titular de 3000 participaciones sociales de IPV S.L. 2) Ascension y Amparo, como consejeras delegadas mancomunadas de Proyge S.A., sociedad titular de 6 participaciones que representaban el 0,1% del capital de IPV S.L. 3) Leonardo, en su calidad de administrador único de Inver Lebruma S.L., mercantil titular de 1.503 participaciones sociales que representaban el 25% del capital de IPV S.L., y (4) Salome, titular de 1503 participaciones sociales.
En la citada junta, tras ponerse de relieve la situación de bloqueo derivado de las diferencias entre los dos grupos de socios y del hecho de que los administradores mancomunados de IPV S.L. estaban cada uno de ellos alineado con uno de esos grupos, todos los reunidos entendieron insostenible la situación de la sociedad y alcanzaron por unanimidad varios acuerdos. Entre los acuerdos adoptados son destacables los siguientes: 1) Dar los pasos necesarios para la disolución y liquidación de IPV S.L., incluso señalando como fecha formal de disolución el día 31 de diciembre de 2007; 2) que una vez concluida la única promoción inmobiliaria desarrollada por la sociedad, la denominada 'Residencial Prado del Santo de Collado Villalba, cesará la actividad de la compañía; 3) que se procederá a la venta de la totalidad de los inmuebles que componen el activo actual, los cuales se concretan en 28 pisos, 17 locales comerciales y 66 plazas de garaje de la promoción de Collado Villalba, y 23 fincas urbanas sitas en Colmenar Viejo; 4) que los pisos, locales y plazas de garaje de la promoción de Collado Villalba se venderían a los respectivos precios que figuraban individualizados en un documento que todos los asistentes firmaron y que se adjuntó al acta de la reunión; 5) se dieron por buenas las dos trasferencias efectuadas el 24 de julio de 2006 desde la sociedad a diversos socios, aprobándose formalmente el reparto de un dividendo a cuenta de beneficios por el importe trasferido, de dos millones de euros, desglosados en 998.000 € a favor de Palafito S.L., 2.000 € a favor de Proygesa S.A., 500.000 € para Inver Lebruma S.L. y 500.000 € para Salome; con tal acuerdo, Ascension se comprometió a no continuar con la denuncia que había presentado contra Leonardo y se hizo constar que aquella se daba por satisfecha con las explicaciones ofrecidas por el Sr. Leonardo en relación con los hechos de la denuncia; 6) que la sociedad no procedería a aprobar ningún reparto de dividendos a cuenta de beneficios del ejercicio corriente o bien por aplicación del resultado positivo de un ejercicio, hasta el 30 de noviembre de 2007, fecha que la que se aprobará un reparto de dividendos una vez formulado un balance de situación a esa fecha y provisionado las obligaciones fiscales, principalmente el Impuesto de sociedades derivado de la venta de activos de la compañía, así como las de Seguridad Social; como excepción, se contempló un reparto de dividendos a cuenta de beneficios en caso de venta de las fincas sitas en Colmenar Viejo y por el importe del precio de venta menos la deuda hipotecaria existente; 7) el cambio de la llevanza de la contabilidad y de la fiscalidad de IPV S.L., que pasaba de la sociedad Projaral S.L., vinculada a Leonardo, a la asesoría Banalte Outsourcing Services; a tal fin se acordó la entrega de toda la documentación en poder de Projaral S.L. a Banalte y la consiguiente restitución de los documentos al domicilio de IPV S.L.; 8) se revocaron los poderes otorgados hasta ese momento a Leonardo y a Ascension para que ejerciesen determinadas facultades de disposición y administración de forma solidaria.
3.3.- Banalte Outsourcing Services era la asesoría contable y fiscal de Palafito S.L. y de Proyge S.A., siendo esta la razón por la que fue elegida a propuesta del bloque integrado por Luis Antonio, Amparo y Ascension para sustituir a Projaral S.L.
Tras dicha decisión, Banalte Outsourcing Services se encargó efectivamente de la llevanza de la contabilidad y el asesoramiento fiscal de IPV S.L., y estas tareas pasaron a realizarse en el domicilio de IPV S.L.
4.- El día 23 de noviembre de 2006 se celebró otra junta general extraordinaria de IPV S.L., junta a la que igualmente asistieron Luis Antonio, en su calidad de administrador único de Palafito S.L.; Ascension y Amparo, consejeras delegadas mancomunadas de Proyge S.A.; Leonardo, en su carácter de administrador único de Inver Lebruma S.L., y Salome.
En la citada junta Leonardo informó de la venta de las 23 fincas urbanas sitas en Colmenar Viejo y de los ingresos netos que dicha operación generaba para IPV S.L., concretamente una suma de 3.575.422,46 €. Igualmente, informó que tal ingreso y la circunstancia de que en las cuentas bancarias hubiese más de un millón de euros suponían una tesorería muy elevada, añadiendo que los gastos previstos eran muy escasos. Además, señaló que la única promoción en curso -la denominada 'Residencial Prado del Santo', en Collado Villalba- había finalizado, si bien faltaban por vender una gran cantidad de pisos, locales y plazas de garaje, e igualmente que, en función de lo anterior, estimaba que el ejercicio de 2006 se cerraría con importantes beneficios.
Dicha información fue el preludio de una propuesta de reparto de dividendos a cuenta de los beneficios que finalmente resultaran en el ejercicio de 2006, concretamente un reparto por importe de 3.600.000 € desglosado del siguiente modo: 1.796.400 € a Palafito S.L.; 3.600 € a Proyge S.A.; 900.000 € a Inver Lebruma S.L., y 900.000 € a Salome. Dicha propuesta fue aprobada por unanimidad y finalmente se hizo entrega a los socios de las respectivas sumas acordadas.
5.1.- Los 5.600.000 € efectivamente entregados a los socios de IPV S.L. en el ejercicio de 2006 que, según los precitados acuerdos societarios de 7 y de 23 noviembre de 2006 lo eran en concepto de reparto de dividendos a cuenta de beneficios, no se registraron en los respectivos libros de contabilidad de Palafito S.L., de Proyge S.A. y de la propia IPV S.L como tales repartos de dividendos entregados a cuenta.
5.2.1- En concreto, en la contabilidad de IPV S.L. se registraron en las respectivas cuentas corrientes de la sociedad con socios y administradores. Los dos millones entregados a raíz del acuerdo de socios de fecha 7 de noviembre de 2006 se contabilizaron del siguiente modo: Un millón en la cuenta corriente de Proyge S.A., y el otro millón en la cuenta corriente de Inver Lebruma S.L. El dinero repartido como consecuencia del acuerdo de socios de 23 de noviembre de 2006 se contabilizó así: En la cuenta corriente de Palafito S.L. se cargó el importe de 1.796.400 €; en la cuenta de Proyge S.A. se cargó la cifra de 3.600 €; y en cada cuenta de Inver Lebruma S.L. y de Salome el respectivo importe de 900.000 €.
5.2.2.- En los ejercicios de 2007 y 2008 se realizaron determinadas reclasificaciones de saldos que afectaron a Palafito S.L., a Proyge S.A. y a Inver Lebruma S.L., si bien manteniéndose en términos contables que dichos socios adeudaban a IPV S.L. las cantidades efectivamente recibidas como consecuencia de los acuerdos de socios que se produjeron los días 7 y 23 de noviembre de 2006, con la variación consistente en que el saldo a nombre de Salome se traspasó en 2008 a Inver Lebruma S.L.
5.3.1- En las cuentas anuales de Palafito S.L. correspondientes al ejercicio de 2006, aprobadas en junta universal de socios celebrada el 30 de junio de 2007 e inscritas en el Registro Mercantil, constaban en la memoria abreviada y dentro del capítulo 'deudas con duración residual a cinco años y con garantía real', en la partida de préstamos con empresas del grupo, el endeudamiento a largo plazo con IPV S.L. en la suma de 2.337.703 €, suma en la que estaban integrados los 1.796.400 € recibidos a raíz del acuerdo de 23 de noviembre de 2006 .
5.2.2.- En las cuentas anuales de dicha mercantil correspondientes al ejercicio de 2007, las cuales se aprobaron por unanimidad en la junta ordinaria de socios celebrada el día 14 de julio de 2008, a la que asistieron Luis Antonio y Amparo, dentro del mismo capítulo y partida figuraba el endeudamiento a largo plazo por importe de 2.518.079,73 €, sin especificarse en la memoria abreviada la identidad del acreedor o acreedores, si bien figurando como empresas del grupo o asociadas Proyge S.A., Promoción y Gestión Edileón S.L. y IPV S.L. Dichas cuantas se inscribieron en el Registro Mercantil.
5.3.3.- En las cuentas anuales de Palafito S.L. correspondientes al ejercicio 2008, que fueron aprobadas por unanimidad en la junta ordinaria de accionistas celebrada el día 29 de junio de 2009 con la asistencia de Luis Antonio y de Amparo, figuraban unos dividendos recibidos de IPV S.L. por importe de 1.107.176 €, así como dentro del epígrafe 'otras deudas' la suma de 1.230.526,40 €. Tales cuentas se inscribieron en el Registro Mercantil.
5.3.4.- En los libros diarios de Palafito S.L. correspondientes a los ejercicios de 2006 y de 2007 figuraban como préstamo de IPV S.L. la trasferencia por importe de 1.796.400 € realizada el 24 de noviembre de 2006, con un saldo final en el ejercicio de 2006 de 2.337.703 € resultante de agregar a la suma anterior un préstamo de un ejercicio previo por importe de 541.303 €. Dicho saldo se mantuvo intacto en el ejercicio de 2007, y en el ejercicio de 2008 consta como préstamo de IPV S.L. la mencionada suma de 2.337.703 €, junto con el reparto por importe de 1.107.176,60 €, y un saldo final de 1.230.526,40 €.
5.4.1.- Las cuentas anuales de Proyge S.A. correspondientes al ejercicio de 2008 fueron aprobadas en la junta general ordinaria de accionistas celebrada el día 15 de julio de 2009, junta a la que solo asistieron Luis Antonio y Amparo, el primero por sí y como administrador único del accionista mayoritario, Palafito S.L., y en la que estuvo representado el 98% del capital social. En el balance de sumas y saldos aprobado constaba un préstamo titularidad de IPV S.L. por importe de 1.001.381 €, figurando que dicha cantidad resultaba de restar 2.218,79 € a la cantidad de 1.003.600 €. Estas cuentas se inscribieron en el Registro Mercantil.
5.4.2.- En los libros diarios de Proyge S.A. correspondientes a los ejercicios de 2006 y de 2007 figuraban como préstamo de IPV S.L. las dos trasferencias por importes de 1.000.000 € y de 3.600 € realizadas el julio y en noviembre de 2006, con un saldo final en el ejercicio de 2006 por importe de 1.003.600 € que se mantuvo intacto en el ejercicio de 2007. En el ejercicio de 2008 constan los mismos datos señalados en el punto anterior -
6.1- El día 30 de junio de 2008 se celebró junta general de socios de IPV S.L. en una Notaría de Madrid, junta a la que asistieron Leonardo, en su condición de administrador mancomunado de la sociedad, así como en calidad de administrador único de Inver Lebruma S.L. y también como apoderado de Salome; Luis Antonio, en su condición de consejero delegado mancomunado de Proyge S.A. y como administrador único de Palafito S.L.; Amparo, en su condición de consejera delegada mancomunada de Proyge S.A.; y Ascension como administradora mancomunada de IPV S.L. En la referida junta no se aprobaron las cuentas anuales sometidas a votación, concretamente las correspondientes al ejercicio 2007, al votar a favor el 50% del capital -Inver Lebruma S.L. y Salome- y en contra el otro 50% del capital social -Proyge S.A. y Palafito S.L.-.
6.2.- Las razones coetáneamente comunicadas por los administradores de Palafito S.L. y de Proyge S.A. para justificar su voto en contra eran ajenas a una imputación de falsedad de las cuentas de IPV S.L. en relación al modo de contabilizar las entregas de dinero derivadas de los acuerdos de noviembre de 2006 -préstamos a socios y no anticipos a cuenta de beneficios-, o bien de cuantificar las existencias y/o de fijar la provisión por responsabilidades en dicha contabilidad, que finalmente se proyectaron en la declaración del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio de 2006.
6.3.- Coetáneamente a la junta anterior, Ascension fue cesada por Amparo y por Luis Antonio como consejera delegada mancomunada de Proyge S.A.
7.1.- El día 20 de mayo de 2009 se celebró una junta general extraordinaria de los socios de IPV S.L, a la cual asistieron: 1) Luis Antonio, en su 6. calidad de administrador único de Palafito S.L., sociedad titular de 3000 participaciones sociales que representaban el 49,9 % del capital social de IPV S.L. 2) Amparo y el referido Luis Antonio, como administradores mancomunados de Proyge S.A., sociedad titular de 6 participaciones que representaban el 0,1% del capital de IPV S.L. 3) Leonardo, en su calidad de administrador único de Inver Lebruma S.L., mercantil titular de 3.006 participaciones sociales que representaban el 50% del capital de IPV S.L., e igualmente en su calidad de administrador mancomunado de ésta última sociedad. 4) Ascension, como administradora mancomunada de IPV S.L.
En esta junta se aprobaron por unanimidad las cuentas anuales, balance, cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria correspondientes al ejercicio 2008, así como la gestión social y la propuesta de aplicación del resultado. Se aprobó igualmente por unanimidad efectuar un reparto de dividendos con cargo a reservas voluntarias, concretamente por la suma de 2.218.790,78 €, haciéndose constar la preexistencia de préstamos concedidos por la sociedad a los socios y que el reparto de dividendos serviría para liquidar parcialmente los créditos, reduciendo los mismos. En tal reparto de dividendos le correspondieron a Palafito S.L. 1.107.176,60 €; a Proyge S.A. 2.218,79 € y a Inver Lebruma S.L. 1.109.395,39 €.
7.2.- En las citadas cuentas anuales aprobadas, concretamente en el balance de sumas y saldos, dentro del concepto 'créditos a largo plazo a partes vinculadas', constaba un crédito de IPV S.L. frente a AP Palafito S.L. por importe de 2.337.703 €., que se reducía a 1.230.526,40 € tras restar la suma de 1.107.176,60 € derivada del dividendo repartido. Igualmente, constaba un crédito de IPV S.L. frente a Proygesa por importe de 1.003.600 €, que se reducía en la cantidad de 2.218,79 €, es decir, del dividendo repartido a dicha mercantil. Lo mismo sucedía en relación con Inver Lebruma S.L. en su correspondiente medida.
8.- Las cuentas anuales de IPV S.L. relativas a los dos ejercicios siguientes, de 2009 y de 2010, no se aprobaron en las correspondientes juntas de socios celebradas los días 30 de junio de 2010 y 16 de junio de 2011 al reproducirse el empate de votos favorables y contrarios en los mismos términos que se registraron en la junta de fecha 30 de junio de 2008 -punto 6.1 anterior-.
9.- No ha quedad acreditado que los acusados decidiesen unilateralmente, al margen del conocimiento y consentimiento de los otros socios, y con el propósito de perjudicar a éstos, contabilizar las entregas de dinero acordadas y efectuadas en el año 2006 como créditos de IPV S.L. frente a los socios en lugar de como anticipos a cuenta de beneficios.
10.1.- Los acusados, como administradores mancomunados de IPV S.L., decidieron los términos de la declaración del Impuesto de Sociedades de dicha mercantil relativo al ejercicio de 2006, y firmaron el modelo oficial de declaración del referido tributo que después fue presentado ante la Agencia Tributaria el día 25 de julio de 2007.
La base imponible declarada fue de 1.676.033,22 € y la cuota a ingresar ascendió a la suma de 575.909,28 €. En la determinación de dicha base imponible fue particularmente relevante la decisión de los acusados de valorar las existencias de la promotora en la cifra de 1.593.882,36 €. Tal cifra era el resultado de la variación de existencias que constaba en el balance de sumas y saldos de IPV S.L. referido al ejercicio de 2006, y que se reflejaba igualmente en las cuentas abreviadas depositadas coetáneamente en el Registro mercantil por dichos acusados.
En el referido balance aparecía como existencias a 01/01/2006 la suma de 22.764.245,61 €, que se desglosaba del siguiente modo: 16.340.643,89 € correspondientes a la promoción de Collado Villalba y 6.423.601,72 € correspondiente a las fincas de Colmenar Viejo. Además, se adicionaban existencias generadas en 2006 por importe de 1.402.463,27 € y se fijaba un saldo final por este último importe, es decir, 1.402.463,27 €. La variación conjunta de existencias así reflejada en la contabilidad implicaba el cómputo como gasto, como coste de producción y/o adquisición de las existencias vendidas, de la cantidad total de 21.361.782 €, que en lo que se refiere solo a la promoción de Collado Villaba suponía que se habían vendido inmuebles cuyo coste de producción ascendía a 16.340.643,98 €; cantidad que sumada a los 1.402.463,27 € daba lugar a un coste total de producción de tales inmuebles de 17.743.107 €.
Coherentemente, las existencias a 31/12/2006 reflejadas en dicha contabilidad como activo ascendían a 1.402.463,27 €, suma coincidente con la de las existencias cuantificadas en el saldo inicial, a uno de enero, que aparecía en el balance de sumas y saldos del ejercicio de 2007.
La decisión de los acusados que se reflejó en la indicada declaración del Impuesto de Sociedades, abarcó igualmente que a la citada cantidad de 1.402.463,27 € se agregaran también como existencias la cantidad de 191.419,11 €, la cual estaba incluida en la contabilidad como anticipo a proveedores. La suma de ambas cifras dio lugar a la cantidad declarada en el modelo de autoliquidación del Impuesto de Sociedades, dentro de la categoría de existencias, concretamente a la suma de 1.593.882,36 €.
La mayor parte de la promoción se vendió en el año 2006. No se ha acreditado que el coste de los inmuebles vendidos en 2006 fuese significativamente inferior al reflejado como pasivo en la contabilidad de IPV S.L. y después en la autoliquidación del Impuesto de Sociedades correspondiente a este ejercicio, de modo tal que implicase una reducción mendaz de la base imponible del impuesto con trascendencia en la determinación de la cuota y con el resultado de que IPV S.L. dejase de abonar a la Hacienda Pública una suma igual o superior a 120.000 €
10.2.- También fue relevante en la determinación de la base imponible del referido impuesto de sociedades la decisión de los acusados consistente en incluir como pasivo la cantidad de 1.400.000 € en concepto de provisión para riesgos y gastos, suma que aparecía en el balance abreviado de IPV S.L. relativo al ejercicio 2006 y depositado en el Registro Mercantil como 'provisiones para riesgos y gastos', y en el correspondiente balance de sumas y saldos como 'provisión para responsabilidades'.
Dicha provisión respondía al parecer al riesgo de reclamación de una de las dos constructoras que realizaron sucesivamente la obra y que la abandonaron de modo conflictivo, concretamente Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.L. No se ha acreditado el importe de la facturación de dicha constructora. No se ha producido hasta la fecha ninguna reclamación de Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.L. judicial frente a IPV S.L.
La otra constructora que también intervino en la ejecución de la obra, Grupo Empresarial Magenta S.A., efectuó una reclamación que acabó resolviéndose con un acuerdo que se produjo el día 17 de julio de 2007 y que dio lugar al pago por IPV S.L. de la cantidad de 139.121 €.
Las cuentas anuales de los ejercicios, al menos, de 2007, 2008 y 2009 siguieron reflejando la citada provisión por importe de 1.400.000 €.
11.1.- Ascension y Leonardo, como representantes legales de IPV S.L., promovieron la presentación por dicha mercantil de una demanda contra Palafito S.L. en reclamación de la suma de 1.254.577 €, demanda que se presentó el día 3 de junio de 2011 y que dio lugar a la incoación del procedimiento ordinario registrado con el núm. 981/2011 que se siguió en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Madrid.
En dicha demanda se alegaban los acuerdos adoptados por unanimidad en la junta general de los socios de IPV S.L. celebrada el día 20 de mayo de 2009 -punto 7.1 anterior, y el contenido de las cuentas anuales aprobadas de dicha junta, particularmente el balance de sumas y saldos, con la deuda que allí se contabilizaba a favor de IPV S.L. frente a Palafito S.L. por el importe reclamado. Además, se aportaba como prueba documental copia obtenida del Registro Mercantil de las citadas cuentas correspondientes al ejercicio de 2008, y, como base jurídica, se invocaban los preceptos del Código Civil relativos a los préstamos.
Palafito S.L. se opuso a la demanda y alegó inicialmente la falta de competencia del Juzgado de 1ª Instancia para conocer de la pretensión deducida. En concreto, adujo que la documentación que se acompañaba a la demanda era de carácter societario-mercantil y que la suma reclamada derivaba de un reparto de dividendos a cuenta de beneficios aprobado por los socios de IPV S.L. en 2006, aportando como prueba copia de las actas de las juntas de accionistas celebradas los días 7 y 23 de noviembre de 2006.
En la contestación a la declinatoria, IPV S.L. aportó una fotocopia de los libros de balance de sumas y saldos de los ejercicios de 2006, 2007, 2009 y 2010, para acreditar cómo se contabilizó la suma reclamada durante ese periodo temporal, destacando singularmente la aprobación por unanimidad de las cuentas del ejercicio 2008, y ello de cara a sostener la tesis del préstamo frente a la contraria del reparto de beneficios.
Desestimada la cuestión de competencia por Auto del Juzgado de 1ª Instancia de fecha 6 de septiembre de 2011, al considerarse que lo que se reclamaba por IPV S.L. era un préstamo regulado en el Código Civil, Palafito S.L. contestó a la demanda contra alegando, en lo sustancial, que los dos acuerdos de socios de 7 y de 23 de noviembre de 2006 evidenciaban que las sumas que se le entregaron fueron en concepto de repartos de dividendos a cuenta; que las cuentas anuales presentadas por la demandante eran falsas y no estaban aprobadas, salvo las del ejercicio 2008, que se había aprobado obteniendo el consentimiento de Palafito S.L. con engaño.
11.2.- Ascension y Leonardo, como representantes legales de IPV S.L., promovieron la presentación por dicha mercantil de una demanda contra Proyge S.A. en reclamación de la suma de 1.001.381,21 €, demanda que se presentó el día 2 de septiembre de 2011 y que dio lugar a la incoación del procedimiento ordinario núm. 1277/2011 que se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Madrid.
En esta demanda se alegaban las dos entregas de dinero de IPV S.L. a Proyge S.A. en los meses de julio y de noviembre de 2006, que se afirmaban en concepto de mutuo, y los acuerdos de la junta general de socios de la entidad demandante celebrada el 20 de mayo de 2009; se aportaba como prueba documental copia del acta de dicha junta de accionistas, copia de las cuentas anuales aprobadas en la misma, y copia de una parte del libro mayor de Proyge S.A. correspondiente al ejercicio de 2007 que reflejaba la deuda reclamada. Como fundamento jurídico de la reclamación se invocaban los preceptos del Código Civil relativos al préstamo.
Proyge S.A. contestó a la demanda y contra alegó describiendo el contexto y las causas en los que se produjeron las entregas de dinero en 2006, destacando los acuerdos de socios alcanzados en las juntas de 7 y de 23 de noviembre de 2006 y aportando copia de las actas de dichos acuerdos. Con base a lo anterior, sostuvo la tesis del reparto de dividendo a cuenta de beneficios frente a la del préstamo. Además alegó que las cuentas anuales de IPV S.L. desde 2006 adolecían de graves irregularidades y falsedades, y que salvo las correspondientes al ejercicio de 2008 que lo fueron mediante engaño, no habían sido aprobadas. También alegó que las hojas del libro mayor aportadas con la demanda no eran reales.
En Sentencia dictada con fecha 26 de junio de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Madrid se desestimó la demanda interpuesta por IPV S.L., al considerarse probado que en las juntas de 7 y de 23 de noviembre de 2006 se aprobaron repartos de dividendos a cuenta y que las sumas entregada a Proyge S.A lo fueron en tal concepto y no como préstamo. Dicha resolución fue confirmada en Sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 10 de enero de 2017.
12.1.- Con fecha 12 de septiembre de 2012 ambos acusados comunicaron por burofax a los responsables de la mercantil Palafito S.L. que debido a la situación de insolvencia provisional que sufría IPV S.L. motivada por un embargo de la Agencia Tributaria era precisa la realización de activos para pagar obligaciones, ofreciendo a Palafito S.L. como socio de IPV S.L. la adquisición preferente de un lote de 41 plazas de garaje de la Promoción Residencial Prado del Santo por un precio total de 82.000 €. La carta terminaba poniendo de manifiesto la urgencia de contestar en breve plazo a la oferta y la advertencia de que si no era así se procedería a intentar vender a terceros.
No consta que Palafito S.L. contestase a la carta.
12.2.- Las 41 plazas de garaje precitadas, de las que era titular dominical IPV S.L., fueron vendidas por los acusados a Dª Zaida, madre de Leonardo, por el precio de 82.000 €. La escritura de compraventa de las referidas plazas de garaje se otorgó el día 30 de octubre de 2012 y se inscribió en el Registro de la Propiedad el día 29 de noviembre de 2012.
12.3.- En la junta de socios de IPV S.L. celebrada el día 25 de junio de 2013, Amparo censuró la venta de las 41 plazas de garaje a Zaida y condicionó la aceptación de la oferta de recompra por el mismo precio que le hizo Leonardo, a que se efectuase por cuenta y cargo de éste una tasación de las plazas que fuese igual o inferior a los 82.000 €.
12.4.- No se ha acreditado el valor de mercado de tales plazas de garaje en la época de la venta. El precio de 82.000 € era notablemente inferior a la valoración de dichos garajes, a efectos fiscales, de la Conserjería de Hacienda de la Comunidad de Madrid.
La Sra. Zaida vendió dichas plazas de garaje en escritura de fecha 2 de noviembre de 2016 por un precio escriturado global de 82.000 €.
13.- En las cuentas anuales del ejercicio 2012 que los acusados presentaron a la aprobación de la junta de socios celebrada el día 25 de junio de 2013, cuentas que no fueron aprobadas como consecuencia de la ya indicada división por mitad del capital social, constaba un incremento respecto a las cuentas del año anterior de 292.291 € en la cuenta del balance núm. 551, denominada 'cuenta corriente con socios y administradores', sin que conste acreditado que los acusados, o bien alguno de ellos, extrajesen o aplicasen en su beneficio dicha suma.
I.I.- Los hechos descritos en el punto 1.1 se extraen de la información del Registro Mercantil que consta a los folios 1 y ss. de la pieza separada documental, y de los datos consignados en las numerosas fotocopias de escrituras notariales que figuran en autos - entre otras, copia de la escritura obrante a los folios 22 y siguientes de la mencionada pieza separada, y copias de las escrituras de declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal, así como de compraventa, que constan en el CD aportado como anexo al informe pericial de Dª Edurne-, además de las actas de las juntas de socios de IPV S.L. celebradas con fechas 20 de mayo de 2009, 30 de junio de 2010 y 16 de junio de 2011 que igualmente constan en el CD anexo al citado informe. La última junta mencionada se celebró algo más de seis meses antes de la prestación de la querella criminal que dio lugar a la incoación de este procedimiento.
Se trata por lo demás de hechos no controvertidos en el marco del debate probatorio definido por las partes.
I.II.- Los hechos descritos en el punto 1.2 los extraemos del tenor de las respectivas demandas formuladas ante el orden civil por IPV S.L. frente a Palafito S.L. y frente a Proyge S.A., en la medida en que coinciden con los expuestos de los respectivos escritos de contestación a tales demandas -escritos alegatorios obrantes a los folios 358 y ss., y 533 y ss. del Tomo II, 390 y ss. del Tomo III, y 453 y ss. del Tomo IV-, e igualmente de las copias de las numerosas actas de las juntas de accionistas de IPV S.L. que figuran, entre otros, a los folios 32 y ss., 127 y ss., 172 y ss. de la pieza separada documental, y 650 y ss., y 664 y ss. del Tomo II.
El examen diacrónico de las actas de las referidas juntas de socios evidencia también que la Sra. Salome dejó de ser socia de IPV S.L. entre junio de 2008 y mayo de 2009, constando ya en la junta de accionistas celebrada el 20 de mayo de 2009 que Inver Lebruma S.L había aumentado su participación hasta el 50% del capital social, es decir, adicionando el 25% del que antes era titular la Sra. Salome.
Los mencionados hechos tampoco ha sido objeto de controversia en el debate probatorio desarrollado en el plenario, incluido el que concierne a la relación matrimonial que vincula a la Sra. Salome con el acusado Leonardo.
I.III.- Los extremos fácticos descritos en el punto 1.3 se desprenden de la información del Registro Mercantil que obra a los folios 430 y 431 del Tomo III de los autos. Además, son hechos reconocidos por Leonardo en el plenario, incluida su relación de filiación con la única accionista de Inver Lebruma S.L
I.IV.- Los hechos relatados en el punto 1.4 se derivan de la información del Registro Mercantil que obra a los folios 180 y ss. del Tomo I de los autos, de la fotocopia de la escritura de poder que figura a los folios 470 y ss. del Tomo II, del acta notarial relativa a la junta general de IPV S.L. celebrada el día 30 de mayo de 2008 -folios 625 y ss. del Tomo II- y de las diversas actas de las juntas de socios de IPV S.L. que constan en autos - folios 32 y ss., 127 y ss., 172 y ss. de la pieza separada documental, 650 y ss. y 664 y ss. del Tomo II y 291 del Tomo III. Por otro lado, los referidos datos fácticos no han sido objeto de controversia.
I.V.- Los datos fácticos consignados en el punto 1.5 los extraemos de la fotocopia del poder notarial que figura a los folios 275 y ss. del Tomo III de los autos, de la información del Registro mercantil obrante a los folios 180 y ss. del Tomo I, y de las actas, ya citadas, de las juntas de socios de IPV S.L. que obran en autos. Nuevamente estamos ante hechos no específicamente controvertidos.
II.I.- Los hechos probados establecidos en el punto 2.1 resultan acreditados por los términos explícitos del acta de la junta de socios de IPV S.L. de 7 de noviembre de 2006, obrante a los folios 172 y ss. de la pieza separada documental, así como por la declaración colegial del proyecto suscrita por el arquitecto Sr. Luis Antonio, el certificado final de obra y por las escrituras de declaración de obra nueva que figuran en el CD adjunto al informe pericial de Dª Edurne, que obra en el Rollo de Sala. Tales hechos, o bien ha sido expresamente reconocidos o bien no han sido específicamente cuestionados por los acusados.
II.II.- Los extremos relatados en el punto 2.2 resultan de las coincidentes declaraciones prestadas en el plenario por los testigos Sr. Luis Antonio y Sra. Amparo, de un lado, y por los dos acusados, de otro. Sobre la dirección técnica de la obra, contamos igualmente con el ya citado certificado de finalización.
III.I.- Los hechos consignados en el punto 3.1 se desprenden de los inequívocos términos del acta de la junta de socios de IPV S.L. de fecha 7 de noviembre de 2006, y la división al 50% del capital que allí se refleja vuelve a reproducirse en juntas posteriores como las de 30 de mayo de 2008, 30 de junio de 2010 y 16 de junio de 2011.
En lo que se refiere a la denuncia presentada por Ascension, a la ulterior renuncia a la acción penal y a los motivos de la denuncia y de la retirada, nos remitimos a los documentos obrantes a los folios 600 a 606 del Tomo IV de los autos, así como a la precitada acta de la junta de socios de 7 de noviembre de 2006.
Los mencionados extremos fácticos han sido reconocidos por los dos acusados en el plenario.
III.II.- Los hechos declarados probados en el punto 3.2 resultan de los significativos términos del acta de la precitada junta de socios de 7 de noviembre de 2006, acta que fue exhibida en el plenario y reconocida respectivamente por Luis Antonio, por Amparo y por cada uno de los dos acusados.
III.III.- En relación con los hechos descritos en el punto 3.3, los mismos están acreditados a la vista de los términos de la referida acta de la junta de 7 de noviembre y por las declaraciones prestadas por los testigos Luis Antonio, Amparo, Alejandro y Alvaro, los dos últimos vinculados a Banalte Outsourcing Services. Cada uno de los acusados declaran en términos coincidentes con lo manifestado por los testigos en este punto.
Es de resaltar que dicho cambio en la llevanza de la contabilidad y en el asesoramiento y gestión tributarios implicó, objetivamente, que tales tareas salieran del ámbito de control de Leonardo y pasara al de unos profesionales de confianza elegidos por el otro sector de socios, es decir, Luis Antonio, Amparo y Ascension. Además, la ejecución de lo acordado en el acta de la junta sobre la entrega de toda la documentación en poder de Projaral S.L. a Banalte y la consiguiente restitución de los documentos al domicilio de IPV S.L., está corroborada por el testimonio del economista Alejandro, integrado en la asesoría Banalte, el cual declaró que acudía regularmente a sede social sita en la CALLE000 para realizar los trabajos de contabilidad de IPV S.L., de Palafito S.L., de Proyge S.A. y de otras mercantiles vinculadas a los arquitectos Luis Antonio y Amparo, así como a Ascension.
IV.- Los hechos relatados en el punto 4 los extraemos de los términos del acta de la junta de socios celebrada el día 23 de noviembre de 2006, obrante por fotocopia a los folios 291 a 293 del Tomo III de los autos -e igualmente a los folios 485 a 487 del Tomo II-, la cual ha sido reconocida por Luis Antonio, por Amparo, por Leonardo y por Ascension. En lo que se refiere a Palafito S.L. y a Proyge S.A., consta además fotocopias de los dos cheques nominativos a su favor de fecha 23 de noviembre de 2006 por los respectivos importes de 1.796.400 € y 3.600 €. -folio 565 de Tomo II de los autos-, sumas que igualmente se contabilizaron en los términos que después examinaremos.
V.- Los hechos consignados en el punto 5, en lo que se refiere a la contabilidad de IPV S.L., no son cuestionados por los acusados. Además, se extraen de la documentación contable relativa a esa sociedad que obra en las actuaciones -balances de sumas y saldos que figuran a los folios 504 y ss. del Tomo II de los autos- y del análisis de dicha contabilidad que figura en el informe pericial emitido por Dª Edurne -folios 181 y ss. de la pieza separada de documentación- y ratificado por la misma en el plenario.
En lo que concierne a la información contable de Palafito S.L. -hechos descritos y desglosados en el punto 5.3-, los datos consignados los extraemos de los documentos que figuran a los folios 180 y ss. del Tomo I de los autos, datos que confluyen y se ven corroborados por el informe pericial contable del perito Sr. Cosme, informe que ratificó contradictoriamente en el plenario.
También el informe del Sr. Cosme se refiere a Peoyge S.A. y aprecia igualmente que en dicha sociedad se contabilizó como préstamo el dinero entregado por IPV S.L. en 2006, lo que coincide con lo declarado por Luis Antonio en el plenario cuando reconoció el documento obrante al folio 1544, Tomo VI, de los autos. Dicho documento es parte del balance de sumas y saldos de Proyge S.A. correspondiente al ejercicio del 2008, que fue aportado por dicha mercantil como prueba documental en el pleito entablado contra Ascension que se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia núm.56 de Madrid. En dicho balance figura nítidamente como 'préstamo IPV' el saldo de 1.001.381,21 €, resultado de restar 2.218 € a la suma de 1.003.600 €. Estas cifras son un reflejo fiel de lo acordado en la junta de socios de IPV descrita en el punto 7 de los hechos probados.
VI.I.- Los hechos descritos en el punto 6.1 se desprenden de los términos del acta notarial de 30 de junio de 2008 que figura por fotocopia a los folios 622 y ss., Tomo II, de los autos.
VI.II.- Los relatados en el punto 6.2 resultan de los términos de la carta obrante al folio 618, Tomo II, de los autos.
VI.III.- Los consignados en el punto 6.2 se han acreditado mediante el testimonio de Amparo, que coincide con lo declarado en este punto por Ascension y se ve corroborado por la citada acta notarial de 30 de junio de 2008. En efecto, en dicha acta Ascension deja de representar a Proyge S.A. y asiste a la junta de socios exclusivamente como administradora mancomunada de IPV S.L.
VI.
VII.II.- Los datos contables incluidos en las cuentas aprobadas que constan en el punto 7.2 se desprenden de la copia del balance de sumas y saldos que obra por fotocopia a los folios 322 y ss., Tomo III, de los autos, concretamente del folio 324.
VIII.- Los extremos relatados en el punto 8 se derivan de las respectivas actas de ambas juntas de socios que obran por testimonio a los folios 650 y ss. y 664 y ss.
IX.- En el punto correlativo, el 9 de los hechos probados, establecemos una conclusión negativa: No entendemos probado, más allá de toda duda razonable, que las expresiones contables que se incorporaron a los libros de IPV S.L. de las entregas dinerarias a los socios que se produjeron en 2006 y que fueron convalidadas o bien acordadas en las juntas de 7 y de 23 de noviembre de ese año, fuesen una decisión unilateral de los acusados que ocultaron a los socios querellantes y que realizaron para perjudicar a éstos.
En primer lugar, parece necesario poner de relieve que Luis Antonio y Amparo se han venido dedicando a la promoción inmobiliaria durante muchos años. No son solo arquitectos que han intervenido profesionalmente en proyectos y en direcciones de obras. Se trata de dos empresarios inmobiliarios que conocen el negocio y que intervienen en ese mercado a través de varias sociedades mercantiles que ambos administran y dirigen. Por lo tanto, es lógico presumir, según reglas de experiencia, que aunque no sean expertos en contabilidad sí saben diferenciar en una contabilidad, o bien procurarse al menos la información que se lo permita, el significado y efectos de un préstamo respecto al de un reparto de beneficios, sobre todo cuando después deben cumplir con las obligaciones fiscales de las mercantiles que dirigen dando el oportuno tratamiento tributario a las entregas dinerarias recibidas de IPV S.L.
En segundo lugar, la votación de Luis Antonio y Amparo en la junta de 20 de mayo de 2009 es extremadamente significativa. Ambos votaron a favor de aprobar las cuentas del ejercicio de 2008 pese a que en dichas cuentas aparecían claramente contabilizados como préstamos -créditos de IPV S.L. frente a Palafito S.L., Proyge S.A. e Inver Lebruma S.L.- las sumas que se habían entregado a los socios como consecuencia de los acuerdos de 7 y de 23 de noviembre de 2006. Y no exactamente, ya que incluso la cantidad contabilizada como deuda de Proyge S.A. frente a IPV S.L. era la que se correspondía con la trasferencia de un millón de euros realizada el 24 de julio de 2006, trasferencia que de ningún modo podía confundirse con las cantidades aprobadas después, en noviembre de 2006 y en concepto de anticipos a cuenta de beneficios, a favor de Proyge S.A., dada la escasa participación de ésta mercantil en el accionariado de IPV S.L.
En el escrito de acusación de la representación procesal de Palafito S.L. y Proyge S.A. se afirma que los acusados lograron convencer, sorprendiendo su buena fe, a Luis Antonio y a Amparo para que aprobaran las cuentas anuales de 2008 pese a la grave situación de IPV S.L., asegurándoles que era imprescindible para refinanciar la hipoteca concertada con Caja Ávila.
Así lo declaran en el plenario ambos testigos. En concreto, el Sr. Luis Antonio manifiesta que los acusados les dijeron que había que hacer gestiones con los bancos para seguir con la promoción y que había que presentar las cuentas aprobadas, y añade que cuando aprobaron esas cuentas de 2008 no fue consciente de que se estaba contabilizando las entregas a cuenta de dividendos como préstamos. A su vez, Amparo declara que fueron engañados por los acusados para aprobar las cuentas de 2008, ya que les dijeron que tal aprobación era imprescindible para logar la refinanciación bancaria de la promoción. También declaró que dicha aprobación de cuentas en mayo de 2009 se produjo tras haberse descubierto las manipulaciones realizadas por los acusados de la partida de existencias, la conversión de dividendos en préstamos y la indebida provisión por responsabilidades, es decir, tras descubrirse el supuesto engaño y habiendo apartado por tal razón a Ascension de su cargo de administradora de Proyge S.A. Añadió la Sra. Amparo que después descubrió el engaño cuando casualmente se entrevistó con el director de la sucursal de Caja Ávila y le preguntó por la refinanciación de IPV S.L., contestándole que hacía varios meses que ya estaba resuelta.
Ambos acusados y sus respectivos abogados defensores subrayan que la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2008 por parte de los representantes de Palafito S.L.y Proyge S.A. evidencia el conocimiento y el consentimiento de éstos de la verdadera naturaleza de las entregas de dinero a los socios en 2006 y del coherente modo de contabilizarlas en los libros de IPV S.L.
Las contradicciones entre los testimonios de Amparo y Luis Antonio sobre si conocían, cuando aprobaron las cuentas de IPV S.L. en mayo de 2009, que dichas cuentas estaban contabilizando como deuda de los socios lo que se había acordado como anticipos a cuenta de beneficios en 2006; la ausencia de corroboración de la versión ofrecida por Amparo sobre el modo en que descubrió el supuesto engaño de los acusados para lograr que aprobasen dichas cuentas, ausencia que solo cabe constatar a la vista del testimonio prestado por el Sr. Santos, quien fue responsable de la sucursal en Villaba de la Caja de Ávila -entidad que financió la promoción de Prado del Santo-, y que declaró que no recordaba haber hablado con Amparo -a la que conocía, según manifestó el testigo, de otras promociones de Proyge S.A.-, de la renovación de los préstamos de IPV S.L.; el contexto de grave desconfianza entre dichos testigos y los acusados en el que se registró la junta de mayo 2009, que se desprende inequívocamente del testimonio de la Sra. Amparo y que solo cabe entender como la agudización de unos graves enfrentamientos internos entre socios que ya se habían expresado rotundamente en el año 2006, y cuyo contexto encaja con suma dificultad en la idea de que el Sr. Luis Antonio y la Sra. Amparo pudieran haber sido sorprendidos en su buena fe cuando aprobaron las cuentas; la ausencia de quejas o denuncias relacionadas con el supuesto falseamiento de la contabilidad por los acusados -punto 6.2 de los hechos probados-; las declaraciones testificales prestadas por los responsables de la llevanza de la contabilidad de Palafito S.L., de Proyge S.A. y de IPV S.L., Sres. Alejandro y Alvaro, quienes coinciden en afirmar que Luis Antonio y Amparo no eran precisamente ajenos a las decisiones que se les trasmitían y que ellos reflejaban fielmente en la contabilidad de IPV S.L., particularmente en lo relativo al concepto de las verificadas entregas de dinero a los socios; los propios términos del acuerdo de aprobación de las cuentas de 2008, que expresamente disponen la compensación del dividendo que se repartía con las deudas preexistentes de los socios y con fines de reducir éstas; y, por último, el hecho de que no consta que se entregase ninguna suma de dinero a Palafito S.L. o bien a Proyge S.A. a raíz del acuerdo de reparto de dividendos alcanzado en mayo de 2009, así como tampoco que los administradores de dichas mercantiles reclamasen su pago, lo que encaja con la idea de que los dividendos estaban íntegramente destinados a compensar la deuda existente con IPV S.L., tal como dice literalmente el acta de la junta; todo ello, en definitiva, sostiene una duda razonable que agrieta gravemente las bases fácticas de la tesis acusatoria de los querellantes en el punto examinado.
No obstante, es preciso agregar un examen específico de determinadas pruebas practicadas en el plenario en aras del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte querellante y de los acusados.
La parte querellante ha tratado de acreditar que los administradores de Palafito S.L. y de Proyge S.A., concretamente Luis Antonio y Amparo, eran por completo ajenos a las decisiones que acabaron reflejándose en la contabilidad de IPV S.L., e incluso de las otras mercantiles que ellos dirigían. Además de los testimonios del Sr. Luis Antonio y de la Sra. Amparo, que ya hemos analizado y valorado, dicha parte acusadora ha presentado como prueba el testimonio de Fidela, empleada de Palafito S.L., con funciones de recepcionista y elaboración de facturas, y subordinada de Luis Antonio -su jefe, tal como señaló dicha testigo-, cuyo testimonio es manifiestamente inidóneo de cara a poder refutar lo declarado por los asesores fiscales y contables de IPV S.L., Palafito S.L. y Proyge S.A., los Sres. Alejandro y Alvaro. Sencillamente, la Sra. Fidela declaró ignorar si Luis Antonio y/o Amparo trataban cuestiones relacionadas con la contabilidad de IPV o bien de las otra mercantiles con los encargados de tal contabilidad, sin perjuicio de las ocupaciones de Ascension en relación con esas tares.
Una segunda prueba en la que la parte querellante ha insistido es el examen del video de la declaración testifical del Sr. Alejandro en uno de los dos pleitos civiles entablados por IPV S.L. en reclamación de los supuestos préstamos. Examinada la grabación digital de dicho testimonio no cabe apreciar que haya contradicciones sustanciales con el que prestó ante este Tribunal. La aseveración del Sr. Alejandro consistente en que no le informaron de los acuerdos plasmados en las juntas de socios de 7 y de 23 de noviembre y que si los hubiera conocido la contabilización de las entregas de dinero acordadas se hubieran realizado como repartos, no contradice lo declarado en el plenario por dicho testigo. Por otra parte, el hecho de que no se le mostrasen las actas de dichas juntas no prueba la tesis acusatoria, ya que la cuestión es quien decidió omitir la información al asesor contable y quien ejecutó la decisión, decisión y ejecución que no hay razones para atribuir en exclusiva a Ascension y menos todavía a Leonardo, con quien los asesores contables no tenían apenas contacto.
Finalmente, respecto a la declaración del testigo Sr. Nemesio, baste señalar los limitados términos de sus fuentes de conocimiento, reconocidos por el mismo, y la llamativa oscuridad de sus respuestas cuando fue preguntado por las reacciones de los distintos asistentes a la importante reunión que se celebró en su despacho, en la que se pusieron de manifiesto las graves irregularidades que alimentan ahora la tesis acusatoria.
Semejante oscuridad no permite vislumbrar lo que sería la lógica reacción de sus clientes, los administradores de Palafito S.L y de Proyge S.A., Luis Antonio y/o Amparo, cuando conocieron tan graves irregularidades detectadas, o bien las reacciones de los acusados al ser supuestamente descubiertos, e incluso las de los asesore contables y fiscales Sres. Alejandro y Alvaro, involucrados indiciariamente en un supuesto fraude fiscal de envergadura delictiva. En tales condiciones, no estamos ante un testimonio fiable.
X.I.- Los extremos relatados en el punto 10.1 los extraemos del documento de autoliquidación del Impuesto de Sociedades que figura a los folios 1056 y ss., Tomo V, de los autos, que fue reconocido por ambos acusados en el plenario. La base imponible, la cuota a ingresar y el importe de las existencias declaradas en la autoliquidación del impuesto se extraen efectivamente del citado documento.
La correspondencia de tales datos sobre existencias con los del balance de sumas y saldos e igualmente con las cuentas anuales de 2006; el valor de las existencias a 1 de enero de 2006, diferenciado entre la promoción de Collado Villalba y las fincas de Colmenar Viejo; las existencias agregadas en 2006 por importe de 1.402.463, coherentes con el hecho de que las obras de la promoción terminaron en el mes de febrero de 2006 -punto 2.1 de los hechos probados- ; el valor de las existencias a 31 de diciembre de 2006, así como su coherente contabilización inicial en las cuentas de 2007; y los dos elementos que se sumaron en la determinación de las existencias declaradas en el impuesto, son todos extremos fácticos que se extraen del balance de sumas y saldos de IPV S.L. correspondiente al ejercicio de 2006, e igualmente del correspondiente a 2007 -obrantes a los citados folios 504 y ss., Tomo II-.
Como bien señaló en el Ministerio Fiscal en su informe, el caso enjuiciado, en el que se sostiene una acusación por delito contra la Hacienda Pública, presenta la destacable peculiaridad de que no se ha producido una previa inspección de la Agencia Tributaria al contribuyente supuestamente defraudador. De hecho, quienes han tenido la iniciativa de la imputación por el delito fiscal son socios de IPV S.L. que se hallaban enfrentados antes de los hechos con uno de los acusados y después, antes de la presentación de la querella, con los dos, y la correspondiente tesis delictiva descansa sustancialmente en el informe pericial de la economista Dª Edurne, la cual ha actuado por encargo de los socios querellantes y basándose en cierta medida en documentación facilitada por sus clientes. En este punto conviene subrayar que el perito nombrado por el Juzgado de Instrucción, el Sr. Luis Angel, recordó en el curso de su declaración que todos los datos fácticos sobre los que elaboró su dictamen se encuentran en el informe emitido por Dª Edurne y en la información contable de IPV S.L. que obra en autos, y que en ningún momento consultó la base de datos de la Agencia Tributaria.
El informe pericial de Dª Edurne opera con abundantes datos sobre los distintos inmuebles que integran la promoción 'Residencial Prado del Santo', datos sobre su tipología -viviendas, locales, plazas de garaje, trasteros-, número, superficie, años en los que se produjeron las ventas, inmuebles no vendidos etc. También opera con la valoración del coste de toda la obra, que extrae de la propia contabilización de las existencias a 1 de enero de 2006 por IPV S.L., más el coste adicional registrado hasta que en febrero de ese año concluyó la obra, y ello a fin de calcular los costes ponderados por cada tipo de inmueble, la distribución de las ventas por años y la determinación de la variación de existencias, su saldo, en 2006 y en años sucesivos. El informe pericial concluye que el saldo real de existencias en 2006 fue de 6.220.429, 58 € en lugar del consignado en la contabilidad de IPV S.L. y, por proyección, en la declaración del impuesto de sociedades, este último por importe de 1.042.467,27 €. Tal conclusión descansa en el cálculo del coste de producción del conjunto de los inmuebles vendidos en 2006, que la perito cifra en 11.522.677,58 €.
Es ineludible señalar que el escrito de acusación de la Abogacía del Estado no concuerda con el referido informe pericial. Tampoco, por lo tanto, con el del perito judicial Sr. Luis Angel, que coincide, salvo en términos anecdóticos, con el primero. En efecto, en la tesis acusatoria de la Abogacía del Estado los acusados redujeron la variación de existencias en 4.817.966,31 € haciendo constar una variación de 11.522.677,58 € en lugar de la real de 16.340.639,88 €. No es esto sin embargo lo que se extrae del informe de la perito. La cifra de 11.522.677,58 € no la hicieron constar los acusados ni operaron con ella, sino que es el cálculo que hace Dª Edurne -y da por bueno el Sr. Luis Angel- del coste de producción de los inmuebles vendidos en 2006.
El informe de Dª Edurne va acompañado de un anexo documental donde constan las fuentes de información con las que operó. Dicho anexo le fue requerido antes del juicio oral a instancia de la Abogacía del Estado, y desde luego resulta esencial para verificar la fiabilidad de las fuentes empleadas a la hora de determinar el número de inmueble construidos, su tipología y su respectiva superficie, y los años de venta correspondientes, es decir, lo necesario para conocer el coste de producción de los bienes vendidos concretamente en 2006 y, en consecuencia, el gasto deducible por existencias.
El examen de tales anexos evidencia que faltan en ellos las fuentes contables utilizadas por la perito a fin de determinar las fechas de venta de los varios inmuebles que no aparecen ni en las escrituras ni en las notas simples del Registro de la Propiedad aportadas. En concreto, un examen del anexo III del citado informe evidencia que la fuente de información citada de modo individualizado para cada inmueble en lo referente a la fecha de venta es, o bien la escritura de venta, o bien notas simples del Registro de la Propiedad, o bien la contabilidad de IPV S.L.
Es significativo que en el propio informe pericial -obrante a los folios 181 y ss. de la pieza documental separada- se indique en el folio 187 que se analizó el libro mayor correspondiente al periodo 01/01/2006 a 03/07/2006, es decir, faltando de analizar nada menos que todo el segundo semestre de ese año. Las escrituras de compraventa que figuran en el anexo III abarcan 87 de las 105 viviendas de la promoción -la gran parte, 76, vendidas en 2006-, y las notas simples del Registro de la Propiedad no permiten identificar en su gran mayoría el año en el que IPV S.L. vendió el inmueble correspondiente. Solo en referencia a viviendas -los inmuebles con mayor coste de producción-, en el citado anexo III se señala una fecha de venta posterior a 2006 en hasta quince ocasiones, señalándose como fuente notas simples en las que no figura la fecha en la que IPV S.L. vendió el inmueble.
Dª Edurne reconoció en su declaración en el plenario que no podía asegurar que hubiese comprobado las fechas de venta de todos los inmuebles, y añadió que recurrió a la contabilidad cuando no tenía todas las notas simples. Dicha contabilidad no figura como documentación en el anexo y ya señalamos antes que la perito no contó con un periodo singularmente importante cuando utilizó el libro mayor. Ignoramos, por otra parte, la razón real por la que la perito solo contó con tan fragmentaria información, y ello dadas las radicalmente contradictorias versiones que concurren en el plenario sobre quien controla la documentación contable de IPV S.L. correspondiente al año 2006.
El Tribunal ha examinado minuciosamente la documentación aportada por la perito, así como su informe en lo relativo al cálculo de los costes de producción imputables a 2006. Sin embargo, las insuficiencias o defectos de información antes señalados restan fiabilidad al informe pericial y no nos permiten asumir la tesis del fuerte aumento ficticio de las existencias integradas en el pasivo. No sabemos con rigor cuantos inmuebles se vendieron en 2006, y, por lo tanto, no ha sido refutada la posibilidad de que las existencias consignadas en la contabilidad de IPV S.L., como costes deducibles en el impuesto, sean sustancialmente correctas. Además, el intento de determinar los inmuebles enajenados en 2006 restando los acreditadamente vendidos en años posteriores -así como los no enajenados- del total de los construidos, tampoco nos permite calcular de un modo mínimamente riguroso, y no arbitrario, los costes reales de producción deducibles, para contrastarlos con los declarados y determinar, en su caso, cuantías defraudadas; y ello habida cuenta, de un lado, que las existencias finales declaradas por los acusados a 31/12/2006 eran de 1.402.463 € y, de otro, que solo hemos podido extraer de las escrituras y de las notas del Registro de la Propiedad ventas ciertas de locales y de viviendas después de 2006 -e inmuebles no vendidos-, que suman aproximada y respectivamente una superficie de 1.195 m2 y 1175 m2.
Cabe agregar a lo hasta ahora razonado que varios testigos declararon en el juicio que en efecto la gran mayoría de los inmuebles de la promoción se vendieron en 2006. Es el caso de Luis Antonio, de Damaso y de Donato, que coinciden en este punto con lo declarado por ambos acusados e incluso, en cierta medida, con los cálculos de Dª Edurne. E igualmente, que una cosa es considerar que pudo aumentarse ficticiamente el importe de las existencias en 2006, como gasto deducible, y otra distinta es determinar con rigor la entidad del aumento, su repercusión cuantitativa en la cuota tributaria del impuesto de sociedades declarado por los acusados, y en definitiva, su trascendencia típica.
La conclusión de esta valoración probatoria la reflejamos en el punto 10.2.
X.II.- Los hechos descritos en el punto 10.2 resultan acreditados por medio de la documentación ya citada anteriormente - folios 103 y ss., Tomo I; folios 504 y ss., Tomo II, y 1056 y ss., Tomo V, de los autos-, y por los informes del perito judicial Sr. Luis Angel y la perito de parte Dª Edurne.
Ya señalamos antes que IPV S.L. no ha sido inspeccionada por la Agencia Tributaria. No se ha investigado la relación jurídico-económica de IPV S.L. con la constructora Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.L. Consta probado, no obstante, que dicha relación existió y que Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.L. ejecutó una parte importante de la obra de la promoción desarrollada en Collado Villalba, obra que incluso abandonó de modo conflictivo. Así resulta de los testimonios de Luis Antonio, de Amparo y de Julián, que coinciden en los extremos expuestos con lo declarado por ambos acusados. Dicha constructora aparece además reflejada en la documentación contable de IPV S.L. que obra en autos.
Conviene recordar que ambos acusados afirman en su defensa que la provisión de 1.400.000 € respondía a la cantidad que Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.L. podía reclamar a IPV S.L. como consecuencia de la ejecución de la obra.
Ni la Agencia Tributaria inspeccionó a IPV S.L. y, en tal marco, recabó información directamente de Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.L. sobre la eventual deuda generada a consecuencia de la ejecución de la obra, ni después, ya en el marco de este proceso, se ha oído a los responsables de dicha constructora o bien se ha extraído información de la base de datos de la Agencia Tributaria a fin de determinar la facturación declarada y si, en definitiva, tenía fundamento la provisión de 1.400.000 € realizada o bien carecía manifiestamente del mismo. En este punto, no es ocioso recordar que el perito judicial Sr. Luis Angel, funcionario del cuerpo técnico de la Agencia Tributaria, declaró no haber consultado la base de datos de dicha Agencia.
Tampoco podemos dejar de señalar que los arquitectos directores de la obra, Luis Antonio y Amparo, fueron muy imprecisos a la hora de especificar, si quiera de modo aproximado, el precio de las prestaciones contractuales realizadas por Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.L. Luis Antonio se limita a declarar que Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.L. presentó una liquidación, que no sabía a cuanto ascendía y que creía que no a 1.400.000 €. Amparo manifestó que no quedaba por pagar 1.400.000 €, 'ni de lejos', sin más especificaciones. Sin embargo, Alejandro afirmó que la suma de 1.400.000 € como provisión para riesgos y gastos obedecía a unas certificaciones de obra pendientes de pago que se correspondían, creía recordar, con 'Construcciones Mora', certificaciones que obraban en el dosier de la obra.
En estas condiciones, solo podemos entender que las partes acusadoras no han acreditado, más allá de toda duda razonable, que la provisión de 1.400.000 € careciera de fundamento y constituyese una simple ficción de cara a aumentar el pasivo de IPV, reducir la base imponible del impuesto de sociedades y, en consecuencia, disminuir fraudulentamente la cuota a pagar a la Hacienda Pública.
Para terminar con esta cuestión probatoria, no podemos eludir la argumentación de la Abogacía del Estado sobre la carga de la prueba en los delitos contra la Hacienda Pública, con la cita expresa de la STC 18/2005. En dicha Sentencia, en efecto, se afirma que la exigencia al obligado tributario de que justifique los gastos cuya existencia alega no supone una inversión de la carga de la prueba incompatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sin embargo, en el cardinal 6 de los fundamentos jurídicos de dicha resolución se fundamenta esta carga del obligado tributario en su disponibilidad de la documentación pertinente o bien en la posibilidad de indicar donde obtenerla. Esta doctrina no es aplicable al caso enjuiciado, en el sentido de que determine que debamos considerar probado que la provisión de 1.400.000 € no está justificada porque los acusados no lo han hecho. Primero, porque no ha habido una inspección tributaria en cuyo seno se haya requerido a los administradores de IPV S.L. que justifiquen documentalmente esa provisión o bien indiquen el nombre del titular o titulares de los créditos cuyas posibles reclamaciones deben provisionarse. Segundo, porque una vez que los acusados declararon sobre la causa de la provisión, no se indagó sobre la realidad del crédito o créditos alegados. Tercero, porque no estamos en condiciones de afirmar que la documentación que debía albergar las certificaciones, facturas, anuncios de reclamación etc. se halle en poder de los acusados, dadas las opuestas versiones que sobre este extremos concurren en el juicio -con recíprocas acusaciones de manipulación y ocultación documental entre los socios que acusan, de un lado, y los administradores acusados, de otro-, y la ausencia de pruebas claras que confirmen o refuten alguna de dichas versiones en liza. En tal contexto, el hecho de que no haya habido una reclamación por parte Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.L. frente a IPV S.L. es un indicio insuficiente cuya causa podía haberse esclarecido sin especial dificultad por quien tiene la carga de la prueba en el proceso penal.
XI.- Los hechos declarados probados en el punto 11.1 se desprenden del testimonio de los autos del procedimiento ordinario núm. 981/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Madrid a instancia de IPV S.L. frente a Palafito S.L., testimonio que figura a los folios 308 y ss., Tomo II. No hay constancia de la secuencia procesal ulterior de dicho autos civiles. A su vez, los hechos probados relativos al procedimiento seguido en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Madrid a instancia de IPV S.L. contra Proyge S.A. - punto 10.2- los extraemos del testimonio obrante a los folios 451 y ss., y de los folios 1758 y ss., Tomo VI, y folios 1986 y ss., Tomo VII.
XII.I.- Los hechos relatados en el punto 12.1 se desprenden del burofax obrante al folio 269, Tomo III, de los autos. Dicho burofax fue aportado al procedimiento por los querellantes y no se les exhibió en el plenario ni a los testigos Amparo y Luis Antonio, ni tampoco a los acusados. No obstante, su contenido fue reconocido por Leonardo en el curso de su declaración y se trata de un hecho que no perjudica ni a éste ni a Ascension, además de ser coherente con lo que se declara probado en los puntos 11.2 y 11.3.
XII.II.- Los extremos fácticos expresados en el punto 12.2 se desprenden de la información del Registro de la Propiedad obrante a los folios 1257, Tomo V, de los autos, e igualmente de la copia de la escritura de compraventa otorgada el día 30 de octubre de 2012, aportada por la defensa de Leonardo al comienzo de la primera sesión del plenario y obrante en el Rollo de Sala.
XII.III.- Los hechos consignados en el punto 12.3 se extraen del tenor literal del acta de la junta de socios de IPV S.L. de fecha 25 de junio de 2013, obrante a los folios 1169 y ss., Tomo V.
XII.IV.- Los hechos relatados en el punto 12.4 resultan acreditados por la documentación obrante a los folios 1175 y ss., Tomo V, de los autos, en el que constan las valoraciones a efectos fiscales de las plazas de garaje vendidas, y por la escritura de compraventa de las 41 plazas otorgada el día 2 de noviembre de 2016, que figura unida al Rollo de Sala.
Por último, no se ha aportado un informe pericial sobre el valor de mercado de las plazas de garaje vendidas en 2012, ni se han practicado otras pruebas que de algún modo permitan al Tribunal operar con un criterio de determinación de precios de mercado racionalmente fundado, como podría ser, por ejemplo, una comparación con precios efectivos de venta de otras plazas de garaje de características homogéneas en el año 2012. Por estas razones declaramos no probado el valor de mercado de tales plazas.
XIII.- Los hechos descritos en el punto 13 resultan de los términos del acta de la junta de socios celebrada el día 25 de junio de 2013 y de las fotocopias parciales de los balances de situación de IPV S.L. correspondientes a los ejercicios 2011 y 2012 que figuran a los folios 1420 y ss. y 1429 y ss., así como de la declaración prestada por Leonardo en el plenario.
Tales hechos pasaron prácticamente desapercibidos durante las sesiones del plenario. Ninguno de los testigos fue interrogado al respecto y solo se preguntó sobre los mismo al Sr. Leonardo, quien negó haber dispuesto en su beneficio de la suma de 292.291 €, señalando que tal cantidad obedecía a la regularización contable de múltiples pagos realizados durante varios años, muchos de los cuales, como las reparaciones de distintos defectos en los inmuebles vendidos, se abonaban sin factura con dinero de caja.
Añadió que ignoraba porqué no se habían regularizaron esos pagos en ejercicios anteriores debido a que no era él quien se encargó de la contabilidad desde 2007 a 2009.
Es cierto que dicho acusado no ha acreditado los pagos a los que alude. Pero tal ausencia de prueba no puede sostener por sí sola la inferencia de que los acusados se quedaron con la cantidad de 292.291 €. Tal conclusión hubiese requerido un examen mínimo de los movimientos de caja y las salidas de dinero de IPV S.L. que sencillamente no se ha realizado.'
'Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Ascension y a Leonardo de los delitos contra la Hacienda Pública, falsedad contable, estafa procesal intentada, administración desleal/o apropiación indebida de los que vienen acusados, declarando de oficio las costas procesales.'
Fundamentos
El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación 'Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal'. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).
Por tanto, hay que recordar, que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple si se cuestionan.
El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.
Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En el desarrollo del motivo se hace referencia a los párrafos 3.2, 4, 5.1, 6.1, 7.1, 7.2, y 8, de los cuales concluyen los recurrentes que concurren todos los elementos del delito del art. 290 del CP, falseamiento, ya que se ha considerado probado que las cantidades percibidas por los socios de la mercantil IPV S.L. en virtud de los acuerdos adoptados en las juntas celebradas los días 7 y 23 de noviembre de 2006 lo fueron en concepto de reparto de dividendos a cuenta, y que en las cuentas anuales de la mercantil IPV S.L., relativas a los ejercicios de los años 2007, 2008, 2009 y 2010 dichas repartos de dividendos se hicieron figurar, bajo distintos epígrafes, siempre como un crédito de aquélla frente a sus socios; e idoneidad, ya que la falsedad cometida frustra el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a tener un conocimiento veraz de la situación económica de la sociedad. En el presente supuesto, el hecho de consignar la titularidad de unos créditos inexistentes a favor de la sociedad altera, en un importe de más de 3.000.000 €, los activos de la misma.
En cuanto al perjuicio, entienden las recurrentes que también ha concurrido, mostrando su discrepancia con el contenido del hecho probado 9, ya que el mismo es un mero juicio de valor, pues el perjuicio viene determinado por la ulterior presentación de las demandas civiles contra las sociedades recurrentes en reclamación de un importe superior a los 2.000.000€, a diferencia de lo ocurrido con la entidad Inver Lebruma SL, según lo declarado por el acusado Sr. Leonardo, haciendo también referencia al testimonio de Alejandro.
2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
Hemos dicho en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano
La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000, de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.
Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.
Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36).
En cuanto a la infracción constitucional invocada, esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios. Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( STS 14-7-16).
3. Debemos recordar que el delito de falsedad contable mantiene la estructura de las falsedades documentales, con el único matiz, de que no se satisface con la lesión de la funcionalidad del documento, sino que también y muy especialmente atiende a la puesta en peligro o lesión del patrimonio de los sujetos pasivos. Goza de autonomía propia, más allá de que criminológicamente se presente frecuentemente como instrumental de otros ilícitos penales, y viene a tutelar la transparencia externa de la administración social consistiendo la conducta delictiva en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero (cfr. STS núm. 863/2009 , de 16 de julio). De hecho, el perjuicio efectivo, en ningún caso, resulta elemento del tipo básico calificado en autos, pues de llegarse a causar, se aplicaría el subtipo agravado incorporado en el segundo y último párrafo del artículo 290 del Código Penal. ( STS 760/2015, de 3 de diciembre).
El delito se comete cuando se falsean las cuentas 'de forma idónea' para causar 'un perjuicio económico' y, en todo caso, la configuración del tipo permite distinguir entre el delito de mera actividad o de peligro hipotético en el primer párrafo, en el que basta la idoneidad de la falsedad para causar un perjuicio a la entidad, a alguno de sus socios o a un tercero, y un delito de resultado como subtipo agravado en el segundo. En este último caso, para que pueda ser aplicado, el perjuicio deberá ser relacionado causalmente con la falsedad de cuentas ( STS 94/2018, de 23-2).
En definitiva, el delito de falsedad contable mantiene la estructura de las falsedades documentales, con el único matiz, que no se satisface con la lesión de la funcionalidad del documento, sino que también y muy especialmente atiende a la puesta en peligro o lesión del patrimonio de los sujetos pasivos. En este sentido, en STS 94/2018, de 23 de febrero, hemos dicho que el delito del artículo 290 se consuma cuando las cuentas, ya elaboradas y, en su caso, auditadas, inician su camino para la presentación a los socios que han de aprobarlas. La actividad de éstos firmando las cuentas se produce, pues, con posterioridad a la consumación del delito, por lo que no es posible calificar su conducta como un supuesto de cooperación necesaria. Los casos en los que se declara probado que quienes intervienen posteriormente a la consumación del delito, comprometieron previamente a los hechos una aportación relevante que, aunque se produzca con posterioridad a la consumación, opera durante la ejecución como un elemento de garantía y seguridad de su éxito, pueden merecer otras consideraciones, que no es preciso examinar aquí, al no haberse declarado probado ese compromiso previo. ( STS 528/2020, de 21 de octubre).
4. Tal y como indican los recurrentes, la sentencia recurrida afirma que las cuentas anuales de la entidad IPV S.A. del ejercicio 2008, aprobadas y presentadas en el Registro Mercantil, recogen como préstamos a socios lo que en realidad eran repartos de dividendos a cuenta de beneficios, ahora bien, en el apartado 9 de los hechos probados también se hace constar que '
A la anterior conclusión llega el Tribunal tras un pormenorizado análisis de la prueba que consta en la 'Motivación Probatoria', en concreto el punto IX, comienza razonando que '
En los siguientes apartados se enumeran y analizan las pruebas practicadas, destacando el Tribunal las contradicciones entre los testimonios de Amparo y Luis Antonio, la ausencia de corroboraciones de la versión ofrecida por la primera, la declaración del Sr. Santos - responsable de la sucursal de Caja Ávila-, el contexto de grave desconfianza entre dichos testigos y los acusados de la Junta de mayo de 2009, la ausencia de quejas o denuncias, las testificales de los responsables de la contabilidad de las tres sociedades, Sres. Alejandro y Alvaro, que afirmaron que Amparo y Luis Antonio no eran ajenos a las decisiones que se les transmitían y que se reflejaban en la contabilidad, los propios términos del acuerdo de la aprobación de cuentas del 2008; así como las declaraciones de los acusados que subrayan que la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2008 por parte de los representantes de Palafito SL y Proyge SA evidencia el conocimiento y el consentimiento de éstos de la verdadera naturaleza de las entregas de dinero a los socios en 2006 y del coherente modo de contabilizarlas en los libros de IPV SL.
Concluyendo de toda la prueba practicada, en el Fundamento de Derecho Segundo, apartado 2, que no queda acreditado que la contabilización como préstamos o entregas a socios con obligación de devolución a la sociedad, fuese una decisión y una práctica atribuible exclusivamente a los acusados y ocultada a los socios querellantes. Además, entiende el Tribunal que, por el contrario, tiene razones que apuntan a que se trató de un modo de contabilizar conocido y consentido por todos los socios. En consecuencia, estima que no cabe apreciar el elemento típico del mencionado delito societario consistente en la idoneidad de la alteración de las cuentas para producir un perjuicio a la sociedad o a los socios.
En cuanto al perjuicio económico alegado a Palafito S.L. y a Proyge S.A., razona la Sala, que al no poder descartarse que los responsables de dichas mercantiles estuvieran también detrás de la decisión de contabilizar de ese modo, no cabe apreciar ese elemento típico en lo que se refiere a los socios de IPV S.L., afirmando que '
Por los recurrentes se afirma que el perjuicio también concurre haciendo referencia a lo declarado por el acusado Sr. Leonardo, así como al testimonio de Alejandro. Como hemos indicado, el tribunal de revisión no puede reconsiderar la valoración probatoria llevada a cabo por el tribunal de instancia, sin respetar los principios de inmediación, contradicción y revocar la sentencia absolutoria recurrida, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no hemos practicado. En el recurso no se muestra simplemente una discrepancia estrictamente jurídica con la sentencia de instancia, sino que se solicita a la Sala que efectúa una nueva apreciación de los hechos probados, que por las razones expuestas no es posible llevar a cabo.
El motivo se desestima.
En cuanto al delito intentado de estafa procesal, el Tribunal, en el FD 2º, 3., afirma que no cabe apreciar en la interposición de las respectivas demandas civiles frente a Palafito S.L. y Proyge S.A., así como en la dinerarias a los socios de IPV S.L. durante el año 2006, el citado delito, ya que en tales pleitos civiles, los demandados disponían y utilizaron efectivamente las actas de los acuerdos alcanzados en las juntas de socios celebradas los días 7 y 23 de noviembre de 2006, frente a las alegaciones fácticas basadas en la contabilidad que esgrimía IPV S.L., entre ellas, cita también la Sala las relativas a las cuentas efectivamente aprobadas por todos los socios correspondientes al ejercicio de 2008.
De lo anterior concluye el Tribunal que no cabe apreciar en la interposición de las respectivas demandas civiles frente a Palafito SL y Proyge SA, así como en la actuación posterior, que los acusados manipulasen pruebas o empleasen un fraude análogo para engañar a los Jueces que conocían de dichas reclamaciones, así con respecto a la ausencia de manipulación de pruebas, se remite a lo razonado en el punto anterior sobre las circunstancias y las razones de la contabilización de las entregas dinerarias a los socios de IPV S.L. durante el año 2006, a las que nos hemos referido en el anterior Fundamento de Derecho.
En este punto, las recurrentes pretenden, nuevamente, que este Tribunal valore la prueba practicada, mediante la interpretación de las sentencias que hace la resolución recurrida, del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Madrid, y de la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid que confirma la anterior, afirmando que, el hecho de que finalmente no se hubiese conseguido dicha resolución pretendida por las partes, fue debido bien porque las sentencias fueron absolutorias, bien porque la resolución acordó la prejudicialidad penal, lo que entiende que en modo alguno impide la existencia del delito, bien es cierto que en grado de tentativa.
Pero, la sentencia de instancia es categórica afirmando que
En consecuencia, no existe el error iuris que se denuncia por los recurrentes, ya que sería necesario para declarar acreditado el delito de estafa procesal intentada, que hubiera quedado probado, al menos el delito anteriormente analizado de falsedad de cuentas, por su íntima conexión, ya que no se declaran manipuladas las pruebas, precisamente por lo analizado por el Tribunal con respecto a ese delito imputado y por el que vienen absueltos los acusados, sin que esta Sala, como hemos reiterado, podamos valorar nuevamente las pruebas para llegar a otra conclusión distinta a la sostenida por el Tribunal de instancia.
El motivo debe ser desestimado.
2. En la jurisprudencia de esta Sala se establece, a la hora de distinguir el tipo penal del art. 295 del delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción, que cuando se trate de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal previsto en el art. 295 del Código Penal vigente dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que se comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador ( STS 162/2013, de 21 de febrero).
3. En el relato de hechos probados, no solo se hace constar la venta a la que se refieren las recurrentes, sino que en el relato también consta que previamente le fueron ofrecidas las plazas por el mismo precio a Palafito SL, quien rechazó la oferta, así como que no existió tasación de las mismas, lo que se declara acreditado en los siguientes términos
Por otro lado, la sentencia de instancia en el apartado de 'motivación probatoria', en concreto en el apartado XII.IV, afirma que no se ha aportado a la causa un informe pericial sobre el valor de mercado de las plazas de garaje vendidas en 2012, ni se han practicado otras pruebas que de algún modo permitan al Tribunal operar con un criterio de determinación de precios de mercado racionalmente fundado, citando como ejemplo, una comparación con precios efectivos de venta de otras plazas de garaje de características homogéneas en el año 2012, por ello declaran no probado el valor de mercado de las plazas vendidas.
Además, en el FD 2º. 4., razona el Tribunal en cuanto al delito administración desleal en lo que respecta al punto 12.2. que procede la absolución de los acusados, pues no se ha acreditado que Leonardo y Ascension dispusieran fraudulentamente de las plazas de garaje en perjuicio de la sociedad, ya que previamente esas plazas al mismo precio se las habían ofrecido en venta a los socios querellantes y, además, porque no se ha acreditado que se vendiesen finalmente a un precio claramente inferior al de mercado.
Valoración de las pruebas practicadas por parte del Tribunal de instancia que no puede ser variada por esta Sala y que ha quedado reflejada en el relato de hechos probados, del que no se desprende que la actuación llevada a cabo por los acusados por la venta efectuada de las plazas de garaje de la sociedad se tratara de un ejercicio indebido de facultades, llevada a cabo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales, por lo que no puede ser estimada la alegación.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por ARP ARQUITECTURA Y PROMOCIONES PALAFITO, SL. Y PROMOCIÓN Y GESTIÓN PROYGE, S.A., contra Sentencia de fecha 16 de enero de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, en el Procedimiento Abreviado 939/2017.
2º) Imponer al recurrente las costas devengadas en esta instancia.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.