Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 121/2021
AP Barcelona (Sección 7ª).
Procedimiento Abreviado nº 37/2020.
Juzgado de Instrucción nº 4 de Terrassa (Barcelona).
Diligencias Previas nº 582/2016.
SENTENCIA Nº 11
TRIBUNAL:
Dª. Àngels Vivas Larruy
Dº. Carlos Mir Puig
Dª. Roser Bach Fabregó
En la ciudad de Barcelona, a 18 de enero de 2022.
VISTO por la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación número 121/2021, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2021, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7 ª), seguida en el Procedimiento Abreviado nº 37 de 2020, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Terrassa (Barcelona) en sus diligencias previas nº 582/2'016, por un delito continuado de apropiación indebida o delito continuado de administración desleal, delito de falsedad documental y estafa agravadacontra el acusado Dº. Roman y la acusada Dª Rosa; siendo apelantesel primer acusado, representado por el procurador D. Francisco Sánchez García, y defendido por el Abogado D. Daniel Vosseler, y la acusada, representada por el procurador D. Alberto Asensio Malo, y defendida por el mismo abogado que el anterior acusado; y apeladosla acusación particularde las mercantiles SERVIAULA, SA, PROMOCIÓN DE ESCUELAS, S.L. y MONTCAU LA MOLA, S.L, representada por la procuradora Dª Carmen Miralles Ferrer y defendido por el Abogado D. César Querol Pérez, yel MINISTERIO FISCAL, en cuya intervención ha intervenido la Fiscal Ilma. Sra. Mª Pilar López Fondón.
Ha correspondido la ponencia de la causa al Magistrado Ilmo. Sr. Dº. CARLOS MIR PUIG,quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) dictó Sentencia en su Procedimiento Abreviado nº 37/2020, con fecha 5 de febrero de 2021 ,en la que se declaraban como probadoslos siguientes hechos:
'PRIMERO.- Son hechos probados, y así se declara, que el acusado Roman, mayor de edad, provisto de DNI NUM000, y cuyos antecedentes penales no constan, fue nombrado el año 2005 gerente y Director general del Grupo Empresarial Montcau, integrado, entre otras, por las empresas Serviaula S.L., Promoción de Escuelas, S.L. y Montcau la Mola, S.L y presidido y encabezado por Jose Pedro y Sergio.
El citado grupo empresarial tiene como objeto social principal impartir enseñanza reglada en sus diferentes etapas así como otras disciplinas académicas oficiales, fundamentalmente en el campo de las artes escénicas y para el cumplimiento de esos fines cuenta con varios centros de enseñanza, entre los que destacan la escuela Montcau La Mola en Matadepera, Els Pinetons y la escuela universitaria Esart.
El acusado, desde su nombramiento, tuvo atribuidas las más amplias facultades para el desempeño de sus funciones, para la gestión y administración efectiva del negocio, dirección del personal administrativo de los centros, contratación, dotación de medios personales y materiales, gestión de pagos a proveedores, entre otras. Se ganó la absoluta y total confianza de los hermanos Jose Pedro Sergio que le daban un enorme margen para la gestión de los negocios sin ejercitar sobre él ningún control. Además se fue haciendo un hueco en el paquete accionarial de alguna de las sociedades del grupo, concretamente llegó a ostentar un 33% del capital social de Serviaula, S.L., cuyo administrador único era Sergio; el mismo porcentaje accionarial contaba en la Sociedad Abach Management constituida para el desarrollo de la escuela de artes escénicas y que administraba solidariamente con la sociedad Kingblau del Sr. Jose Pedro, así como de la Escola Superior Esart, perteneciente en un 97% a Abach Management, ostentando además el acusado un 1% restante. También contaba con un paquete accionarial en Promoción de Escuelas S.l. Es decir que llegó a ser socio junto con los Jose Pedro Sergio en algunas de las sociedades del Grupo, al menos en las citadas y ostentaba amplios poderes de gestión en todas estas sociedades, sobre todo y en lo aquí interesa en Serviaula SL, Promoción de Escuelas SL y Montcau La Mola, S.L.
En el año 2015 y a raíz de la necesidad de acudir a financiación externa para el desarrollo de nuevos proyectos empresariales en el mundo educativo que pensaban acometerse y extrañando a los hermanos Jose Pedro Sergio que el Grupo no contase con la suficiente tesorería para llevarlos a cabo, comenzaron a realizar un análisis exhaustivo de la contabilidad de las empresas y descubrieron que el acusado, desde prácticamente el inicio de la relación laboral con el grupo, con el ánimo de beneficiarse económicamente, había llevado a cabo diversas prácticas de disposición fraudulenta de fondos sociales en su propio y exclusivo beneficio que se especifican a continuación:
SEGUNDO.- El acusado abonó parte del precio de su vivienda, sita en la CALLE000 nº NUM001 de Matadepera y que adquirió de Promociones Inmobiliarias La Viga ante el Notario Jorge Iranzo Barceló con el nº 1313 de su Protocolo, concretamente un total de 161.371,58 euros, a costa de Promoción de Escuelas S.L., y lo hizo a través de un total de 6 transferencias:
1.- transferencia realizada por cuenta de Promoción de Escuelas S.L desde la cuenta del Banc de Sabadell 008810360170004620066 a favor de Promociones Inmobiliarias La Viga a su cuenta de Caixa d'Estalvis de Matadepera en fecha 30/05/08 por concepto de 'pag. Fra. 18/08 Promoción de Escuelas SL' por importe de 77.614,39 euros.
2.- transferencia realizada por cuenta de Promoción de Escuelas S.L. desde la cuenta del Banc de Sabadell 008810360170004620066 a favor de Promociones Inmobiliarias a su cuenta de Banc de Sabadell en fecha 12/06/08 por concepto de 'pag. Fra. 19/08' por importe de 62.606,59 euros.
3.- transferencia realizada por cuenta de Promoción de Escuelas SL desde la cuenta del Banc de Sabadell 008810360170004620066 a favor de Promociones Inmobiliarias La Viga a su cuenta de Caixa d'Estalvis de Matedepera en fecha 28/07/08 por concepto de 'pag. Fra, 20/08 Proest' por importe de 11.089,61 euros.
4.-transferencia realizada por cuenta de Promoción de Escuelas S.L., desde la cuenta de Banc de Sabadell 008810360170004620066 a favor de Promociones Inmobiliarias a su cuenta de Banc de Sabadell en fecha 27/05/09 por concepto de '50% Fra. 4/09' por importe de 3.521 euros.
5.- transferencia realizada por cuenta de Promoción de Escuelas, S.L., desde la cuenta del Banc de Sabadell 008810360170004620066 a favor de Promociones Inmobiliarias a su cuenta de Caixa de Estalvis de Terrassa en fecha 10/06/09 por concepto 'resto Fra 4/09' por importe de 3.521,13 euros.
6.-transferencia realizada por cuenta de Promoción de Escuelas, S.L., desde la cuenta de Banc de Sabadell 008810360170004620066 a favor de Promociones Inmobiliarias La Viga a su cuenta de Caixa d'Estalvis de Matadepera en fecha 10/08/09 por concepto de 'pag. Fra 05/09' por importe de 3.018,96 euros.
TERCERO.- El 25 de septiembre de 2008, el acusado suscribió contrato de arrendamiento de los servicios de seguridad privada de su vivienda sita, como ya hemos indicado, en la CALLE000 NUM001 de Matadepera y cargó diversos costes relativos a la misma a la empresa Serviaula S.L., concretamente las siguientes facturas:
1.- factura NUM002 de 30/09/12 en concepto de cuota anual de conexión a central receptora de alarmas por importe de 541,39 euros.
2.- factura NUM003 de 30/09/12 en concepto de cuota anual de mantenimiento por importe de 237,62 euros.
3.- factura NUM004 fecha 30/10/12 en concepto de pruebas y mantenimiento por importe de 65,24 euros.
4.- factura NUM005, de fecha 30/09/13 en concepto de cuota anual de conexión por importe de 557,10 euros.
5.- factura NUM006 de fecha 30/09/13 en concepto de cuota anual de mantenimiento por importe de 244,52 euros.
6.- factura NUM007 de fecha 30/09/14 en concepto de cuota anual de mantenimiento por importe de 244,52 euros.
7.- factura NUM008 de fecha 30/09/14 en concepto de cuota anual de conexión por importe de 557,10 euros.
8.- factura NUM009 de fecha 30/09/14 en concepto de reinicio y restauración de la alarma por importe de 121,96 euros.
Consta por tanto que por este concepto dispuso en su propio beneficio de los fondos de la mercantil Serviaula por un total de 2.569,45 euros.
CUARTO.- El acusado dispuso igualmente en su propio beneficio y con el fin de financiar la realización de obras de rehabilitación y construcción en su propio domicilio con fondos sociales de las empresas Serviaula S.L. y Promoción de Escuelas S.L., utilizando para ello a la empresa Mat Obras i Serveis que también realizaban obras en las escuelas del grupo. En particular por estos conceptos cargó 4 facturas:
1.- factura nº NUM010 de 31/03/16 por importe de 16.687,62 euros a cargo de Serviaula S.L. que tiene supuestamente por objetivo la realización de trabajos sobre presupuesto en el almacén de uniformes y el almacén de material.
2.- factura nº NUM011 de fecha 29/02/16 a Promoción de Escuelas S.L. por importe de 6.365,06 euros que tiene supuestamente por objeto la realización de trabajos en el piso de la Avenida Torreblanca nº 13,4º,4ª.
3.- factura nº NUM001 de fecha 29/02/16 por importe de 8.341,96 euros a cargo de Promoción de Escuelas S.L. que tiene supuestamente por objeto la realización de trabajos en el edificio de la guardería Els Pinetons.
4.- factura nº NUM012 de fecha 15/0616 por importe de 4.242,93 euros cargada a Promoción de Escuelas S.L. que tiene supuestamente por objeto la realización de trabajos de mantenimiento en el Colegio Montcau.
Las mencionadas facturas son mendaces elaboradas solamente para conseguir que el cargo de ese dinero para uso exclusivo del acusado y detraído de las arcas sociales, pasase desapercibido y pareciese como destinado a gastos sociales. El perjuicio por estos conceptos a Serviaula asciende a 16.687,62 euros y el causado a Promoción de Escuelas SL a 18.949,95 euros.
QUINTO.- El acusado cargó a las cuentas de Promoción de Escuelas S.L. una factura emitida por la empresa Fort Building por trabajos realizados en su domicilio particular, concretamente la nº 2013-095 por importe de 1.364,88 euros en fecha 07/06/2013, cuyo supuesto objeto era la realización de trabajos de reparación y mantenimiento de la Escuela Montcau La Mola. La mencionada factura es mendaz elaborada solamente para conseguir que el cargo de ese dinero, de uso exclusivo del acusado y detraído de las arcas sociales pasase desapercibido y pareciese como destinado a gastos sociales.
SEXTO.- Aprovechando que la empresa de limpiezas Neteges Mauri S.L. realizaba la limpieza del Colegio Montcau-La Mola, se sirvió de sus servicios profesionales para su vivienda en su solo y exclusivo beneficio, al menos durante año y medio dentro de las anualidades 2014-2015, facturándose estos servicios conjuntamente a Serviaula, S.L., suponiendo un perjuicio para esta de 6.300 euros, teniendo en cuenta que el importe de los prestados al acusado ascendía a 350 euros al mes.
SIETE.- El acusado facturó a Serviaula S.L., bienes y servicios de su exclusivo disfrute personal y en particular a la empresa Comercial Font S.L.U en fecha 26 de enero de 2016 por la colocación de un sistema de osmosis por importe de 616,5 euros, la factura de fecha 27 de enero de 2016 por importe de 53,85 euros y otra más de 31 de enero de 2016 por importe de 1.070,91 euros, lo que supuso un perjuicio para las arcas sociales de un total de 1.741,26 euros. Igualmente facturó a Serviaula el importe de un televisor para su uso y disfrute personal comprado en la empresa Vila Activa el 28 de febrero de 2011 por importe de 3.202 euros.
OCHO.- El acusado disponía de tarjeta titularidad de Serviaula y otra de Montcau La Mola para los gastos derivados del desempeño de su labor profesional; sin embargo con la misma, al menos desde agosto de 2011 hasta septiembre de 2016 efectuó gastos de exclusivo disfrute personal como son los realizados en períodos de vacaciones escolares de verano, navidad y semana santa, los días del fin de semana (sábados y domingos) y también entre semana pero en localidades alejadas de aquellas en las que desarrollaba su labor profesional para Serviaula. El total de gastos efectuados con esta tarjeta de crédito y que no se corresponden al desempeño de su labor profesional es de 41.527,62 euros, con cargo a la tarjeta de la empresa Serviaula y otros 5.753,84 euros con cargo a la de Montcau- La Mola S.L.
NUEVE.- Asimismo el acusado, desde diciembre de 2010 hasta septiembre de 2016, dispuso de dinero en efectivo a cargo de la tesorería de la empresa, previa presentación de tickets para cubrir gastos no relacionados con la actividad profesional bien por tratarse de bienes que en absoluto estaban relacionados con la actividad docente, tales como música, óptica, decoración, ropa, joyería, perfumería, etc... bien por haberse generado en poblaciones no relacionadas con la actividad empresarial del Grupo Montcau o por haberse efectuado el cargo en días no laborables. El total de gastos particulares del acusado cargados indebidamente a las arcas sociales fue de un total de 136.250,66 euros.
DIEZ.- El acusado suscribió un contrato en nombre de Serviaula y por el cual contrataba a su suegra como conserje para la empresa y así desde mayo de 2007 hasta marzo de 2013, sin que la misma prestara el más mínimo servicio para la empresa, sino que realizaba labores domésticas de ayuda al matrimonio del acusado y supuso un coste para Serviaula entre nóminas, dietas y cotizaciones de 118.542,62 euros.
ONCE.- Roman, en nombre y representación de Serviaula, suscribió el 05 de febrero de 2015 un contrato de renting de un vehículo Audi Q3 2.0 TDI, matrícula NUM013, poniendo como conductora habitual a su esposa Begoña por un importe total de 592.709,24 euros, disfrutándolo la esposa del acusado hasta septiembre de 206, a un precio de 797 euros al mes. Supuso un perjuicio a la mercantil de 14.358,6 euros.
SEGUNDO.- Por el procurador D. Francisco Sánchez García en nombre y representación de D. Roman,y por el procurador D. Alberto Asensio Malo, en nombre y representación de Dª Rosa se han interpuesto sendos recursos de apelacióncontra la referida sentencia de la Sección 7ª de fecha 5 de febrero de 2021 .
TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos de apelación se dio traslado de los mismo a las demás partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Fiscal, y la acusación particular que impugnaron el recurso; siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sección Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, donde, sin más trámite, quedaron los autos para sentencia.
CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se dictó auto de 1 de junio de 2021 por esta Sección de Apelación en que se denegó la petición de prueba documental en segunda instancia solicitada por la representación procesal del acusado, y se dictó providenciade 2 de junio de 2021denegando la celebración de vista solicitada por la representación procesal de la acusada; e interpuestos sendos recursos de súplica contra las anteriores resoluciones se desestimaron los mismos por sendos autos de 28 de setiembre de 2021, y quedaron las actuaciones para Sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.
Hechos
Se aceptan y mantienen los reproducidos ya como hechos probados en la sentencia de la Audiencia que contiene la sentencia recurrida.
Fundamentos
PRIMERO-.La Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 7ª) ha condenadoal acusado D Roman, como autor responsable de un un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad de documento mercantil( artículos 253 en relación con los arts. 250.1.5º y 74 CP y 390.1.1º y 74) de un delito de estafa( art. 248 en relación con el art. 250.1.5º todos del CP) ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el primer delito de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa deDOCE MESEScon cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.
Y en concepto de responsabilidad civilha condenadoal acusado a indemnizar a la mercantil Montcau La Mola, S.L en la cantidad de 142.004,5 euros. A la empresa Serviaula, S.L. en la cantidad de 87.751,43 euros, y a Promoción de Escuelas S.L. en la cantidad de 180.321,53 euros.
Y ha condenadoa la acusada Dª Rosa como cooperadora necesaria de un delito de estafa agravada, arts. 248 y 250.1.5º del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN,accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de OCHO MESEScon cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un dóa de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.
En concepto de responsabilidad civil ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Serviaula S.L. en la cantidad de 118.542,62 euros.
Y ha condenado a ambos acusados al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.
SEGUNDO.-Se alega por la representación procesal del recurrente D Roman :
1º.-'Error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE.'
2º.-'Ausencia del elemento subjetivo del tipo delictivo por el que ha sido condenado el acusado.
3º.- 'Subsidiariamente, desproporción de la pena impuesta.
Y la representación procesal del recurrente solicitaque se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en que se absuelvaal mismo con todos los pronunciamientos favorables , y alternativamente que se le imponga una pena ponderada de prisión.
El primer motivo debe ser desestimado.
La valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia no es ilógica ni contraria a las reglas de la experiencia humano, ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos, sino que se ajusta al 'criterio racional' a que se refiere el artículo 717 de la Lecr.
En efecto, la sentencia condenatoria de instancia se basa en la documental obrante en autos, la declaración del acusado- y de la acusada, su suegra- las testificales de los hermanos Jose Pedro y Sergio, las testificales de Dª Carmela, la encargada del departamento de administración de la empresa, Dª Constanza, del departamento de contabilidad, Dª Debora, responsable de recursos humanos de la empresa escolar, de D. Luis Alberto, responsable de la asesoría MontFort & Caixas que llevaba la contabilidad del grupo empresarial, de Jesús Carlos y Estrella, representantes de Mat Obres i Serveis, de Carlos Miguel, de D. Alejandro, representante de Promociones Inmobiliarias La Viga etc., y pericial de D. Anibal, auditor de cuentas, cuyo informe obra a los f. 473 a 513 de la causa, tras examinarse los libros diarios contables correspondientes a los ejercicios 2010 a 2016, cuentas anuales de los ejercicios 2010 a 2017, declaraciones presentadas del impuesto sobre sociedades de los ejercicios 2010 a 2016, documentos originales principalmente de facturas, tiquets, extractos bancarios y notas de caja, documentación laboral correspondiente a Dª Rosa, esencialmente contrato laboral, nóminas, remesas bancarias de pagos de nóminas, certificado de retenciones y certificado de cotización a la SS., contrato de arrendamiento financiero /renting) correspondiente al vehículo Audi Q3 2.0 TDI matrícula NUM013.
La tesis de la defensa del acusado es que los Srs. Jose Pedro y Sergio- propietarios y administradores de las empresas de autos, tenían conocimiento, y había un pacto de que el acusado podía cargar a las empresas docentes gastos personales, y que había un documento que lo acreditaba, pero que quedó en el despacho del acusado, al que los Srs. Jose Pedro Sergio no le permitieron acceder, razón por la cual el acusado no puede aportar dicho documento.
Sin embargo, todo ello viene negadorotundamente por los Srs. Jose Pedro Sergio, quienes alegaron que el acusado tenía un sueldo, y no había ninguna razón para cargar a las sociedades del grupo gastos personales del acusado.
Pero es que además dicho sueldo era importante, como razona la sentencia de instancia, según resulta de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa de fecha 30 de marzo de 2017, f. 136 vuelto, 137 y 138, que entendió del despidodel acusado, que ascendía a un sueldo bruto anual, sumado el percibido en Serviaula SL y el cobrado en Promoción de Escuelas SL, más el renting del vehículo, de 182.724,56euros, f. 138 de la causa, es decir, 500, 61 euros diarios brutos (f. 140 vuelto).
A ello debe añadirse que durante la instrucción el imputado nunca solicitó auxilio judicial para poder acceder al despacho, como razona la sentencia de instancia, y nunca solicitó, durante la instrucción, documental consistente en facturas y extractos de movimientos bancarios, como ha pretendido hacer en segunda instancia, lo que le ha sido denegado por nuestro auto de fecha 1 de junio de 2021, confirmado por nuestro posterior auto de fecha 28 de setiembre de 2021, desestimatorio del correspondiente recurso de súplica, pues directamenteel acusado pretendía acreditar que los hermanos Jose Pedro Sergio reducían la base imponible tributaria del Impuesto de Sociedades indebidamente, habiéndose acordado sobreseimiento provisional de la causa por parte del Juzgado que lo investigaba a instancias del hoy acusado por supuesto delito fiscal, lo que era irrelevantepara el enjuiciamiento de la presente causa. Y finalmente adujo en el recurso de súplica que dicha documental, que pretendía aportar (doc A y B, facturas; y C) movimientos bancarios), era para acreditar indirectamentela tesis de la defensa de la existencia de unos pactos parasociales entre los hermanos Jose Pedro Sergio y el acusado, conforme a los cuales los hermanos Jose Pedro Sergio habrían tenido conocimiento y consentido los actos objeto de enjuiciamiento, procediendo los hermanos Jose Pedro Sergio a actuar de modo similar al acusado, pero ni se detalla ni explica en concreto la relevancia de cada una de las facturas aportadas A) y B) y de los extractos bancarios C) en relación con los hechos de autos, por lo que le fue desestimado el recurso de súplica, y denegada dicha documental.
Pero existen importantes elementos probatorios que excluyendicha tesis defensiva, y es el ocultamientodel verdadero concepto y la realización de facturas mendaces para que no se apercibiera el cargo a las empresas gestionadas por el acusado de los importes en favor del propio patrimonio del acusado.
En efecto, de existir dicho supuesto pacto social de que los hermanos Jose Pedro Sergio autorizaban al acusado a cargar en la cuenta de las empresas del grupo gestionadas por el acusado gastos personales del mismo, no tenía por qué modificarseel concepto real del cargo, o procederse a su confusióncon otros conceptos.
Así, en las seistransferencias, por importe total de 161.371,58 euros (Hecho Segundo) -Doc. nº 3 de la querella- realizadas por cuenta de Promoción de Escuelas SL a favor de Promocions Immobiliàries La Viga se hacen indicando que el concepto es:'pag Fra nº..', o sea, pago de factura nº .., cuando la factura era inexistente, obedeciendo en realidad al pago del precio parcial de la vivienda del acusado. De existir dicho pacto, lo normal es que apareciese el concepto real, o sea, 'en pago del precio parcial de la vivienda' vendida por Promocions Inmobiliarias La Viga al acusado.
Asimismo, el acusado aprovechó que las constructora Mat Obras i Serveis y Fort Building estaban realizando obras de construcción en las escuelas del grupo gestionadas por aquél, para cargar cuatro facturas, por importe total a cargo de Serviaula SL de 16.687,82 euros, y por importe total a cargo de Promociones de Escuelas SL, de 18.949,95 euros (hecho cuarto) por supuestos trabajos en dichas escuelas, cuando en realidad era para financiar la realización de obras de rehabilitación y construcción en el propio domicilio del acusado.
De haber consentido los hermanos Jose Pedro Sergio dichos pagos, no hubiera habido necesidad de camuflar dichos pagos en obras propias de las escuelas.
Del mismo modo, aprovechando que la empresa Neteges Mauri S.L. realizaba la limpieza del Colegio Montcau- La Mola, el acusado se sirvió de sus servicios profesionales para su propia vivienda en su exclusivo beneficio, durante, al menos un año y medio dentro de las anualidades 2014-2015, facturándose estos servicios conjuntamentecon los que facturaba la mencionada empresa a Serviaula S.L con un perjuicio para esta última de 6.300 euros. (hecho sexto).
Y como bien razona la sentencia de instancia, el acusado tuvo que cargar a la empresa Serviaula diversos costes durante los años 2012 a 2014 por cuotas anuales de conexión y mantenimiento de alarma de su vivienda, por ser el lugar donde se prestaba el servicio, cuyas facturas constan relacionadas (hecho tercero); e igualmente, el acusado tuvo que facturar a Serviaula SL bienes y servicios de su exclusivo disfrute personal, como la colocación de un sistema de osmosis por Comercial Font S.L.U porque debía instalarse en su vivienda (hecho siete);y lo mismo sucedió con el contrato de renting de un Audi Q3 2.0 TDI matrícula NUM013 porque iba a ser conducido habitualmente por la mujer del acusado, Dª Begoña (hecho once).
De la testifical de los hermanos Jose Pedro y Sergio, y del propio acusado ha resultado acreditado que el acusado tenía poderes muy amplios de gestión, prácticamente ilimitados por la confianza que los hermanos Jose Pedro Sergio depositaron en el acusado, de modo que los hermanos Jose Pedro Sergio, si bien eran administradores, se limitaban a controlar que las cuentas formalmente cuadraran, para su aprobación anual, sin que controlaran las partidas concretas de la contabilidad. Y era el mismo control que efectuaba la asesoría que llevaba la contabilidad del grupo empresarial, según dijo el Sr. Luis Alberto. Además, las empresas escolares eran, según los hermanos Jose Pedro Sergio una herencia del padre de éstos, quienes dijeron que tenían intervención en otras muchas empresas, de las que vivían, sin que hubiera reparto de dividendos en las empresas escolares, habiendo confiado la plena gestión de las mismas en favor del acusado.
Las empleadas del departamento de administración de las escuelas de autos, según declararon, estaban bajo la jefatura directa del acusado, que era el gestor de las escuelas, y aunque vieron que era extraño que el acusado aplicara fondos de las sociedades del grupo para sufragar gastos personales, no le cuestionaron, al decirles el acusado que lo conocían los hermanos Jose Pedro Sergio, sin que alertaran tampoco a los hermanos Jose Pedro Sergio de dichas anomalías (así las declaraciones de la Sra. Carmela, la Sra. Constanza y la Sra. Debora).
En el motivo alegado por el recurrente de error en la valoración de la prueba,en realidad lo que se pretende es que por el tribunal de apelación se lleve a cabo la revisióndel juicio de inferenciamediante una detallada exposición de todas las aparentes fisuras y contradicciones existentes en la abundante prueba testifical y pericial relativa a los hechos, sin tener en cuenta la reiterada jurisprudencia existente que determina que dicha revisión sólo es posible cuando la conclusión alcanzada mediante el citado juicio de inferencia resulta contraria a las reglas de la lógica,y no cuando simplemente se discrepa acerca del razonamiento seguido. Es decir, lo que pretende el recurrente es hacer valer su subjetiva valoración de la prueba por encima de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia, que corresponde al tribunal de instancia especialmente respecto de la prueba personal, al tener la inmediación judicial de la que carece el tribunal de apelación ( STC núm. 120/2009, de 21 de mayo ; STSJ de Cataluña número 6/2010, de 6 de marzo ). Así, deviene irrevisable en segunda instancia la credibilidad de las pruebas practicadas ante la Sala cuya apreciación dependa sustancialmente de la inmediación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria ( SSTS nº 1564/2002, 7 de octubre ; nº 1647/2002, 14 de octubre ; nº 288/2003, 28 de febrero y nº 894/2005 7 de julio ).
En suma, se ha acreditado documentalmente la distracción, por parte del acusado, de dinero de las empresas Serviaula SL y Promoción de Escuelas SL , y su incorporación definitivaal patrimonio del acusado, sin que se haya acreditado en absoluto que mediara el conocimiento y consentimiento de los propietarios de las mismas, los hermanos Jose Pedro Sergio, todo lo cual, junto a las demás pruebas testificales y pericial es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE.
El segundo motivo del recurso debe ser igualmente desestimado.
Se alega por la representación procesal del recurrente la ausencia del elemento del tipo objeto de condena, tanto del dolo como del ánimo de lucro.
Dicha alegación sería coherente con la versión de la defensa del recurrente de que los cargos efectuados a las empresas escolares en favor del patrimonio del acusado eran conocidos y consentidos por los hermanos Jose Pedro Sergio.
Sin embargo, ya se ha rechazado, por no haberse acreditado, dicha versión, de modo que entonces es manifiesta la concurrencia del dolo de apropiación así como del ánimo de lucro o ánimo de apropiación, en las propias distracciones definitivas de dinero de las empresas gestionadas por el acusado en favor del patrimonio del acusado, aumentando el mismo o impidiendo que el mismo se redujera por los gastos personales del acusado, como es el caso de la utilización de tarjetas de crédito de titularidad de dichas empresas escolares para sufragar dichos gastos (hecho ocho), o la presentación de tickets a las mismas de 2010 a 2016 para disponer de dinero para hacer frente a gastos no relacionados con la actividad docente, tales como música, óptica, decoración, ropa, joyería, perfumería, etc. (hecho nueve)
El artículo 253.1 del Código penal, que recoge el tipo básico del delito de apropiación indebida dispone que: 'Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dineroefectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos,o negaren haberlos recibido.'
La reforma del Código penal de 1/2015 de 30 de marzo ha zanjadola polémica sobre la admisión de la apropiación indebida de 'dinero', por su naturaleza de bien fungible, al mantener expresamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo artículo 253 del Código penal, lo que ha venido a ser reconocido por la STS 817/2017 de 13 de diciembre .
La apropiación indebida requiere, según la doctrina y jurisprudencia:
1)La posesión legítima de un bien ajeno.
2)En virtud de un título que obligue a devolver la cosa o a darle un destino específico.
3)La realización de un acto apropiativo (apropiarse o negar haber recibido la cosa), y
4)En el tipo subjetivo, dolo y 'animus rem sibi habendi' oánimo de lucro.
Finalmente, la apropiación típica ha de implicar un incumplimiento definitivo de la obligación de devolver la cosa ( STS 163/2016).
A fin de distinguir la apropiación típica del mero uso indebido del dinero, la jurisprudencia exige ahora, igual que antes, que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de la entrega o devolución ( STS 129/2018 , ponente Berdugo Gómez de la Torre).
Y el artículo 250.1.5º del Código penal constituye un tipo agravado al que remite el art. 253 Cp, cuando el valor de lo defraudado supere los 50.000 euros, como ocurre en el caso de autos, a lo que debe añadirse la estafa agravada- por la contratación laboral de la suegra del acusado sin desempeñar trabajo alguno en las empresas escolares- integradaen el delito continuadode apropiación indebida ( STS 817/2017 de 3 de diciembre , que afirma 'la posibilidad de integrar la estafa en la apropiación indebida continuada', al infringir un mismo bien jurídico como es el patrimonio, sin incurrir en contradicción con el criterio del TS que niega el carácter de homogeneidad entre los delitos de estafa y apropiación indebida, pero sólo desde la perspectiva de la debida protección del derecho de defensa ( STS 367/2006, 22 de marzo ). Y concurre con el delito continuadode apropiación indebida agravada, integrada por la estafa, un concurso medial con un delito continuado de falsedad documental ( art. 392 en relación con el art. 390.1.1º y 74 del CP)
El tercer motivo debe ser igualmente desestimado.
Se alega por la representación procesal la desproporción de la pena impuesta.
Sin embargo, no se aprecia por este tribunal de apelación tal desproporción.
En efecto, se parte por el tribunal de instancia en el F.J. Quinto de la sentencia de instancia, de que el marco punitivo aplicable sería de 3 años, seis meses y un día de prisión a los cinco años, tres meses y un día de prisión, y de los nueve a los dieciocho meses de multa, y 'teniendo en cuenta el tiempo que dura la apropiación y la cantidad total defraudada así como la estafa integrada, se estima adecuada la pena de cinco años de prisión y doce meses de multa con una cuota diaria de 6 euros..'
En dicho fundamento de derecho se razona y motiva de forma adecuada las razones por las que se impone al acusado la pena de cinco añosde prisión y la multa de doce meses, sin que dichas penas sean desproporcionadas.
TERCERO.-La representación procesal de la recurrente Dª Rosa alega:
1º.- Error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1CE.
2º.- Infracción de precepto legal. No es cooperadora necesaria ni cómplice del acusado. En su caso, partícipe a título lucrativo.
Y solicita la revocación de la sentencia de instancia y se absuelva a su representada con todos los pronunciamientos favorables.
El primer motivo debe ser desestimado.
Se alega error en la apreciación de la prueba, por parte del tribunal de instancia.
Pero la valoración de la prueba efectuada por dicho tribunal no es ilógica ni contraria a las reglas de la experiencia humana, ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos, sino que se ajusta al 'criterio racional' a que se refiere el artículo 717 de la lecr.
En efecto, obran en autos el contratolaboral, f.427 y 428 de la causa, de fecha 1 de mayo de 2007 por el que Serviaula SL, representada por el acusado (como Administrador, reza el contrato) nombró como ordenanza o conserje del centro de Matadepera a la suegra del mismo, la también acusada Dª Rosa,así como ordenó el alta en la Seguridad Social de la misma y el pago de cotizaciones a la Tesorería de la Seguridad Social por parte de dicha empresa desde mayo de 2007 hasta marzo de 2013, habiendo reconocidola referida acusada, al menos parcialmente, que no prestó servicios de conserje en dicha empresa, limitándose a realizar recados, llevando papeles de un centro escolar a otro, y labores domésticas de ayuda al matrimonio del acusado, limpiar el piso de san Cugat del acusado para mantenerlo limpio hasta que lo alquilaron y limpiar la casa del acusado, y ayudar a su hija que necesitaba ayuda porque había tenido un accidente, la casa nueva era grande y tenían las dos niñas, ascendiendo el coste para Serviaula, SL entre nóminas (81.137,82), dietas (11.329,49 euros) y cotizaciones a la Seguridad Social ( 26.075,31 euros), f. 482 de la pericial, de un total 116.542,62 euros.
El resto de empleadas de la escuela declararon en el juicio oral no haber visto nunca por el colegio, si acaso recogiendo a sus nietas, a la suegra del Sr. Roman.
Y los hermanos Jose Pedro Sergio han negado haber tenido conocimiento y haber autorizado dicha contratación, habiendo dicho Sergio que las altas y las bajas las gestionaban desde el departamento de recursos humanos, cuya titular Dª Debora dijo en el plenario que las altas y bajas del personal las llevaba primero una gestoría, Codina,(no el Sr. Sergio, ya que la escuela no tenía autorización a TSS) y después a partir de 2011 asumieron eso internamente y lo llevaba ella. Jose Pedro no realizaba gestión alguna, el gestor era el acusado. Y dijo que conocía la nómina de la suegra del acusado, que fue éste el que dijo que se tenía que hacer un contrato de conserje y ella preguntó si lo sabían los Jose Pedro Sergio y el acusado les dijo que sí, y lo hizo. No llevó a cabo ninguna de esas funciones de conserje la acusada. Y la responsable de administración Dª Carmela manifestó su absoluto desconocimiento de que la acusada estuviera contratada en el centro.
La representación procesal del recurrente alega, sin probarlo, que el Sr. Sergio, administrador único, de la sociedad empleadora era el único autorizado con firma electrónica concedida por el sistema RED de la Tesorería General de la Seguridad Social para presentar los modelos y declaraciones telemáticas ante la TSS., por lo que conocía dicha contratación.
Pero Dª Debora, jefa del departamento de recursos humanos, ya declaró que en 2007 quien llevó a término el alta a la SS de la Sra. Rosa fue la gestoría CODINA SERRATS, que efectuaban habitualmente las altas y bajas, y no el Sr. Sergio ya que la escuela no tenía autorización a la TSS, y que a partir de 2011 las nóminas directamente las gestionaba la declarante conjuntamente con dicha gestoría Codina, que los Srs. Jose Pedro Sergio no intervenían en la elaboración de las nóminas ni daban instrucciones. Que los Srs. Jose Pedro Sergio iban dos o tres veces al año como máximo para hacer los cierres contables. Que venían siempre por actos institucionales de la escuela, no llevaban la gestión de la empresa (videsus declaraciones ante el Juzgado, f. 150 y 150 vuelto, y en el acto del juicio oral).
Y se constata al f. 170 de la causa, Resolución de alta o baja TA 2R de Dª Rosa de 1 de mayo de 2007 en que consta autorizado desde el 2.2.2001 CODINA SERRATS ASSESSORS con Código cuenta cotización NUM014, lo que corrobora la versión de la testigo Sra. Debora; y al folio 171 consta autorización para actuar en representación de un Código de cuenta de cotización en el ámbito del sistema RED y de las notificaciones telemáticas, de fecha 24.10.2011 a favor de D. Roman,el hoy acusado, siendo el código de cuenta de cotización el NUM014 de Serviaula, S.L., f. 172. Y consta solicitud de D. Sergio de alta de usuario del sistema RED en favor de D. Roman de 24.10.2011, al f. 173 de la causa.
También la Sra. Carmela, directora financiera del grupo, declaró que no le constaba que la Sra. Rosa prestara servicios pero sí que se había contratado, y que no podía ser que la Sra, Rosa hiciera de mensajera entre los centros porque sólo había un centro y que la declarante no la ha visto nunca, f. 151 vuelto y acto del juicio oral, lo que descarta las manifestaciones de la Sra. Rosa de que hiciera de recadera entre centros escolares cuando el acusado se lo ordenaba, constando, además, en su contrato como lugar de prestación de su trabajo el centro de Metadepera.
El segundo motivo debe ser igualmente desestimado.
Comoquiera que la Sra. Rosa firmó el contrato laboral de autos, obstante al f.427 y 428, es cooperadora necesaria del delito de estafa agravada cometido por el otro acusado, al haber engañado a los propietarios mayoritarios de la empresa escolar, ocultándoles dicha contratación, consciente la misma que no desempeñaba trabajo alguno en el centro escolar, y sí trabajos domésticos en la vivienda del matrimonio del acusado, por lo que concurre el doble dolo referido al acto de cooperación y a la ejecución del hecho principal, causándoles a aquéllos un perjuicio económico considerable por el importe de las nóminas, dietas y cotizaciones a la TSS durante unos seis años, que alcanza la suma total de 116.542,62 euros, f. 482 de la pericial.
CUARTO.-. Se declaran las costas procesales de oficio.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española
Fallo
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Roman y por la de Dª Rosa contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha de 5 de febrero de 2021, y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia en su integridad,y declaramos de oficio las costas procesales del presente recurso.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.
Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituido en audiencia pública, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.
