Sentencia Penal Nº 11, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 2 de 01 de Febrero de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

VIGO

APELACION PENAL

Rollo: 2/00-A

P. ABREVIADO: 159/99

Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE VIGO

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JUAN MANUEL LOJO ALLER

Magistrados:

D. JOSE FERRER GONZALEZ

D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO

LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JUAN MANUEL LOJO ALLER, Presidente, don JOSE FERRER GONZALEZ y DON FERNANDO ALAÑON OLMEDO Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY la siguiente

SENTENCIA Nº 11/00

Vigo, a uno de febrero de dos mil.

En el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en las precedentes Diligencias del Procedimiento Abreviado que al margen se referencia, en cuyo recurso son parte como apelante el acusado DON DAVID, representado por la Procuradora doña Victoria Soñora Alvarez, y defendido por el Letrado don Javier Martínez Vila, y como apelados los acusados GABRIEL, representado por la Procuradora doña Isabel Domínguez Quintas, bajo la dirección del Letrado don Ramón Pérez Amoedo, DON JUAN, representado por la Procuradora doña María José Toro Rodríguez, bajo la dirección del Letrado don Guillermo Presa Suarez, y el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos Varela García; ha sido ponente el Magistrado DON FERNANDO ALAÑON OLMEDO, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha seis de octubre de mil novecientos noventa y nueve, el Magistrado del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Vigo dictó sentencia en los autos, cuyos hechos probados literalmente dicen:

"Sobre las 5:45 horas del día 4 de agosto de 1.998, los acusados, David y Gabriel, mayores de edad y sin antecedentes penales, acompañaban al también acusado, Juan Manuel, menor de edad y carente de antecedentes penales, por la calle ... de Vigo, quien previo concierto con los anteriormente citados rompió con un objeto no identificado la ventanilla del vehículo marca Renault 21, matrícula ... , propiedad de don Francisco Javier, introduciéndose en él, y apoderándose de diferentes objetos de su interior, que iba entregando a Gabriel , mientras David  vigilaba a escasos metros del turismo, momento en que fueron sorprendidos por dos agentes de la Policía Nacional, que lograron detener a dos de ellos, recuperando los efectos sustraídos, mientras Juan Manuel  huía.

La reparación de los daños causados en el citado automóvil ascendió a diez mil trescientas noventa y siete pesetas."

SEGUNDO.- La mencionada sentencia contiene el siguiente Fallo:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a DAVID  Y GABRIEL, como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, previsto en los artículos 237, 238.2 y 240 en relación con el artículo 16.1 del Código Penal, sin apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de VEINTICUATRO ARRESTOS de FIN DE SEMANA -en sustitución de TRES MESES DE PRISION- a cada uno de ellos; y que debo condenar y condeno a JUAN MANUEL  como autor del indicado delito de robo con fuerza en grado de tentativa, apreciando la circunstancia atenuante de menor edad prevista en el artículo 9.3 del Código Penal de 1.973, a la pena de DIECISEIS MESES DE ARRESTOS DE FIN DE SEMANA -en sustitución de DOS MESES DE PRISION-.

Asimismo todos ellos indemnizarán solidariamente a don Francisco Javier  en la suma de diez mil trescientas noventa y siete pesetas, imponiéndoles las costas procesales."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación de DON DAVID  se interpuso recurso de apelación, interesando que se le absuelva del delito que se le imputa en los presentes autos; recurso que fue admitido y tramitado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia se pasaron al Magistrado Ponente para dictar resolución.

HECHOS PROBADOS

Se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS JURÍDICO

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación de David  aduciendo como motivo primero la indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal así como del principio "in dubio pro reo". Se impugna igualmente la responsabilidad civil recogida en la sentencia.

Entiende la recurrente que la acción de David no puede ser incardinada en la autoría, sobre la base de la cooperación necesaria lo que conllevaría la correspondiente reducción de la pena impuesta. Subraya la existencia de dudas razonables sobre la participación de David en el robo por el que se le condena y, finalmente se cuestiona la realidad de la factura al no contarse con el testimonio del propietario del vehículo, se ignora si éste tenía el cristal roto.

SEGUNDO.- Contempla la jurisprudencia de la sala 2 del Tribunal Supremo la procedencia de apreciar la cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo con una conducta sin la cual el delito no se hubiere cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se aporta algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y la complicidad se apreciará cuando -no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria- exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. Entiende asimismo la sala 2ª (sentencia de 24 de febrero de 1.995) que, en aplicación de la teoría de los bienes escasos, se estimará que hay cooperación necesaria y no complicidad cuando se colabore a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir, y que no estaría dispuesto a proporcionar el ciudadano común, y que resulta causalmente eficaz para el resultado, (en el mismo sentido se pronuncian las sentencias de la Sala de 28.1.78, 18.6.81, 27.10.82, 26.4.89, 14.2, 15.7, 23.9 y 26.12.93, y 7.12.94).

Con arreglo a la jurisprudencia mencionada, la actuación de David puede ser incardinada en el artículo 28,2 a) del Código Penal, autoría en la modalidad de cooperación necesaria, y no de mera complicidad, porque aunque la intervención de vigilancia no puede reputarse indispensable, y así lo resalta la propia sentencia recurrida al afirmar que la actuación de David resultó absolutamente ineficaz, y aunque tampoco puede asegurarse que David tuviera el dominio del hecho, lo que no puede negarse es que su colaboración de vigilancia era difícil de conseguir y tenía eficacia causal, al asumirse por ello una tarea que permitiría a los otros dos dedicarse más intensamente a la búsqueda de efectos, objetos o bienes que se encontraran en el interior del vehículo al que accedieron, y que por tanto facilitaría la ejecución de la sustracción proyectada, aparte de favorecer la fuga y la impunidad en el supuesto de la aparición de Agentes de la Autoridad.

Del resultado del plenario aparece de modo evidente la existencia de esa actividad de vigilancia, libremente asumida por parte del recurrente. Así la manifestación del agente de la Policía Local nº ... al manifestar que cuando les vio intentó avisar a los otros, situación que corrobora la existencia de una activa participación en el hecho enjuiciado; además, tanto en las declaraciones prestadas ante los agentes de la policía como en las prestadas en fase de instrucción, David admitió que su función era de vigilancia, lo que unido al conocimiento, expresamente reconocido en el acto del Juicio, de que se iba a proceder a un robo, supone la plenitud de los requisitos exigidos para la apreciación de la figura de la cooperación necesaria.

TERCERO.- Los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo están íntimamente ligados, sin embargo existe una sustancial diferencia entre los mismo. La presunción de inocencia alude a la necesidad de que se practique prueba de cargo de entidad bastante que la desvirtúe. La prueba ha de versar sobre la realización de un hecho punible y de la intervención en el mismo del acusado, significando que en el caso de que concurran pruebas de cargo y descargo, habrá de valorar el órgano de enjuiciamiento el valor de unas y otras y sobre esa base motivar la culpabilidad o inocencia. El "in dubio pro reo" solo es aplicable cuando efectivamente practicadas las pruebas, éstas no desvirtúan la presunción de inocencia que ampara al acusado, o, dicho de otra forma, no tiene eficacia cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas. En el supuesto presente a la vista de las pruebas practicadas no cabe duda sobre la participación del recurrente en los hechos delictivos que se contemplan. Como ya se hizo mención en el anterior fundamento, David era plenamente consciente de la realización de un hecho delictivo y sobre esa base asume un rol de vigilancia. No se castiga a David por no impedir la comisión del delito sino por su aportación, libre y directa, a la comisión del hecho delictivo.

CUARTO.- Sobre la impugnación de la factura obrante en autos, no se aduce motivo concreto por el que se cuestiona la eficacia de la misma como prueba de la cuantía de la reparación de los daños causados por la comisión del hecho delictivo. De otro lado debe significarse que David en el plenario, y así consta en el acta, admite que Juan Manuel rompió la ventanilla, pareciéndole que fue con una piedra, quebrando sobre lo anterior el alegato defensivo expuesto en el recurso.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto se autos.

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de David  contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo penal nº 1 de Vigo, de seis de octubre de 1.999, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la anterior resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.