Sentencia Penal Nº 11/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 64, Rec 8/2022 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AU D.NACIONAL SALA DE APELACIÓN

MA DRID

TELÉFONO: 917096590

FAX. 917096333

N.I.G.:28079 27 2 2021 0001292

ROLLO DE SALA: APELACIÓN RESOLUCIONES DEL ART. 846 TER LECRIM RAR 8/2022

ÓRGANO DE ORIGEN: AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCIÓN 2ª - ROLLO PA 13/2021

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPA 47/2021 - JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 4

Excmo. Sr. Presidente

D. José Ramón Navarro Miranda.

Ilmos. Sres. Magistrados

Dña. Manuela Fernández Prado.

D. José Ramón González Clavijo (Ponente).

En la villa de Madrid el día veinte de septiembre de dos mil veintidós, la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional ha dictado EN NOMBRE DEL REY la siguiente

SENTENCIA: 00011 /2022

En el recurso de apelación nº 8/2022 contra la Sentencia dictada el 12 de enero de 2022, por la sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Procedimiento Abreviado nº 13/2018, Diligencias Previas 47/2021 del Juzgado Central de Instrucción nº 4, en el que han sido partes, como apelante:

- El Ministerio Fiscal.

Y como apelados:

- Jesús Manuel, representado por la Procuradora Dª. Patricia Rosch Iglesias, con la asistencia letrada de D. Juan Antonio Iglesias Fernández.

- Pedro Antonio, representado por la Procuradora Dª. Aránzazu Fernández Pérez, con la asistencia letrada de Dª. María Pilar Gil Guijarro.

- Adriano, representado por la Procuradora Dª. María Jesús Fernández Salagre, con la asistencia letrada de D. Juan José Ramírez-Montesinos Vizcayno.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. D. José Ramón González Clavijo.

Antecedentes

PRIMERO. Hechos probados de la sentencia de instancia.

1. El día 12 de enero de 2022 la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó sentencia en el presente procedimiento, en la que se establecen como HECHOS PROBADOS los siguientes:

1. Sobre las 5.15 horas del día 01/06/2021, la embarcación auxiliar del patrullero SACRE de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, abordó en la posición Lat 28° 05' N Log 13° 41' O a la embarcación pesquera 'ODYSSEY 227' (matrícula NUM000) de pabellón de Mongolia, ante las sospechas de que pudiera transportar sustancia estupefaciente.

Tras proceder al abordaje los policías actuantes pudieron comprobar a simple vista en una mera inspección de seguridad en la navegación, dado el estado de deterioro que presentaba, que el barco llevaba en la bodega, únicamente cubierta su entrada por un toldo, una gran cantidad de fardos de los habitualmente utilizados para contener hachís. Ante ello, el capitán del barco inmediatamente reconoció ante los agentes actuantes que se trataba de haschis.

Conducida hasta el puerto de Las Palmas, se practicó el pertinente registro acordado judicialmente, en el que se intervinieron 700 fardos de resina de hachís, lo que suponía un peso total de 20.512,78 kilogramos de la referida sustancia.

La sustancia intervenida en la embarcación hubiera alcanzado en el mercado clandestino en su venta al por mayor la cantidad de 40.635.817,20 euros.

2. La referida embarcación estaba tripulada por el nacional italiano Gregorio, nacido en 1947, quien ejercía de capitán y había enrolado como tripulación a los ciudadanos senegaleses Jesús Manuel (1957) , Adriano (1987) y Pedro Antonio (1963), ofreciendo a cada uno de ellos una cantidad de dinero por la expedición y reparación de la embarcación, sin que conste si en el inicial pacto estuviera previsto el alijo y transporte de droga en el barco ni en todo caso la cantidad de ésta y demás pormenores, que eran conocidos por el capitán Gregorio. Este había recibido a cambio de una cantidad de dinero procedente de personas desconocidas, el encargo de realizar la operación.

En su recorrido, el barco recibió la carga de una gran cantidad de hachís en algún punto del Atlántico cercano a las aguas territoriales marroquíes y se disponía a transportarlo a la península ibérica o a cualquier otro lugar desconocido del continente europeo o para su trasvase a otra embarcación.

3. Todos los acusados son mayores de edad penal y no consta que tuvieran antecedentes penales.

SEGUNDO.- Pronunciamiento de la sentencia de instancia.

2. En el fallo de la sentencia de instancia de 12 de enero de 2022 se acuerda:

'CONDENAR A:

A Gregorio, como autor responsable de los delitos contra la salud publica descritos, con la circunstancia atenuantes también descritas, a la pena de prisión de CUATRO (4) años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 41.000.000,00 de euros, otra multa de 41.000.000,00 de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de 1 mes por cada multa, y pago de la parte correspondiente de las costas procesales.

A Jesús Manuel, como autor responsable de los delitos contra la salud publica descritos, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de TRES (3) años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 41.000.000,00 de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de 1 mes, y pago de la parte correspondiente de las costas procesales.

A Adriano, como autor responsable de los delitos contra la salud publica descritos, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de TRES (3) años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 41.000.000,00 de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de 1 mes, y pago de la parte correspondiente de las costas procesales.

A Pedro Antonio , como autor responsable de los delitos contra la salud publica descritos, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de TRES (3) años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 41.000.000,00 de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de 1 mes, y pago de la parte correspondiente de las costas procesales..

Todos ellos con la posibilidad de sustitución parcial por expulsión del territorio español expresada en el Razonamiento Jurídico Quinto de esta resolución.

No procede hacer pronunciamiento expreso en materia de responsabilidad civil.

Se acuerda el COMISO definitivo de los efectos intervenidos, incluido el dinero existente en la embarcación y el incautado personalmente a los encausados, así como de la embarcación misma, a los que se dará el destino regulado en favor del Fondo de Bienes Decomisados de acuerdo con la Ley 17/03 de 29 de mayo.

Igualmente, la destrucción de la droga, si ello no se hubiese ya hecho con anterioridad.'

TERCERO. Recurso interpuesto.

3. Contra la citada sentencia se interpuso en plazo recurso de apelación por el Ministerio Fiscal por los siguientes motivos:

1º. Infracción del art. 370.3 del Código Penal dado que las conductas llevadas a cabo por los acusados Jesús Manuel, Adriano y Pedro Antonio, según el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, revisten extrema gravedad dada la cantidad de hachís intervenida y la utilización de una embarcación, por lo que la pena que ha debido serles impuesta a cada uno de ellos debe ser de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 41.000.000,00 de euros, otra multa de 41.000.000,00 de euros (con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de 2 meses por cada multa).

2º. Admitiendo, a efectos dialécticos, el desconocimiento de los tres acusados citados de la cantidad de droga transportada, resulta imposible no aplicar la agravante de extrema gravedad ya que el transporte se realizaría por vía marítima en una embarcación, y ellos eran la tripulación del buque.

3º. Infracción del art. 369.1.5 del Código Penal, ya que la sentencia de instancia les considera autores de un delito de dicho precepto y, sin embargo, les ha impuesto la pena correspondiente al tipo básico del art. 368, de 3 años de prisión, cuando al menos les correspondería la de 3 años y un día.

CUARTO. Impugnación del recurso.

4. La defensa de Jesús Manuelimpugna el recurso de apelación alegando, en primer lugar, la desproporción que supondría castigar con idéntica pena a los marineros de la embarcación que al patrón de la misma cuando el tribunal de instancia ha dejado claro que existen dudas sobre si los marineros senegaleses conocían de antemano las características de la droga, peso, etc.., como también de cómo se produjo su enrole en el barco y si efectivamente pudieron no haber sido informados inicialmente de la auténtica finalidad de la expedición y que fuera luego, a lo largo de la misma, cuando se vieran envueltos en ella, ofreciéndoles dinero y aceptando finalmente su participación voluntaria en la misma. Estas dudas deben jugar en favor de los acusados, aunque no hasta el punto de llegar a considerarlos ajenos a unos hechos en los que se encuentran implicados en los términos expresados, y en los que, a poco que hubieran querido, no se hubieran visto involucrados y ello por no haber llegado a una conformidad como sí hizo el patrón.

5. En segundo lugar, se alega la improcedente revisión de los hechos probados que, en definitiva, se pretende con el recurso cuando la Juzgadora a quodeclara probado que Jesús Manuel era un mero marinero, sin poder organizativo alguno, sin poder de decisión dentro del barco y aun así el Ministerio Fiscal considera en su recurso que 'la participación de los marineros fue fundamental dado el exagerado peso del alijo' sin presentar la más mínima prueba para acreditar dicha aseveración ya que no queda acreditado ni probado que la carga de la droga la realizaran entre otros el recurrido, pudiendo ser terceras personas no identificadas, y debiendo tener en cuenta la S.T.S. 224/2007, de 19 de marzo, ya faltaría la especial reprochabilidad en la vertiente subjetiva del hecho al haberse limitado a labores de carga al margen de la mecánica organizativa y operativa.

6. La defensa de Pedro Antoniose opone a la estimación del recurso considerando correcta la valoración de la prueba, la aplicación del principio in dubio pro reoy la determinación de la pena que lleva a cabo la sentencia de instancia ya que los marineros no conocían ni participaron en los hechos con plena consciencia desde el inicio en la operación de tráfico, sino que ésta les ha venido sobrevenida, por lo que el dolo de autor no abarca razonablemente ambos elementos - extrema cantidad y empleo de buque- más que una vez determinado y perfeccionado el hecho delictivo, al que arriban posteriormente y sin más remedio que aceptarlo en su totalidad y no puede ser igualmente encuadrado y enjuiciado el hecho de cargar a hombros los fardos y la tarea de manejar la embarcación que la dirección del timón y la operación. De ahí que sea fácil defender la inaplicación de las agravantes específicas del artículo 370. 3º, por virtud de la teoría del dolo que no ha quedado acreditado abarcara los pormenores de la operación.

7. En segundo lugar la misma defensa alega el equilibrio interno de la sentencia ya que resulta proporcionado en el contexto explicativo de la sentencia reducir la pena de los marineros dentro de la prudencia que permiten las reglas generales de determinación de las penas. Imponer a todos los condenados la misma pena de cuatro años carece de ecuanimidad y ponderación.

8. La defensa de Adrianoalega, como motivos de oposición a la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, la infracción de los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad al pretender la alteración del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, cuando ha quedado probado que los marineros senegaleses desconocían la finalidad del viaje para el que fueron contratados y el contenido de los fardos que se encontraron en la embarcación por lo que existen dudas sobre el conocimiento que pudiera tener de lo transportado y su destino.

9. La defensa de Gregorio no ha presentado escrito de impugnación del recurso del Ministerio Fiscal y se ha dictado por la Sala de lo Penal auto de firmeza de la sentencia, respecto del mismo en fecha 5 de mayo de 2022.

QUINTO. Tramitación del recurso de apelación y observancia de las prescripciones legales.

10. Remitidas las actuaciones a esta Sala de Apelación para la tramitación y resolución del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, por diligencia de ordenación de 8 de julio de 2022 se acordó la formación del Rollo de Apelación 8/2022, se designó ponente, por el turno correspondiente, al Magistrado D. José Ramón González Clavijo y se acordó requerir a la Sección 2ª de la Sala de lo Penal para que comunicase la fecha límite de prisión provisional de los apelados.

11. Por oficio de 14 de julio de 2022 la Sección 2ª de la Sala de lo Penal comunicó que la fecha de cumplimiento por los apelados de la mitad de la pena impuesta era el 5 de diciembre de 2022.

12. En la tramitación de este recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Hechos

13. Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. Posibilidad del tribunal de apelación de condenar al acusado absuelto en la instancia o imponerle pena superior a la impuesta en la instancia.

14. Las defensas de los apelados impugnan el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, entendiendo que se pretende una alteración del relato de hechos probados, con la necesaria valoración por esta Sala de Apelación de la prueba practicada en la instancia, que, como se puede comprobar con el visionado de la grabación del juicio, consistió, fundamentalmente, en el interrogatorio de los cuatro acusados y de los dos testigos que llevaron a cabo el abordaje de la embarcación e incautación de la sustancia transportada.

15. A este respecto debe tenerse presente que el Ministerio Fiscal en su recurso no pretende la modificación del relato de hechos probados sino que da los mismos por buenos como se deduce de la atenta lectura del mismo ya que, expresamente en el antecedente segundo de su recurso, y tras resumir en el primero la acusación formulada y antes de referirse a las condenas impuestas por la Sala de lo Penal, afirma: " damos aquí por reproducidos los 'Hechos probados' establecidos en sentencia".

16. Dado que el antecedente tercero del recurso es un resumen de los argumentos de la sentencia de instancia para no aplicar a los tres marineros senegaleses el artículo 370.3. del Código Penal, debemos tener en cuenta el contenido concreto de los motivos que invoca el Ministerio Fiscal en sus razonamientos, todos ellos de contenido jurídico sin que se pretenda, ni siquiera indirectamente, la alteración del relato de hechos probados, discrepando únicamente de la pena impuesta a los acusados Jesús Manuel, Adriano y Pedro Antonio y alegando infracción de los artículos 370.3 y 369.1.5 del Código Penal.

17. Debe tenerse en cuenta la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo puesta de manifiesto, entre otras en la reciente sentencia de 22 de junio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:2820) en la que se alude a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a la facultad revisora que el tribunal de apelación tiene cuando se ha interpuesto un recurso solicitando la condena de quién fue absuelto en la instancia en base a una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales.

18. En concreto la citada Sala Segunda hace referencia a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 (ECLI:ES:TC:2002:167) que se fundamenta en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos establecida en asuntos como Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020; y, la más reciente, caso Centelles Mas y otros c. España, de 7 de junio de 2022 -.

19. Como afirma la sentencia de la Sala Segunda "En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituiría una suerte de precondición valorativa, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios. El legislador se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo mediante la reforma de 2015 -Ley 41/2015- un modelo fuertemente restrictivo de revisión -incluso llegando más allá que lo que las exigencias convencionales imponían- hasta el punto de privar al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba sobre la que el tribunal inferior funda su decisión absolutoria para revocar y condenar al absuelto".

20. Por ello, y aun refiriéndose a la facultad revisora en el recurso de casación pero aplicable al recurso de apelación, afirma que la facultad revisora "solo resulta posible si el gravamen en que se basa adquiere una sustancial dimensión normativa. Esto es, que de los hechos que se declaran probados, sin ningún elemento fáctico aditivo ni revalorización de las informaciones probatorias, se identifiquen todos los elementos normativos y descriptivos que permitan el juicio de subsunción en el tipo que ha sido objeto de acusación -vid. SSTC 209/2003, 272/2005, 201/2012, 105/2016-".

21. Es, por tanto, continúa afirmando la citada sentencia, "el hecho declarado probado y solo este, el que delimita el campo de juego en el que puede operar el motivo, constituyendo, a la postre, el fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso. Debiéndose recordar que el hecho declarado probado a estos efectos se extiende también a las circunstancias fácticas que, pudiendo beneficiar a la persona acusada, aparezcan insertas en la fundamentación jurídica".

22. Por todo ello se desestima el motivo de impugnación del recurso efectuado por las defensas de tres de los condenados al no pretenderse una modificación de los hechos probados y sin que exista por tanto infracción de los principios de inmediación y contradicción, respetándose en todo momento la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo anteriormente citada.

SEGUNDO. De la aplicación de la agravación del artículo 370.3º del Código Penal .

23. El artículo 370.3º del Código Penal establece que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando 3.º Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad. Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.

24. La jurisprudencia reiteradamente viene calificando como autoría la conducta consistente en la descarga de la droga y su puesta a buen recaudo. Así, por ejemplo, sentencias 22/2006, de 23 de enero (FJ. 2.º), 224/2007, de 19 de marzo (FJ. 2.º), 1096/2009, de 5 de noviembre (FJ. 4.º), 672/2010, de 5 de julio ( FJ. 2.º-5), 127/2011, de 1 de marzo ( FJ. 20.º) 184/2013, de 7 de febrero (FJ. 3.º), 40/2017, de 31 de enero (FJ. 9.º).

25. El Tribunal Supremo afirma en la sentencia de 1 de marzo de 2011 (ECLI:ES.TS:2011:1097) que "En relación al tipo agravado del art. 370.3, expuesto lo anterior, resulta obvia su aplicación, ya que lo único que se alega es que como su actuación fue puntual, de mera complicidad no le puede afectar la agravación".

26. En este mismo sentido la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del 01 de diciembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:4425) considera, siguiendo lo ya dicho en sentencia de 3 de febrero de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:313), que " aunque fuera un mero porteador le alcanza la aplicación del art 370.3, tal como ha señalado esta Sala (Cfr STS 503/2012, de 5 de junio) que responde a la argumentación de que el papel subalterno concretado en labores de descarga no permite aplicar tal 'hiperagravación' que estaría reservada para niveles más altos, o casos en que concurren otros elementos agravatorios".

27. Se añade en las citadas sentencias que "El nuevo art. 370.3 ha querido objetivar y clarificar la noción de 'extrema gravedad'. Quien participa conscientemente en una operación de tráfico de drogas que en la que se utiliza un buque es coautor del subtipo agravado, más allá de que sea un mero peón contratado para tareas secundarias. Quien sabe que su contribución favorecerá la introducción en el mercado de una cantidad de droga en cuantías 'superlativas' participa en un hecho con un nivel de antijuricidad superior y por tanto acreedor de mayor reproche penal. Desde luego que ha de concurrir el conocimiento de esas circunstancias que cualifican los hechos".

28. Por otra parte, ha quedado acreditado que estamos ante un supuesto de 'extrema gravedad' dada la cantidad de droga aprehendida, puesto que el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 fijó como módulo para determinar que deba entenderse como tal, la que exceda de multiplicar por mil la cantidad de notoria importancia. Con arreglo a ese criterio, en el caso del hachís se considera cantidad de extrema gravedad a partir de los 2.500 kilos (entre otras, SSTS 858/2009, de 20 de julio, 348/2010, de 31 de marzo, 579/2014, de 16 de julio), resultante de multiplicar por mil los 2,5 kilos en que se ha fijado el límite de la notoria importancia para esta sustancia. ( STS 495/2015, de 29 de junio -ECLI:ES:TS:2015:3516-).

29. En cuanto al elemento subjetivo, esto es, el conocimiento por parte de los tres tripulantes de la embarcación de la carga es cierto que en relato de hechos probados se afirma que la embarcación estaba tripulada por el nacional italiano Gregorio, nacido en 1947, quien ejercía de capitán y había enrolado como tripulación a los ciudadanos senegaleses Jesús Manuel (1957) , Adriano (1987) y Pedro Antonio (1963), ofreciendo a cada uno de ellos una cantidad de dinero por la expedición y reparación de la embarcación, sin que conste si en el inicial pacto estuviera previsto el alijo y transporte de droga en el barco ni en todo caso la cantidad de ésta y demás pormenores, que eran conocidos por el capitán Gregorio.

30. Pero el hecho de que existan dudas razonables sobre la forma en que fueron reclutados, el dinero que se les ofreció y, sobre todo si inicialmente conocían el objeto del viaje, el contenido de la carga y su peso, no es suficiente para excluir su culpabilidad en cuanto autores del delito contra la salud pública, pues en la valoración de la prueba de la sentencia de instancia, no recurrida por los tripulantes condenados, se afirma que participaron con pleno conocimiento y voluntad.

31. El tribunal de instancia considera que "las declaraciones de la tripulación no resultan creíbles en relación con que no tuvieran ninguna relación ni conocimiento del alijo de la droga en el barco o que se vieron forzados a participar en ello. No prestaron una declaración consistente en el indicado sentido y resultan abrumadores los elementos indiciarios que muestran la imposibilidad de la carga y transporte de 20.000 kilogramos de sustancia estupefaciente sin su concurso y participación, en una pequeña embarcación únicamente con cuatro tripulantes, el capitán de 74 años, con escasa contextura física y los tres marineros acusados, de edades y contextura física muy diferente, mucho más fuerte, en la que la droga viajaba en una bodega a la vista y conocimiento de toda la tripulación, además de las propias características que implican una operación de carga o trasvase de 700 fardos de droga con el indicado peso".

32. En este sentido la ya citada sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del 3 de febrero de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:313), en un supuesto análogo, consideró que no puede alegarse la ignorancia de la droga en el interior de la embarcación ante la relevante cantidad de la misma que hacía imposible su manipulación por una sola persona. Del mismo modo la STS del 11 de septiembre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3146) consideró que no puede aceptarse el alegato de que hubiera podido existir un error ( art. 14 CP) en cuanto a la cuantía de la droga y es obvio que existe, al menos, dolo eventual ya que se hace inasumible argumentar que, de haber conocido que la cuantía sobrepasaba, en aquél caso, los 750 gr de cocaína, se hubiese negado a intervenir; amén de ser cuestión que queda desacreditada por la lectura integra del hecho probado.

33. Aun admitiendo, cómo se afirma en la sentencia de instancia, que se desconozcan los pactos o acuerdos alcanzados entre el capitán Gregorio y los tres tripulantes senegaleses, si conocían de antemano las características de la droga, peso, etc.., cómo se produjo su enrole en el barco y si pudieron no haber sido informados inicialmente de la auténtica finalidad de la expedición, lo cierto es que a lo largo de la misma se vieron envueltos en ella, se les ofreció dinero y aceptaron finalmente su participación voluntaria en la misma y, aunque pudieran ignorar la cantidad concreta de droga embarcada, al menos eran conscientes de que se transportaba en una embarcación y era fácilmente accesible pues en una mera inspección de seguridad se observó que el barco llevaba en la bodega, únicamente cubierta su entrada por un toldo, una gran cantidad de fardos.

34. Por ello debe estimarse el recurso del Ministerio Fiscal ya que, al menos hay que admitir, siempre según el contenido de la sentencia de instancia, que los tres tripulantes obraron con ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que podían y debían saber asumiendo y aceptando las consecuencias del ilícito en el que participaron voluntariamente, por lo que obraron con dolo eventual, según afirma la STS del 24 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2615). En idéntico sentido se pronuncia la STS05 del 1 de abril de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:1583).

35. En cuanto a la ignorancia deliberada la STS del 01 de diciembre de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:5282) considera, en un supuesto análogo, que existe cuando el acusado tuvo en todo momento la posibilidad de examinar el contenido de los paquetes de droga depositados en el trastero del que tenía la llave, lo que supone a que o bien no lo hizo porque ya conocía su carácter o naturaleza o porque le resultara indiferente tal circunstancia, lo que conforme reiterada jurisprudencia integraría la comisión del ilícito en la forma de dolo eventual por la actitud de indiferencia evidenciada con su conducta.

36. Por todo ello es de aplicación a la conducta observada por los tres tripulantes la agravación del art. 370.3º del Código Penal y procede imponerles la pena superior en uno o dos grados a la prevista en el art. 368 del mismo Código.

TERCERO. Determinación y proporcionalidad de la pena a imponer.

37. El art. 370 del Código Penal obliga a imponer al condenado por un delito contra la salud pública del art. 368 la pena superior en uno o dos grados a la señalada cuando las conductas descritas fueren de extrema gravedad, entendiendo que concurre esta extrema gravedad en los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico.

38. Si tenemos en cuenta que nos hallamos en un caso de tráfico de hachís, sustancia que no causa grave daño a la salud, la pena básica que señala el art. 368 es la de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, por lo que la pena a imponer, según el art. 370 sería de tres años y un día a cuatro años y seis meses de prisión, de elevarse la pena básica en un grado según lo dispuesto en el art. 70.1.1ª del Código Penal, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal en sus conclusiones la imposición a cada uno de los tres tripulantes acusados la pena de cuatro años de prisión.

39. Para la concreta determinación de la pena a imponer dentro de los límites señalados debemos tener en cuenta que el art. 66.1.6ª del Código Penal establece que, cuando no concurran atenuantes ni agravantes -caso en el que nos encontramos- se aplicará la pena establecida para el delito cometido en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

40. En el presente caso se desconocen las circunstancias personales de los tres tripulantes acusados a las que ninguna referencia hay en los hechos probados, sin perjuicio de que de sus declaraciones en el acto del juicio al ser interrogados y al hacer uso de su derecho a las últimas alegaciones, pueda inferirse, pero sin prueba alguna, que tal vez acudieran a la llamada del patrón de la embarcación o de otras personas relacionadas con él y no identificadas, con el ánimo de conseguir unos ingresos, no determinados, para atender a sus necesidades y a las de su familia, pero sin que se haya acreditado la concurrencia de un grado de necesidad que permitiera la aplicación de la correspondiente atenuante, como tampoco la de haber obrado bajo amenazas o coacciones de algún tipo, prueba que, en todo caso, a ellos correspondía.

41. Sí está, por el contrario, perfectamente acreditado que la cantidad de hachís en cuyo transporte participaban, como afirma la sentencia de instancia, voluntariamente, ascendía a 20.512,78 Kg., peso que supera en ocho veces el de 2500 Kg al que la jurisprudencia anteriormente citada se refiere para considerar que el delito es de extrema gravedad ( SSTS 858/2009, de 20 de julio, 348/2010, de 31 de marzo, 579/2014, de 16 de julio y STS 495/2015, de 29 de junio - ECLI:ES:TS:2015:3516-).

42. Por todo ello, la pena a imponer, que, según la acusación del Ministerio Fiscal no ha sido elevada en dos grados, aun existiendo esta posibilidad, debe ser la de cuatro años de prisión solicitada, en la mitad superior del grado superior a las previstas en el art. 368, sin alcanzar los cuatro años y seis meses, en atención a la gran cantidad de droga transportada en la embarcación.

43. Debe imponerse a cada uno de los tripulantes una segunda pena de multa por importe de 41.000.000 millones de euros, sobre la ya impuesta, pues el último párrafo del art. 370 expresamente prevé que en los supuestos de los números 2.º y 3.º del precepto se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Dicha pena, en caso de impago, será sustituida por un mes de prisión ( Art. 53.2 Código Penal).

44. No entendemos que exista desproporcionalidad entre la pena que ahora se impone a los tres tripulantes senegaleses y la impuesta al capitán italiano por el tribunal de instancia, también de cuatro años de prisión, por cuanto al mismo se le ha apreciado la atenuante del n° 4 del art 21 del CP, al haber manifestado ya desde el inicio de la intervención policial la existencia de la droga en el interior del barco, aunque su postura procesal variara posteriormente, pero al haber reanudado dicha posición de confesión de hechos en el acto del juicio, que, alternativamente, el tribunal valora como circunstancia analógica del n° 7 en relación con el n° 4 del mencionado art. 21 CP, con el mismo resultado penológico.

45. La no concurrencia en los tres tripulantes de circunstancia atenuante alguna, hace que la pena que debe imponerse a los mismos sea igual a la impuesta al capitán, aun siendo conscientes, como afirma la sentencia de instancia, del distinto grado de participación en los hechos de aquellos y de éste.

CUARTO. Penas accesorias.

46. Por imperativo legal debe imponerse a cada uno de los acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( Art. 56 del Código Penal).

QUINTO. Posibilidad de sustitución parcial de las penas impuestas por las de expulsión del territorio español.

47. El tribunal de instancia ha acordado, respecto de los tres recurridos, al amparo del art 89.1 del Código Penal, la posibilidad de que las penas de prisión impuestas sean sustituidas por su expulsión del territorio español, pero para asegurar la defensa del orden jurídico y preservar la confianza en la vigencia de la norma penal, necesariamente deberán cumplir penitenciariamente al menos la mitad de la pena privativa de libertad impuesta (18 meses), pudiéndose, si prestan conformidad con ello y oyendo al MF al respecto, sustituir la pena restante por su expulsión del territorio español por termino de 10 años, periodo durante el que no podrán ingresar en el mismo.

48. A la vista de la pena de prisión impuesta en esta sentencia de apelación, manteniendo la posibilidad de expulsión del territorio español ya acordada, se establece que al menos deberán cumplir penitenciariamente 24 meses de prisión antes de que se acuerde su expulsión, manteniendo inalterado el resto de este pronunciamiento de instancia.

SEXTO. Costas de la apelación.

49. De conformidad con lo previsto en el art. 340 LECrim y reiterada jurisprudencia se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto este Tribunal ha decidido:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y

1. Condenamos a Jesús Manuel como autor de un delito de tráfico de estupefacientes que no causan grave daño a la salud de extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CUATRO años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a dos penas de multa de 41.000.000 de euros que en caso de impago serán sustituidas, cada una de ellas, por un mes de prisión.

2. Condenamos a Pedro Antonio como autor de un delito de tráfico de estupefacientes que no causan grave daño a la salud de extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CUATRO años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a dos penas de multa de 41.000.000 de euros que en caso de impago serán sustituidas, cada una de ellas, por un mes de prisión.

3. Condenamos a Adriano como autor de un delito de tráfico de estupefacientes que no causan grave daño a la salud de extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CUATRO años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a dos penas de multa de 41.000.000 de euros que en caso de impago serán sustituidas, cada una de ellas, por un mes de prisión.

Para el cumplimiento de las penas de prisión les será abonado a los condenados el tiempo que han permanecido privados de libertad por estos hechos.

Se concede a Jesús Manuel, Pedro Antonio y Adriano la posibilidad de sustituir la pena de prisión por su expulsión del territorio español, una vez cumplan penitenciariamente al menos la mitad de la pena privativa de libertad impuesta, 24 meses, pudiéndose, si prestan conformidad con ello y oyendo al MF al respecto, sustituir la pena restante por su expulsión del territorio español por termino de 10 años, periodo durante el que no podrán ingresar en el mismo.

Se mantienen inalterados el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberá prepararse ante este tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así por ser esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION .- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, en el mismo día de la fecha, de lo que yo, como la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.